הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

ערבות הדדית חיי אדם עני המהפך בחררה דיני חברות סמכות השלטון המקומי שכנים דיני עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה דינא דמלכותא - דינא חזרה מהתחייבות דיני חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי על האתיקה הצבאית הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית התמודדות עם כשלים חוזים משפטי ארץ מבוא לאתיקה צבאית גבורה מצור פדיון שבויים משמעת מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל כופים על מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר דבר האבד גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה דיני ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זכיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בן המצר - בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר לשאת אשה שניה (מאה רבנים) השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי דיני משפחה לימודי אזרחות בתי הדין הרבניים עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה חוזה לטובת צד שלישי מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמני הקדש חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה משפטי ארץ ד - חוזים ודיניהם תום לב פסולי דין ערך זכויות עתידיות גיור משומדים זכרון דברים עריכת דין אסמכתא חשבון בנק נאמנות אב על כשרות בניו ממזרות שיעורים במסגרת מרכז הלכה והוראה עד מומחה עד פסול מורדת פוליגרף זכות עמידה בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התחייבות מופרזת התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה קבלת עדות בטלפון או סקייפ חיוב גבוה מסכום התביעה טענת אי הבנה בדיקות גנטיות חקירה וראיה ביוזמת בית הדין מדריך ממוני מעשי