ב"ה

תיק 932006/1

בבית הדין הרבני האזורי באר שבע
(הרכב מיוחד לענייני יוחסין)

לפני כבוד הדיינים:

הרב יהודה דרעי – ראב"ד, הרב אליעזר איגרא – אב"ד, הרב ציון אילוז – אב"ד

המבקשים:        פלונית, פלונית ופלונית (ע"י ב"כ עו"ד אדוארד וייס ב"כ יועץ לממשלה)

הנדון: היתר לבוא בקהל – פסולי עדות בקידושין
והמסתעף מזה לגבי עד אחד בקידושין והפקעת קידושין שנעשו בניגוד לתקנות

פסק דין

רקע עובדתי

תיק זה הופנה אלינו מביה"ד אשקלון לאחר שתוך כדי דיון בתביעת גירושין של [א'] נגד אשתו [...], התעוררו שאלות חמורות לכאורה לגבי כשרות ששת ילדיה של האשה, לפי הפרטים שדלהלן. הזוג הנ"ל נישאו בחודש ינואר 1996 בנישואין פרטיים ללא רישום וללא אישור הרבנות, עקב גילה של האשה שהיתה בת חמש-עשרה וחצי תלמידה בכיתה ט' ובן זוגה גדול ממנה בשש-עשרה שנים. השניים החליטו להינשא עקב הריון בלתי צפוי. לבני הזוג נולדו שלושה ילדים משותפים. בחודש מרץ 2005, עזבה האם את הבית עקב טענות קשות של אלימות מצד הבעל (כפי שהם מפורטים בתסקיר העו"ס) ומאז בני הזוג חיים בנפרד. בחודש מרץ 2013, הגיש בעלה תביעה לגירושין ובה תיאר כי אשתו נפרדה ממנו מזה שנים אך טרם התגרשו, וכי לאשתו יש עוד שלוש בנות משני גברים שונים. לאור המתואר, התיק הועבר להרכב המיוחד לענייני יוחסין בביה"ד אשקלון לדון במעמדן של הקטינות. בחודש ספטמבר 2014, תוך כדי איסוף הפרטים וכתיבת התסקיר, ביצעה האם מעשה אובדני שהביא למותה.

כאמור, תיק זה הועבר אלינו בחודש דצמבר 2015. והואיל והאם המנוחה לא עמדה בפנינו, נעזרנו בדברים שאמרה לעו"ס, וזה עיקרם: החו"ק נערכו ע"י חכם [...] הידוע בעיר אשדוד כמסדר חו"ק לקטינות, בבית הכנסת שלו. לטענתה נאלצה להינשא עקב הריונה הבלתי צפוי. כמו כן העלתה תיאורים קשים של אלימות פיזית ומילולית בחיי הנישואין, אשר לדבריה אם היתה יודעת זאת לא היתה נשאת לאותו האיש. לאחר שנפרדה מבעלה בחודש מרץ 2005 קיימה חיי אישות עם [ב'], ונולדה להם בת [ב'1] במהלך שנת 2006. מסוף שנת 2010 ניהלה קשר עם [ג'] עמו התגוררה עד יום פטירתה, ונולדו להם שתי בנות [ג'1] ו[ג'2]. לדבריה מאחר ונישואיה לאותו [א'] היו כאשר היתה נערה, חשבה שאינם תקפים ופנתה לאותו חכם שקידש אותם בבקשה להתיר את נישואיה. הלה ביקש ממנה להביא את כתובתה וערך טקס בו קרע את הכתובה לגזרים, הניח אותם על הרצפה וביקש ממנה להקיף את הכתובה שבע פעמים, לאחר מכן אמר לה "כעת את מותרת לכל אדם". כמו כן הוצגו בפנינו מסמכים המעידים כי לאחד מעדי הקידושין [י'] נפתחו תיקים רבים במשטרה על עשרות עבירות קשות של תקיפות וחבלות, גניבות ונזקי רכוש במזיד וכו', שבוצעו בין התאריכים כ"ה בכסלו תשל"ד (20/12/1973) – י"ח בתמוז תשס"ט (10/07/2009), ובכולן הורשע ונידון בעונשים שונים כולל תקופת מאסר ממושכת.

במהלך הדיונים הופיע בפנינו אותו חכם [...], ואישר כי ערך את טקס החופה והקידושין בבית הכנסת שלו, אך לדבריו הוא עצמו לא בירך את ברכות האירוסין אלא אחד מהעדים, שכן לדבריו ידע שנישואין אלו נכפו על הנערה תוך כדי איומים, וגם הוא נאלץ לתת חסות לנישואין אלו בגלל איומים! כמו כן טען כי עד הקידושין [י'] היה מפורסם ברבים כעבריין מוכר, וסבר בבירור כי הינו פסול, אלא שכאמור נאלץ לשתף פעולה עמהם. וכן לא הכחיש את טקס קריעת הכתובה והתרת הנישואין, מפני שממילא סבר כי אין תוקף לקידושיה וביקש רק להפיס את דעתה.

עוד הופיע בפנינו [ג'], אשר סיפר שהוא חי עם [האישה] חיי אישות משנת 2009-2010, ונולדה להם בת בשם [ג'1] בתאריך כ"ג באב תשע"א (23/08/2011). לדבריו כשהתחיל לצאת איתה, הופצו שמועות ע"י [א'] הטוען שהיא נשואה לו – מתוך כוונה להזיק לה ולבנותיה. כששאל אותה על כך, השיבה כי היו אלה נישואין פיקטיביים וגם כבר התגרשה ממנו אצל אותו חכם [...] אשר ערך את הנישואין. על אודות עדי הקידושין טען, שהוא חי 30 שנה באשדוד ומכיר היטב את העד [י'] "כעבריין כבד מאוד... היום הוא חזר בתשובה אך בשנת 96 אני לא יודע מה הוא היה. העד הנוסף הוא [ש'], נוכל לא קטן, גם הוא חזר בתשובה עם כיפה".

כמו כן הופיע בפנינו עד הקידושין [י'], בתחילה התפתל בדבריו כשנשאל על עברו הפלילי, אך לאחר חקירה ודרישה ומשהקריא ביה"ד בפניו את תיקי המשטרה משנת 1974 עד שנת 2010, הכוללים הרשעות על גניבה, נזקי רכוש במזיד, תקיפת שוטרים, הצתה, איומים ועוד, ובגינם גם נידון למאסר של כמה שנים, אישר העד את הכל. לשאלת ביה"ד: האם שילמת לבעלי הרכוש את כל הנזקים, השיב "לא הכל שולם" ובעצם איני יכול לאמוד את כל הנזקים. לדבריו חזר בתשובה בשנת 1991, אך כאמור אישר את הרשעותיו בעבירות הנ"ל שהיו גם לאחר שנת 1991 כולל שלושה תיקים בין השנים 2004-2009. כמו כן הודה שהיה "חולה הימורים" גם בתקופה שהיה עֵד בקידושין בשנת 1996 ואף לאחר מכן. ההימורים כללו: קזינו וקלפים, בארץ ובחו"ל. וכן הודה שלווה כספים ברבית קצוצה של 6-10% גם אחרי תקופת חזרתו בתשובה.

השאלות להלכה בנדון שלפנינו

1. האם הגזלנים והחמסנים פסולים לעדות מגזרת הכתוב, או מפני שחשודים לשקר?
2. האם נפסלו לעדות גם כשגזלו או הזיקו פעם אחת באקראי, או רק שהיו רגילים בכך?
3. האם נפסלו רק על פי עדות בפני בי"ד, או די שנודע מעשיהם ברבים?
4. האם השבת הגזילה בפועל הוא תנאי להכשרתם, או די שגמרו בליבם להשיבה?
5. האם צריך גם שיודע לרבים כי חזרו בהן מדרכן הרעה, מלבד השבת הגזילה?
6. האם ידיעה זו צריכה להיות בפני בי"ד, או די בזה שנודע כן לרבים?
7. עֵד שחזר בתשובה, האם הוכשר למפרע או רק משעה שנודע על חזרתו?
8. מי שיודע בעצמו שהוא פסול אך אחרים אינם יודעים מזה, האם רשאי להעיד?
9. החובל בחברו או באשתו, האם נפסל לעדות?
10. המזיק במזיד ברכוש חברו, האם נפסל לעדות?
11. המשחק בקזינו או בקלפים וכדומה, האם נפסל לעדות?
12. מי שלוה כסף בריבית קצוצה, האם נפסל לעדות?
13. מי שהורשע בערכאות בעבירה הפוסלת לעדות, האם נפסל לעדות?
14. ומה הדין בזה כשהודה כן גם בפני בית דין של ישראל?
15. המקדש בעד אחד, האם חוששין לקידושיו?
16. ומה הדין בזה, כשהיו שני עדים ונמצא אחד מהם פסול?
17. אישה שקיבלה קידושין מאונס, האם יש לחוש לקידושין?
18. האם איומים והפחדה נחשבים כאונס לענין זה?
19. קידושין שנעשו נגד תקנות הקהל, האם ניתן להפקיעם?
20. עדי קידושין שעברו על תקנות הקהל, האם נפסלו גם לעדות זו?

דיון הלכתי

פסול גזלן

תנינן (סנהדרין כד ע"ב): "ואלו הן הפסולין, המשחק בקוביא והמלוה בריבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית". ובגמ' שם (כה ע"ב): "תנא הוסיפו עליהן הגזלנין והחמסנין". וילפינן להו שם (כז ע"א) מהכתוב (שמות כג, א) "אל תשת ידך עם רשע". ומכאן יצאה הוראה שאין עליה עוררין, שגזלן פסול לעדות מדאורייתא. כן הוא פסק הרמב"ם (הלכות עדות פ"י הלכה ד), וכ"פ הטוש"ע (חו"מ סימן לד סעיף ג).

וגדולה מזו מבואר בגמ' (שבועות ל ע"ב) שאפילו עד כשר היודע בחבירו שהוא גזלן ואין הדיינים מכירים את רשעו – אסור לו להעיד עמו, שנאמר (שמות כג, ז) "מדבר שקר תרחק", עי"ש. ואולם הרמב"ם (הלכות עדות פ"י ה"א) יליף לה מהאי קרא ד"אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", דהיינו שאם השית ידו עם רשע הרי שהוא עצמו מקרי עד חמס. וגם הטור (סימן לד סעיף א) נמשך לדרשא זו. וכבר העיר מרן בכס"מ ובב"י (שם), מדוע הניחו דרשת התלמוד והוצרכו לתור אחר דרשה אחרת, ונשאר בצ"ע, עי"ש.

ונראה דמהאי קרא ד"אל תשת ידך עם רשע" וגו' ילפינן חידוש טפי, והוא שאפילו שיודע שהעד הפסול מעיד אמת, עדיין אסור להעיד עמו מפני שפְסול העד מדין 'רשע' אינו ענין לנאמנות גרידא אלא הוא פְסול בגברא. וזה ילפינן מהא דקרי רחמנא "עד חמס" אפילו לעד הכשר המעיד עמו אע"פ שבודאי אמת היתה בפיהו, וא"כ כ"ש לעד הרשע שפסול הוא אע"פ שברור שמעיד אמת – דומיא דקרוב שהוא פסול אף במקום שברור שמעיד אמת, וז"פ. אכן גם הב"י עצמו ל"פ על זה, שהרי נדחק (שם) לפרש כן גם בדרשה של "מדבר שקר תרחק", עי"ש.

איברא, שיסוד זה מוכח ומבואר בגמ' שם מפלוגתא דאביי ורבא במי שעבר עבירה להכעיס ולא לתאבון: דרבא ס"ל דדוקא הנכשל בעבירה לתיאבון הוא דפסול לעדות, משום דחיישינן דכשם שעבר על ד"ת מפני תאוותו – כך הוא חשוד לשקר מכל סיבה, אבל העושה להכעיס אינו פסול לעדות. אולם אביי ס"ל דל"ש לתיאבון או להכעיס, דלאו משום חששא דשיקרא לחוד פסלינן ליה, אלא פסולא דגברא הוא. ומאחר ואפסיקא הלכתא בתלמודא כאביי (סנהדרין כז ע"א; שו"ע חו"מ סי' לד סעי' ב), ש"מ דרשע פסול לעדות אף במקום שברור לנו שהוא מעיד אמת, וכדפי'.

ודע שזה מוכח מסידור דברי הרמב"ם, דהנה לגבי כלל פסולי העדות פסק בזה"ל (שם הלכה ב): "איזהו רשע, כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול", ושם (הלכה ד) הוסיף:

"ועוד יש רשעים שהן פסולין לעדות אע"פ שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין, שנאמר כי יקום עד חמס באיש".

ואפשר שבחלוקה זו ביקש הרמב"ם לרמוז, דלא תימא דרק חייבי מלקות וכו' פסולין לעדות במהותן מדין 'רשע', אלא ה"ה נמי הגזלנים והחמסנים משום דגם בהם קרי להו רחמנא 'עד חמס'. וזה מדוקדק בכינוי שפתח בהם: ועוד יש 'רשעים', ר"ל שגם הם פסולים במהותן מדין 'רשע', ולא עוד אלא שחשודים המה לשקר טפי משאר פסולין: "הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם".

ולפי הנראה, מה שהוצרך הרמב"ם לפסול את הגזלן והחמסן מתרי אנפי – הן מגזירת הכתוב מצד היותו 'רשע' והן מפני שהוא חשוד לשקר, הוא נפק"מ לדין המבואר בשו"ע (חו"מ סימן מו סעיף לד) אודות מי שחתם בשטר קודם שנעשה גזלן ונעשה גזלן, דאינו יכול להעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידים שמכירים חתימתו, ובלבד שראו חתימתו שבשטר זה קודם שנעשה גזלן אך אם לא ראוהו עד אחר שנעשה גזלן לא, דאיכא למיחש שמא עתה זייף וחתם. בד"א בגזלן שנפסל מחמת ממון, אבל אם נפסל מחמת קרוב כגון שנעשה חתנו אחר שחתם בשטר, אחרים מעידים שמכירים חתימתו אף שראו חתימתו אחר שנעשה חתנו, כמבואר להדיא בשו"ע (שם סעיף לה). והחילוק בזה מבואר בקצוה"ח (שם ס"ק יז), דשאני גזלן דחשוד טפי לשקר, ולכן חיישינן דילמא זייף חתימתו לאחר שנעשה גזלן. משא"כ חתנו שלא נפסל אלא מגזה"כ, לא חיישינן ביה דילמא זייף השטר, עי"ש. ומעתה שפיר י"ל דזה עומק כוונת הרמב"ם במה שהוסיף לפסול את הגזלן נמי מפני שחשוד טפי לשקר, וכן לפנינו גילוי נוסף שדעת השו"ע היא כדעת הרמב"ם בטעמא דהאי מילתא, והבן.

אך אכתי לא תעזוב נפשי לשאול, מדוע הקפיד הרמב"ם לפסול את הגזלנים מדין 'רשע' והניח דרשת התלמוד דמפיק לה מקרא ד"מדבר שקר תרחק", שהרי לפי המבואר גם הב"י דמפיק להו מהאי קרא, מודה שהם פסולים אף היכא דקים לן שמעידים אמת – כמבואר בב"י עצמו. ואמנם יעוי"ש בלח"מ שכתב ליישב, דהאי דרשא דתלמודא לא נצרכא אלא לענין הדיין – ואגב הדיין הזכיר העד, אבל העד לא צריך קרא דכבר נפקא ליה מפשטיה דקרא ד"אל תשת ידך עם רשע", עי"ש. אלא שגם אחר דבריו עדיין צ"ב מדוע הוצרך הרמב"ם לדחוק כן בדברי הש"ס, וכי דרשת הש"ס "מדבר שקר תרחק" אינו פשטיה דקרא?

ולדידי חזי בס"ד לבאר עומק דברי הרמב"ם בזה, בהקדם לכמה גופי הלכות בשמעתין דאפליגו בהם קמאי ובתראי, וגם דעות השו"ע ורמ"א נפרדו בעקבותם. דהנה עינא דשפיר חזינן להרמב"ם (שם פי"ב ה"ד) גבי החוזרים בתשובה, וז"ל:

"כל מי שנתחייב מלקות בין שעשה תשובה בין שלקה בבית דין, חוזר לכשרותו. אבל שאר פסולין משום ממון שחמסו או שגזלו, אע"פ ששילמו צריכין תשובה והרי הן פסולין עד שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע."

וגדר "עד שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע", מפורש בהמשך דבריו (שם הלכה ה-י):

"מאימתי חזרתן, מלוים ברבית משיקרעו שטרותיהן מעצמן, ויחזרו בהן חזרה גמורה שלא ילוו ברבית אפילו לעכו"ם."

רוצה לומר שאין די בזה שקרעו את השטרות או השיבו את הרבית הגזולה, וגם קיבלו על עצמם שלא לשוב עוד לאותו החטא, אלא צריך שיוכיחו במעשיהם באופן שיודע לרבים שאינם מלווים עוד ברבית אפילו בהיתר כגון לעכו"ם. והמקור לכל זה הוא מברייתא (סנהדרין כה ע"ב). וכ"פ מרן השו"ע (חו"מ סימן לד סעיף ז, כט), עי"ש. וכבר עמד הרדב"ז (שם) מדוע לא תחשב השבת הגזילה כתשובה, ופירש: "כיון שהוא רע לשמים ולבריות, אינו חוזר לכשרותו עד שיודע שעשה תשובה".

אולם לפי הנראה, הטור (ח"מ סימן לד סעיף ט) לא ניחא ליה בהאי פירושא דהרדב"ז, שכן גם הוא תמה ע"ד הרמב"ם ופירשו באופן אחר, וז"ל:

"ואיני יודע למה לא יוכשרו אחר שהחזירו הממון. ואפשר שרוצה לומר, אף על פי ששילמו כיון דבכפיית בית דין שילמו פסולים עד שישובו מעצמם."

ומכלל לאו אתה שומע הן, שאם שילמו מעצמם אזי שפיר כשרים הם לעדות מאותה שעה. והו"ד ברמ"א (שם הלכה כט). ועוד יעוי"ש ברמ"א אשר כרך בזה גם דברי בעל העיטור, וז"ל: "וי"א דכל זה דוקא במי שרגיל לגזול ולגנוב אבל מי שגנב וגזל באקראי בעלמא, מיד שמחזיר מה שגנב וגזל הוי תשובה", וסיים בהם "וכן נראה לי", עי"ש.

אך לאחר המחילה, לא ידעתי כיצד נוכל להעמיס סייגים אלו בדעת הרמב"ם והשו"ע, שכן אם איתא להכי ודאי שהיה להם להעלות חלוקה זו במשנתם. ואדרבה סתימת דבריהם מורה בעליל, דבכל גוונא לא יוכשרו להעיד "עד שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע" ולא סגי בהחזרת הממון גרידא – ול"ש אם החזירו מעצמם או ע"י כפיית ב"ד, וכן ל"ש אם היו רגילים בכך או שגנבו וגזלו באקראי בעלמא, כמשמעות דברי הרדב"ז הנז"ל. ולנו לא נותר אלא לבאר יסוד פלוגתא זו, שהרי נפק"מ טובא בצידה.

ועוד יש לנו לכוון מבטינו לפלוגתת רבותינו הראשונים בביאור מימרא דרב (כתובות כא ע"ב), וזת"ד הגמ' שם: שלושה שישבו לקיים את השטר ובאו שני עדים וערערו על אחד מהם שהוא פסול, אם עד שלא חתמו העידו שחזר בתשובה – מעידין עליו וחותם, ואם אחר שחתמו העידו עליו שחזר בתשובה – אין מעידין עליו וחותם. בד"א שערערו עליו שהוא גזלן, אבל ערערו עליו בפגם משפחה כגון שהוא עבד או עכו"ם ואח"כ העידו שאין במשפחתו פגם והוא כשר – הרי זה חותם עמהם משום דגילוי מילתא בעלמא הוא, עכת"ד. ולפי המבואר ברש"י (שם ד"ה משחתמו), מיירי הכא בשני הדיינים (מתוך השלושה שישבו לקיים השטר) המעידין עליו להכשירו. ולכן עד שלא חתמו – מעידין עליו וחותם עמהם, אבל אם כבר חתמו שוב א"י להעיד עליו להכשירו מפני שהם נוגעים בדבר שהרי גנאי להם שישבו עם פסול בדין, עי"ש. ומכלל דבריו עולה, שאם באו שניים אחרים להכשירו – הרי זה השטר כשר אע"פ שחתם עם חביריו קודם שהעידו עליו להכשירו, שהרי אינם נוגעים בעדות ואיגלאי מילתא למפרע שהיה כשר בשעה שחתם. וכן מתבאר מדברי הר"ן (ס פ"ב דכתובות).

אך ר"ח והרי"ף רוח אחרת עמהם בביאורה דשמעתין, ופירשו דהכא מיירי אפילו בשני עדים אחרים המעידין להכשירו, משום דס"ל דגזלן שעשה תשובה לא מתכשר אלא משעה שהעידו עליו בב"ד, אף שלפי עדותם היה כשר למפרע בשעה שחתם. ועיין בכס"מ (הלכות עדות פ"ו ה"ז) שכתב שדעת הרמב"ם נוטה לדברי ר"ח והרי"ף, וכן מפורש בסמ"ע (חו"מ סימן מו ס"ק סג) ובש"ך (שם סימן לד ס"ק לד) בדעת הרמב"ם והשו"ע, עי"ש. ואכן פסק הרמב"ם (שם) ומרן השו"ע (חו"מ סימן מו סעיף כו) שהעתיק לשון הרמב"ם, מורה להדיא כדעת ר"ח והרי"ף, וז"ל:

"שלושה שישבו לקיים את השטר ובאו שני עדים וערערו על אחד מהן שהוא גזלן וכיו"ב, ובאו שניים אחרים והעידו שחזר בתשובה: אם עד שלא חתמו העידו שחזר, הרי זה חותם עמהם שהרי שלושה היו. ואם אחר שחתמו השניים העידו עליו שחזר בתשובה, אינו חותם עמהם שהרי הוא כמי שאינו בעת חתימת השניים. בד"א כשערערו עליו בעבירה, אבל ערערו עליו בפגם משפחה... הרי זה חותם עמהם שזה גילוי דבר שהיה מקודם הוא."

הרי לפנינו עוד פלוגתא גדולה לגבי זמן כשירות העד שחזר בתשובה: דר"ח והרי"ף והרמב"ם ומרן השו"ע, ס"ל שחוזר לכשרותו רק משעה שהעידו עליו בב"ד שחזר בתשובה. אך רש"י והר"ן (וכ"נ הכרעת הש"ך ובאר היטב שם), ס"ל שחוזר לכשרותו למפרע מיד כשחזר בתשובה אע"פ שהעדות בפני ב"ד על חזרתו היתה לאחר זמן. וגם בזאת חובה עלינו להבין ולהשכיל ביסוד פלוגתתם, שכן נפק"מ טובא אית לן בזה לענין כל העדויות שהעיד משעה שחזר בתשובה – עד שנתקבלה עדות בפני ב"ד אודות חזרתו. ובפרט צ"ב בדעת הרי"ף והרמב"ם וסיעתם, מדוע לא תועיל העדות בפני ב"ד להכשירו למפרע משעה שחזר בתשובה – כדאמרינן לגבי 'פגם משפחה', וכתמיהת הר"ן (שם) ע"ד ר"ח והרי"ף.

ונראה בס"ד לתלות יסוד פלוגתת הני רבוותא קמאי ובתראי בכולא דהאי מילתא – בעיקר טעמא דפסולי עדות מחמת ממון כגון הגזלנים והחמסנים. דהנה בראש דברינו הבאנו דרשת הברייתא (שבועות ל ע"ב): "מניין לדיין שיודע בחבירו שהוא גזלן וכן עד שיודע בחבירו שהוא גזלן, מניין שלא יצטרף עמו. תלמוד לומר, מדבר שקר תרחק". ואולם הרמב"ם (הלכות עדות פ"י ה"א) יליף לה מקרא ד"אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", וכבר הבאנו לעיל תמיהת הכס"מ ע"ד הרמב"ם הללו, ומ"ש הלח"מ ליישב דבריו, עי"ש.

ולדידי חזי ליישב קושיית הכס"מ ולבאר עומק דברי הלח"מ, שבאמת יש כאן דרשות חלוקות בשלושת הדינים הנ"ל. שכן מדרשא ד"מדבר שקר תרחק", גליא רחמנא דהא דאפיקנא גזלן מתורת עדות מקרא ד"אל תשת ידך עם רשע", הוא מפני שחשוד לשקר. אולם מדרשא ד"אל תשת ידך עם רשע", ילפינן דהגזלן פסול לעדות מדין 'רשע' דהיינו מגזירת הכתוב – דומיא דחייבי מלקות וחייבי כריתות דרחמנא קרי להו 'רשע'.

ואמנם מתרוייהו ילפינן דאסור להצטרף עמו אף במקום שידוע שהוא מעיד אמת, אם מפני שהוא רשע במהותו או מפני שהוא שקרן במהותו. מכל מקום, אפשר דלא מפקינן ליה מתורת עדות אא"כ היה רגיל לגזול ולגנוב, אבל מי שגנב וגזל באקראי בעלמא אין איסור לעד כשר להצטרף עמו כל שיודע שהוא מעיד אמת. ברם אם מגזירת הכתוב אתינן עליה, פשוט דל"ש בזה אם היה רגיל בכך או שגזל רק פע"א באקראי – דומיא דחייבי מלקות וחייבי מיתות ב"ד, דפסולים המה אפילו שחטאו רק פעם אחת. וכמו כן כשחזר הגזלן בתשובה והחזיר ממון שגזל מעצמו בלא כפיית ב"ד, הרי שבזה פקע הימנו החשד לשקר. אבל אם מגזירת הכתוב אתינן עליה, אזי אפשר דלא סגי במה שהחזיר הממון בעצמו אלא עד "שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע", מפני שרק עי"ז פקע הימנו שם 'רשע' (ולהלן יבואר אם צריך שיודע דוקא בפני ב"ד או די שיודע לרבים). וגם זמן כשירות העד – תלויה בזה כמין חומר, שכן אם מפני חשדא דשיקרא אתינן עליה, אזי פשוט שאם באו עדים והכשירוהו הרי שלמפרע עדותו היתה כשרה – דומיא דפגם משפחה. אולם אם מגזירת הכתוב אתינן עליה, שפיר י"ל דרק מעתה ואילך יהא כשר, מפני שרק אחר העדות יכולים בי"ד להפקיע ממנו שם 'רשע' דרביע עליה, והבן.

ובזה יאירו כל דברי רבותינו – למר כדאית ולמר כדאית ליה. שכן אמור מעתה דהר"ן ובעל העיטור והרמ"א, הפקיעו את הגזלנים מתורת עדות מפני שחשודים המה לשקר, ולכן פשיטא להו לחלק בין מי שגזל רק באקראי – למי שרגיל בגזלתו. וכן פשיטא להו שאם החזיר הגזילה מעצמו, הרי זו תשובתו. וכמו כן פשיטא להו שאם הכשירוהו עדים, הרי שאגלאי מילתא למפרע שהיה כשר. אך לעומתם הרמב"ם אשר דקדק לפסול את הגזלנים רק מדרשא ד"אל תשת ידך עם רשע", הוא כדי לשלול את כל החילוקים הנ"ל. וכמו כן פשיטא ליה דרק משעה שהכשירוהו העדים הר"ז כשר להעיד מעתה ואילך אע"פ שהכשירוהו למפרע, שכן שם 'רשע' דרביע עליה לא פקע אלא ע"י ב"ד. וכן נראה בדעת ר"ח והרי"ף, וכן מורין פסקי השו"ע.

וכמו כן מיושב בזה סתירת הש"ס לכאורה אודות מקור פסול הגזלנים והחמסנים מהתורה: דבגמ' סנהדרין (שם) מפקינן להו מקרא ד"אל תשת ידך עם רשע", וש"מ שנפסלו מגזירת הכתוב ולאו מפני שחשודין לשקר שהרי קיי"ל כאביי. ואילו מגמ' דשבועות (שם) מפקינן להו מקרא ד"מדבר שקר תרחק", וש"מ שלא נפסלו אלא מפני שחשודין המה לשקר. מיהו לדברינו שפיר י"ל שאין כאן סתירה, לדברי הכל. שכן לדעת הרמב"ם וסיעתו יש כאן שני טעמים המצטרפים זה לזה לפסול את הגזלנים והחמסנים, ולכן ס"ל שפסולים המה הן מגזה"כ והן מפני שחשודין לשקר, וכדפי'. אך לעומתם הר"ן והרמ"א וסיעתם ס"ל שאין כאן שני טעמים אלא טעמא חדא נינהו, והיינו דבגמ' שבועות גילה הש"ס דעתו – שלא נפסלו הגזלנים והחמסנים אלא מפני שחשודין הם לשקר, וזהו 'רשע דחמס' האמור בדרשת הגמ' בסנהדרין (ואין להקשות על דבריהם מהא דקיי"ל התם כאביי 'דרשע' דאמרה תורה הוא גזה"כ ואינו ענין כלל לחשדא דשיקרא, שכן אפשר דדוקא לגבי לאו שיש בו מלקות דומיא דאוכל נבלות וטרפות דקרינן ביה "אם בן הכות הרשע" – הוא דאמר אביי דפסול הוא מגזה"כ, אך הגזלנים והחמסנים שאין בהם מלקות מהיכא תיתי לפוסלם אם לא שנתקיים בהם קרא ד"אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", וזה אינו אלא מפני שחשודין המה לשקר), ודו"ק.

ובשכר זאת אפשר שיש לנו עפי"ז ביאור נכון גם בפלוגתת הפוסקים גבי מי שיודע בעצמו שהוא פסול לעדות אך אחרים אינם יודעים מזה, האם רשאי להעיד. דהנה מחד קיי"ל דאין אדם משים עצמו רשע, אך מאידך קיי"ל במי שיודע בחבירו שהוא רשע ואין הדיינים מכירים ברשעו דאסור לו להעיד עמו אע"פ שיודע שהוא מעיד אמת וא"כ ק"ו ביודע בעצמו. אכן מראש צורים חזינן להרב חות יאיר (בהשמטות, והו"ד בפ"ת חו"מ סימן לד ס"ק א והגהות רע"א שם) שדן בזה, ולפי הנראה לא הכריע בזה, עי"ש. ברם יעויין בהגהות רע"א (שם) אשר למד מדבריו לפסול את העד. וכן נראה בדעת קצוה"ח בשם אחיו (סימן כח אמצע ס"ק ח), עי"ש. אך לעומתם יעויין בתומים (סימן כח אורים אות ג) שהסכים לזה רק בעד הפסול מחמת קורבה, אבל בפסול מחמת עבירה או נגיעה כיון שאין אדם נפסל על פי עצמו וגם הטעם לפוסלו הוא משום שחשוד לשקר, מדוע שלא יעיד כשהוא יודע בעצמו שהוא מעיד אמת, עכת"ד.

ולאור המבואר, שפיר יש לנו לתלות פלוגתא זו – בפלוגתא דקמאי הנז"ל: דרע"א וקצוה"ח ס"ל כדעת הרמב"ם והשו"ע וסיעתם, שגם הפסולים מחמת עבירה נפסלו מדין 'רשע' כדין הקרובים, ולכן גם כשהוא יודע בעצמו שמעיד אמת אין בכך כלום. אך התומים ס"ל כדעת הר"ן והטור וסיעתם, דהפסולים מחמת עבירה נפסלו משום שחשודין לשקר, ולכן פשיטא ליה דכשר להעיד כשאין פסולו ידוע לרבים ובלבד שהוא יודע בעצמו שמעיד אמת, והבן.

זאת ועוד, אפשר שיש לנו עפי"ז גילוי בדעת הרמב"ם והשו"ע – מהו גדר "עד שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע", האמור בדבריהם: שכן אמנם כבר הוכחנו לעיל מדבריהם דלא סגי בתשובה על עצם המעשה, אלא צריך שיפליגו בזהירותם בממון אחרים אפילו בדבר המותר – באופן שיודע כי שבו 'מדרכן הרעה', מכל מקום אין מפורש בדבריהם: האם צריך שיודע לבי"ד ע"י שני עדים שחזר מדרכו הרע, או"ד סגי שמפורסם לרבים כי שב הוא מדרכו הרעה.

ולפי הנראה באנו גם בזה לפלוגתת רבותינו הראשונים הנז"ל: דאליבא דהרי"ף ור"ח דס"ל דעֵד גנב וגזלן לא מתכשר למפרע אלא רק משעה שהעידו עליו עדים בבי"ד, ש"מ לכאורה שאין תוקף לתשובתו עד שיעידו עליו בפני בי"ד. אך לדעת הר"ן וסיעתו דס"ל דכשר למפרע מאותה שעה שחזר בתשובה לדברי העדים, ש"מ שא"צ לעיכובא עדות בפני בי"ד כדי להכשירו אלא סגי בזה שנודע ברבים כי שב הוא מדרכו הרעה. ולפי המבואר לעיל שדעת הרמב"ם והשו"ע היא כדעת הרי"ף ור"ח, וכן מפורש בש"ך (סימן לד ס"ק לד) שדעת השו"ע כדעת הרי"ף, נמצא שדעת הרמב"ם והשו"ע להצריך לעיכובא עדות בפני בי"ד כדי להכשירו. והכי נמי מסתברא, שכן כבר הוכחנו לעיל אליבא דדבריהם שהגנב והגזלן נפסלו מדין 'רשע', ולכן צריך בי"ד כדי להפקיע ממנו שם 'רשע' דרביע עליה. אולם לדעת הטור והרמ"א שהיא כדעת הר"ן, א"צ לעיכובא עדות בפני בי"ד כדי להכשירו אלא סגי בתשובתו הגמורה שנודעה ברבים.

ואמנם יש לדחות, שכן אפשר דל"פ הנך רבוותא קמאי אלא לגבי זמן כשרותו בפועל – האם מתכשר למפרע או רק מעתה ואילך, אבל לעולם א"צ לעיכובא דוקא עדות בפני בי"ד אלא סגי בתשובה גמורה שנודעה ברבים. מכל מקום מדי ספיקא לא נפקא, ולכן צ"ע לדינא אליבא דהרי"ף והרמב"ם וסיעתם, האם בעינן לעיכובא עדות בפני בי"ד או לפחות קבלת חבירות בפני שלושה כדי להכשירם לעדות (וכן שמעתי בשם מו"ר הגרב"צ אבא שאול זצ"ל שהורה לבעלי תשובה שלא יעידו בקידושין עד שיקבלו עליהם חבירות בפני שלושה). מיהו נלענ"ד דהני מילי במי שנודע דבר פסילתו ברבים או בפני בי"ד, אבל מי שנפסל רק על פי עצמו, הרי זה כשר להעיד מיד כשחזר בתשובה אפילו בינו לבין עצמו, שכן אין אדם משים עצמו 'רשע' וגם הפה שאסר הוא הפה שהתיר, וז"פ. ושו"מ כן להדיא במהרי"ט (חו"מ סימן צ), עי"ש.

ואם כנים אנו בכל זה, הרי שיש לנו להחמיר לגבי הגזלנים ושאר פסולי עדות מחמת ממון – הן בפסילתם והן בהכשרתם לאחר שחזרו בתשובה. שכן לפי דרך תלמודינו בדעת הרי"ף ור"ח והרמב"ם והשו"ע, עולה: שהגזלנים נפסלו לעדות משעה שנודע קלקולם ברבים, וגם א"צ שיהיו מורגלים בכך. ואפילו אם חזרו בתשובה והשיבו מרצונם את הגזילה בפועל, ואצ"ל אם רק גמרו בליבם להשיבה, אין די בזה כדי להכשירם לעדות עד שיודע כי חזרו מדרכן הרעה, והיינו שהפליגו בזהירותן בממון אחרים – כדוגמת מלוה ברבית שאין די בזה שהחזירו את הרבית אלא צריך שיפסיקו להלוות ברבית אפילו לעכו"ם. ולפי הנראה ידיעה זו צריכה להיות בפני בי"ד, והיינו שיעידו עליו בבי"ד שהשיב את הגזילה וגם חזר בו מדרכו הרעה, או לפחות שימסור מודעה זו בפני שלושה ויקבל חבירות בפניהם. וגם אחרי שהעידו עליו בבי"ד, אינו חוזר לכשרותו אלא מאותה שעה ואילך.

ברם הגם שזו דעת רוב כלל עמודי ההוראה, מכל מקום מי יוכל להקל ראש להתיר את הבנים שנולדו לה מאיש אחר בלא ג"פ – רק על סמך פסילת עד הקידושין, כאשר לדעת הר"ן ור"ת ובעל העיטור והרמ"א אפשר שלא נפסל לעדות, עפ"י המבואר לעיל. אולם בנדון שלפנינו, נלענ"ד ברור שעד הקידושין [י'] היה פסול לעדות בשעת הקידושין לכל הדעות. שהרי נפתחו לחובתו תיקים רבים במשטרה בין התאריכים 20.12.1973 – 10.07.2009 על גניבה, חבלות חמורות ונזקי רכוש במזיד וכו' אשר על רובם הורשע ונידון לעונשים שונים וגם מאסר בפועל לתקופה ממושכת, ובודאי שיש כאן גדר של 'מוחזק' ברשעותו ברבים באופן שא"צ עדות והכרזה בבי"ד. וא"כ שפיר י"ל שגם לדעת המקילין הנז"ל אפשר שלא דיברו אלא במי שגזל או הזיק פע"א באקראי ולא במי שהיה רגיל בכך.

חסרון בחזרה בתשובה

אלא שעדיין שומה עלינו להוכיח, מדוע לא עלתה תשובתו של העד [י'] שלפנינו כדי להכשירו לעדות, שהרי לדבריו חזר בתשובה בשנת 1991 וזמן הקידושין היה בשנת 1996, וא"כ אפשר שבשעת הקידושין היה כשר לעדות. ברם כד דייקינן נראה, שלא עלתה לו תשובתו להכשירו לעדות אליבא דכ"ע. דהנה זה ברור לכאורה דלא מהני תשובה כדי להכשירו לעדות כל זמן שלא השיב את הגזילה, גם אם העידו עליו בבי"ד או שנודע ברבים כי שב הוא מדרכו הרעה. וכן מפורש בשו"ת הרא"ש (כלל מה סימן ג) אשר נשאל אודות גט שנתקיים בעידיו כדין אך ערערו עליו לפוסלו עפ"י שני עדים שהעידו על אחד מעדי הגט שגנב, אולם לעומתם יש עדים שחזר בתשובה באופן שראוהו מתענה ומניח תפילין וגם שבאה שבועה לידו ולא רצה להישבע וכו', והשיב בזה"ל:

"אם באו עדים שגנב, הרי זה פסול והגט אינו גט ואע"פ שלא הכריזו עליו שהוא פסול קודם שחתם. ומה שאמרו עליו שעשה תשובה שהתענה ולא רצה להישבע, כל זה אינו תשובה להכשירו עד שיעשה תשובה בממון שגנב."

 והו"ד בטור (אהע"ז ס"ס קנד), עי"ש. ומכלל דבריו עולה, דאפילו אם קיבל ע"ע להשיב את הגזילה לא מהני תשובתו עד שיחזיר בפועל ממון הגזילה, שאל"כ מדוע נקט דהגט פסול 'ואינו גט', והרי יש לחוש דילמא הרהר בליבו להשיב הגזילה. איברא דמאי דילפינן מכללא מדברי הרא"ש, מפורש הוא בדברי רבינו ירוחם (נתיב כב ח"ד קפח ע"א), שגזלן וכדומה אין יכול להיות צדיק עד שישיב הגזילה, עי"ש. וכן היא דעת הריב"ש (סימן יד) ודעת מהר"ם פדוואה (סימן לז), עי"ש. וכן היא דעת החתם סופר (חו"מ סימן לו), שהרהור תשובה לא מהני להכשירו לעדות, עי"ש. ויש לתמוה לכאורה על דבריהם מגמ' ערוכה (קידושין מט ע"ב):

"המקדש אשה ואמר לה על מנת שאני צדיק, אפילו רשע גמור – מקודשת, שמא הרהר תשובה בדעתו."

 ואמנם, לענין הלכה פסקו הרמב"ם והרא"ש בכה"ג שהיא 'מקודשת מספק' וכן פסק הטור ושו"ע (אהע"ז סימן לח סעיף לא), מכל מקום אין זה סותר לדברי הש"ס, שהרי גם הש"ס נקט בה לשון "שמא הרהר תשובה" ומשמע שרק חוששין לקידושיה (וכן דקדק הגר"א שם ס"ק מג עי"ש). ומכלל זה מבואר, שעל כל פנים אם היה ברור לנו שהרהר בתשובה, הרי זו מקודשת ודאי אע"פ שהוא רשע גמור. ובכלל זה גם תשובת הגזלנים, כמבואר להדיא בחלקת מחוקק (שם ס"ק מד) וז"ל:

"אע"פ שאנו רואים הגזילה עדיין בידו ולא מקרי בעל תשובה עד שישליך השרץ מידו, מכל מקום כיון שהסכים בדעתו להשיב נקרא גם כן צדיק."

 וצריך לחלק בפשיטות בין 'קידושין' – ל'עדות', דבאמת עלתה לו תשובה גם בהרהור לחוד כמ"ש "בפיך ובלבבך לעשותו" ובכלל זה נמי הרהור על השבת הגזילה, ולפיכך חוששין לקידושיו שמא הרהר בתשובה. ברם כדי להכשירו לעדות, לא סגי בהרהור אלא צריך להשיב את הגזילה בפועל, משום שכבר נפסל בגזרת הכתוב מדין 'רשע' כל זמן שהגזילה בידו, ורק ע"י השבת הגזילה נפיק מיניה שם 'רשע' דרביע עליה. תדע דהתם קיי"ל שחוששין לקידושיו גם אם המשיך ברשעות תיכף אחר הקידושין כמבואר בפוסקים, ואילו לגבי עדות אין הגזלנים חוזרים לכשרותם עד "שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע" – כלשון הרמב"ם והשו"ע, ואצ"ל שאם חזר לסורו שאין תשובתו מועילה כלום למפרע, וז"פ. ושו"מ כעין חילוק זה בספר בני אהובה על הרמב"ם (הלכות אישות פ"ח), עי"ש.

אך לעומתם חזינן לכמה מרבוותא קמאי ובתראי דרוח אחרת עמהם בזה, וס"ל דכשם שלגבי קידושין מקרי צדיק בהרהור תשובה לחוד – כך הוא לגבי עדות, שאם הרהרו העדים בליבם או שקיבלו בפיהם להשיב את הגזילה, הרי שבזה הוכשרו לעדות מיד. כן היא דעת ר"ת, כמבואר להדיא בדבריו (ספר הישר סימן קמ, מובא בשו"ת עדות ביעקב סי' מג), וז"ל:

"ואם חושש לפוסלם משום גזלנותא או משאר פסול לבד מפסול קורבא שהוא ידוע, יעמידם בפני שלושה והן בית דין, ויאמרו העדים אנו מזומנים לכל השואל אותנו להוציא הרבית מתחת ידינו ולהשיב הגזילה כאשר תראו בדין תורה. ואם שאר עבירות הפוסלות באו לידינו, הרי אנחנו בתשובה לפניכם ולא נוסיף עוד. כדאמרינן ע"מ שאני צדיק גמור מקודשת וכו'. ולרווחא דמילתא הוצרכתי תשובה בפני רבים, פן יאמרו כשאומר צדיק הוא שיש לתלות שמא עשה תשובה, אבל כשלא אמר לא נתלה."

וכן נראה דעת מהרי"ק (שו"ת מהרי"ק סימן פה) בשם תשובת רש"י, עי"ש. וכן משמע מתשובת מהר"ם מינץ (סימן יא), עי"ש.

ולענין הלכה, עיין בב"י (אהע"ז סימן מב) שהביא מכלל הדעות בזה, ונראה שהכריע כדעת הסוברים דלא מהני הרהור תשובה לגבי עדות. וזה עולה יפה עם מ"ש בשו"ע הנז"ל לגבי תשובת הגזלנים וכדומה שאינם חוזרים לכשרותם "עד שיודע ששבו מדרכן הרע". אולם הרמ"א (שם סעיף ה) הביא את שתי הדעות, וז"ל:

"המקדש לפני פסולי עדות דאורייתא מכוח רשעתן, י"א דחיישינן לקידושין דילמא חזרו בתשובה, ויש מקילין."

 ועיין בב"ש ובח"מ (שם) שהכריעו בדעת הרמ"א, שאם ראינו לאחר הקידושין במעשיהם שעשו תשובה אזי חוששין לקידושין, ואם לאו אין חוששין לקידושין, עי"ש.

ולדידי חזי, שגם פלוגתא זו – תליא בחקירה הנז"ל לגבי יסוד טעם פסול הגזלנים. שכן אמור מעתה דכל הני רבוותא דס"ל דהגזלנים לא מתכשרי לעדות עד שישיבו את הגזילה, הוא משום דס"ל כדעת הרי"ף ור"ח וסיעתם – שהגזלנים נפסלו מגה"כ מדין 'רשע', וכבר ביארנו שלפי שיטה זו אין התשובה מועילה להכשירם לעדות עד שיחזירו הממון שבידם. ובזה יאירו פסקי הרמב"ם והשו"ע בהאי מילתא, משום דלשיטתייהו אזליה. ברם לעומתם כל הני רבוותא דס"ל דסגי בתשובה וקבלה בלב להשיב את הגזילה, הוא משום דס"ל כדעת הר"ן ובעל העיטור – דהגזלנים לא נפסלו לעדות אלא מפני שחשודים המה לשקר, ולכן פשיטא להו שאחרי תשובתם שוב אינם חשודים עוד לשקר – כשם שהמקדש נהפך ל'צדיק גמור' ע"י הרהור תשובה אף שעדיין ממון הגזילה בידו. ובזה יובן הכרעת הב"ש והח"מ – בדעת הרמ"א בהאי מילתא, משום שגם הוא לשיטתיה אזיל, ודו"ק.

ועכ"פ אחרי הכרעת הח"מ והב"ש בדעת הרמ"א, נמצא שבנ"ד גם הרמ"א יודה לדברי השו"ע וסיעתו – שלא עלתה לו תשובה כ"ז שלא השיב את הגזילה בפועל. שהרי העד [י'] שלפנינו המשיך ברשעו גם לאחר הקידושין, שכן נפתחו לחובתו עוד שלושה תיקים בגין עבירות דומות.

ובלאו הכי נלענ"ד ברור, דכ"ע מודים בנ"ד שלא עלתה תשובתו כדי להכשירו לעדות, מפני שחסרו בה כמה תנאים יסודיים: ראשית, לא נתקבלה עדות בפני בי"ד על חזרתו בתשובה ואף לא קיבל עליו חברות בפניהם. ואף את"ל דהלכה כמ"ד שאין זה מעכב ודי שנודע דבר תשובתו ברבים, הרי שעדיין לא נודע כי 'שב מדרכו הרע' לפי כללי ההפלגה הנז"ל בדברי הרמב"ם והשו"ע, ובפרט שהוא עצמו סח בפני אחרים וגם העיד בפנינו שגם אחרי חזרתו בתשובה לא נגמל מהימורים וכו', וכאמור אפשר דבכי האי גוונא כ"ע מודים שצריך שיודע כי שב מדרכו הרע. זאת ועוד, שברור לכל כי לא החזיר בפועל את כל כספי הגזילה והנזקים שגרם – בגוף וברכוש, ובפרט כשמדובר בנזקים רבים כל כך אשר קשה אפילו לאומדן וכ"ש לשלמם. ומטעם זה, פשוט לענ"ד דכ"ע מודים בנ"ד דלא מהני הסכמה שבלב כי ישיב בעתיד את כל הגזילות והנזקים שהוא חייב בהם, והראיה שכבר עברו מאז שנים רבות, ולא השיבם ואף לא עשה בהם צורכי רבים כתקנת השבים. 

ועל כולנה, יש לנו לצרף את דבריו של מסדר החו"ק [...] אודות העד שלפנינו, וכה הם תמצית דבריו: החתמתי את העד [י'] למרות שידעתי בוודאות שהוא פסול לעדות כי הכל היה בכח... הוא היה נותן לאשתו להיות עם אחרים הוא היה מסרסר עם אשתו... וגם היו שמועות על גזל וגניבות והיה ידוע כאדם אלים... זה היה גם בשנת 1996 (תקופת הקידושין)... לא השתכנעתי שהוא חזר בתשובה, עכת"ד. ואכן הוכח בפנינו מתוך מסמכי המשטרה כי הורשע בעבירות של אלימות ונזקי רכוש במזיד בין השנים 2004 – 2009 שהוא לאחר תאריך הקידושין וחזרתו בתשובה, ובזה אפשר דלית מאן דפליג כי תשובתו לא עלתה לו למפרע כדי להכשירו לעדות, ועכ"פ ודאי שלא נתקיים בו הגדר 'עד שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע' האמור להדיא ברמב"ם והשו"ע, וזה ברור ופשוט.

חובל ומרים יד על חבירו

ואחרי הודיע ה' אותנו כל זאת בדין הגזלנים, יש לנו לכוון מבטינו בדין 'חובל' ו'מזיק' ו'משחק בקוביא' ו'לוה ברבית' (שגם הם חלק נכבד משלל העבירות שהודה והורשע בהם העד [י'] שלפנינו).

איתא בסנהדרין (נח ע"ב):

"אמר ריש לקיש, המגביה ידו על חבירו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע, שנאמר (שמות ב, יג) ויאמר לרשע למה תכה רעך. למה הכית לא נאמר, אלא למה תכה – אע"פ שלא הכהו נקרא רשע."

וזאת הלכה העלה הרמב"ם (חובל ומזיק פ"ה ה"ב), וז"ל: "אפילו להגביה ידו על חבירו אסור, וכל המגביה ידו על חבירו אע"פ שלא הכהו הר"ז רשע". וכ"פ השו"ע (חו"מ סימן תכ סעיף א): "והמרים יד על חבירו להכותו, אע"פ שלא הכהו נקרא רשע". וצ"ב מאי נפק"מ בזה שנקרא רשע, עד שהוצרכו הפוסקים להעלות מימרא זו בהלכותיהם. אכן יעו"ש בהגהות מיימוניות (ס"ק א) שפסק בשם הרמב"ן, שמי שהעידו עליו שהרים יד על חבירו אע"פ שלא הכהו, הר"ז פסול לעדות מהתורה, שהרי הכתוב קראו רשע והתורה אמרה 'אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס'. אך דעת רוב ככל הפוסקים שאינו פסול לעדות אלא מדרבנן, כיון דאתיא מדרשא ולא מפשטא דקרא, וכן מבואר להדיא בנודע ביהודה (מהדורא קמא אהע"ז סימן נז), עי"ש.

אלא שעדיין צ"ב למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, מדוע נקרא 'רשע' הרי בפועל לא הכהו כלל. ואמנם מפורש בגמ' (קידושין פא ע"ב) שגם המתכוון לעבור עבירה ולא עשאה חייב כפרה, מכל מקום הכא טפי קמ"ל שהרי הכתוב קראו 'רשע', וש"מ דבעצם הגבהת ידו חשיב לה רחמנא מעשה עבירה. ונל"פ לפי ביאורו המפורסם של הגר"ח מבריסק, שאינו דומה תשלומי נזק – לתשלומי חבלה. שכן תשלומי נזק באים על חסרון הממון, אך תשלומי חבלה הם כעין קנס ועונש על עצם מעשה הרע שחבל בגוף חבירו. ולפי"ז א"ש מדוע קראו הכתוב רשע אפילו על עצם הכוונה לחבול, והבן.

במה דברים אמורים, במי שהרים יד על חבירו ולא הכהו. אבל אם הכהו בפועל הר"ז פסול לעדות מהתורה לכ"ע, שהרי עבר על לאו שיש בו מלקות המפורש בתורה (דברים כה, ג) 'ארבעים יכנו לא יוסיף'. וכן הוא פסק הרמב"ם (שם פ"ג), וז"ל: "המכה את חבירו הכאה שאין בה שוה פרוטה לוקה, שהרי אין כאן תשלומים כדי שיהיה לאו זה ניתן לתשלומים". וכן העלה השו"ע (שם סעיף ב): "הכהו מכה שאין בה שוה פרוטה לוקה, כיון שאין בה חיוב ממון". אלא שהרמב"ם (שם ה"א) יליף לה מדכתיב 'לא יוסיף', וכן מפורש ברש"י עה"ת, אולם השו"ע (שם סעיף א) יליף לה מהמשך הכתוב  פן יוסיף' וכן הוא בטור (שם), והיינו לפי הכלל המסור בידנו 'כל מקום שנאמר הישמר פן ואל – אינו אלא לא תעשה'. ועי"ש בסמ"ע (ס"ק א) שהרגיש בזה, וביאר: דניחא ליה להרמב"ם ללמדו מלא יוסיף, שהוא לאו מפורש. והטור והשו"ע לא ניחא להו ללמדו מלא יוסיף, משום דקאי אהכאת הרשע ואפשר דדוקא בו הזהירה תורה מפני שלקה כבר ל"ט מכות ויש סכנה בהוספת עוד מכה אחת. משא"כ בהכאה לחבירו מכה אחת, ולכן למדוה מיתורא דפן יוסיף, עכת"ד.

והן אמת שמדברי הרמב"ם והשו"ע הללו משמע לכאורה, שאינו נפסל לעדות במכה שיש בה שוה פרוטה, מפני שאין בו מלקות. מכל מקום כבר הכריע הגאון רע"א (בגליון לסעיף ד) בשם הב"י בתשובה (דיני קידושין סימן ב) שהמכה את חבירו הר"ז פסול לעדות בכל גוונא, כיון שבלאו זה יש מלקות אלא שהממון שמשלם פוטרו ממלקות, עי"ש. ועיין בב"ח (חו"מ סימן לד ס"ק יב) שכתב בשם המרדכי, שהחובל בחבירו במכה שיש בה שוה פרוטה נפסל לעדות מדין גזלן, שהרי חייב הוא בתשלומי נזקו, עי"ש.

וצ"ב מדוע הניח הגרע"א טעם פשוט זה והוצרך לסברא מדיליה, ברם כד דייקינן נראה שיש נפק"מ טובא בהני תרי טעמי. שכן לפי הטעם המבואר במרדכי, אפשר שאינו נפסל לעדות אא"כ היה רגיל בכך – לדעת כל הני רבוותא קמאי ובתראי הנז"ל (ובכללם הרמ"א) אשר ס"ל דגזלן אינו נפסל לעדות כשגזל באקראי אלא רק כשהיה רגיל בכך. אולם לפי הטעם המבואר ברע"א, פשוט שנפסל לעדות גם במכה רק פעם אחת באקראי שהרי הוא לאו שלוקין עליו, כשם שהאוכל נבלות וטרפות נפסל לעדות אפילו כשאכל רק פעם אחת. ועוד שלפי הטעם המבואר במרדכי, אפשר שאם גמר בליבו לשלם את דמי נזקו הר"ז כשר לעדות – לדעת ר"ת (שיובא להלן) שגזלן הוכשר לעדות כל שגמר בליבו להשיב את הגזילה. אך לפי הטעם המבואר ברע"א, פשוט דלא מהני בזה כדי להכשירו לעדות – כדין כל חייבי מלקות דלא מתכשרי לעדות עד שילקו או בזה"ז עד שיחזירו בתשובה גמורה על עוונם. ולכן שפיר הוצרך הגאון רע"א לתור אחר טעם אחר, כדי לפוסלו לעדות בכל גוונא, והבן. ועכ"פ העֵד שלפנינו, נפסל לעדות אליבא דכ"ע. שהרי הורשע בתקיפות שוטרים וקטטות רחוב 'בחבלה של ממש' (כלשון כתבי האישום) כמה וכמה פעמים, ואף הודה עליהם בפנינו. וגם מעולם לא שילם את נזקם ואף לא עלה בדעתו לשלמם, שכן לדבריו אינו יכול אפילו לאמוד את היקף נזקי החבלות.

זאת ועוד, שמתוך עדותו של עו"ד אדוארד וויס – ב"כ היועה"מ לממשלה עולה, כי העד [י'] שלפנינו נהג באלימות פיזית גם כלפי אשתו, והלה הודה כן בפנינו אלא שטען 'אין לי תיקים על זה'. וכבר נודע בשערים דברי הב"י (אהע"ז סימן קנד), שחמור הכאת אשתו יותר מהכאת חבירו, וז"ל:

"מצאתי בתשובת רבנו שמחה, המכה את אשתו מקובלני שיש יותר להחמיר מבמכה את חבירו, דבחבירו אינו חייב בכבודו ואשתו חייב לכבדה יותר מגופו. והעושה כן יש להחרימו ולנדותו ולהלקותו ולענשו בכל מיני רידוי ואף לקוץ ידו אם רגיל בכך."

וזה מבואר טפי מדבריו לעיל (סימן קב) במה שהשיג על תשובת הרמב"ן אשר נשאל אודות בעל שנהג להכות את אשתו תדיר עד שהוצרכה לברוח לבית אביה, האם יכולין בי"ד לחייבו שבועה שלא יכה את אשתו. והשיב, שאמנם אין לבעל רשות להכות את אשתו ואדרבה צריך לכבדה יותר מגופו..., מ"מ אין יכולין בי"ד להשביעו שלא לעשות כן אלא גוערין בו ומייסרין אותו ומודיעים לו שאם יכה שלא כדין שיהא חייב להוציא וליתן כתובה וכו'. ועל כך תמה עליו הב"י, בזה"ל:

"אני תמה, דכיון דעבירה קא עביד שהרי המכה את אשתו עובר בשני לאוין כשם שעובר המכה את חבירו וכמו שכתב רבינו יונה בשערי תשובה, למה לא ינדו אותו שלא יעבור על דין תורה. ומעשים אצלנו בכל יום, שגערה ונזיפה לא מהני בהו, וע"פ נידוי הם נמנעים."

וכיו"ב מבואר (שם) בדרכי משה בשם המרדכי, דיש להחמיר הרבה על מי שמכה את אשתו, ועוון גדול ואין זה מדרך בני עמנו להכות נשותיהן רק הוא דרך עכו"ם, עכת"ד. הנה כי כן מפורש לפנינו דעת מרן הב"י, שהמכה את אשתו עובר על דין תורה בשני לאוין, והוא חמור טפי מהמכה את חבירו מפני שהוא מצווה לכבדה יותר מגופו. ומדברי הד"מ אפשר שעובר נמי על לאו ד"בחקותיהם לא תלכו".

מזיק

וכן יש לנו לדון בכשרות העד שלפנינו מדין 'מזיק'. דהנה זה ברור שאסור להזיק ממון חבירו במזיד, שהרי אפילו בגרמא מפורש בגמ' (ב"ק כב ע"ב) דאיכא איסורא: "זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור", וכ"ש מזיק בידיים. אלא שאין מפורש להדיא מהו המקור לאיסורו. אכן יעויין בטור (חו"מ ריש סימן שעח) שכרך את המזיק עם איסור גזל, והיינו כשם שאסור לגזול כך אסור להזיק. וכיו"ב מפורש ברבינו יונה (אבות פ"&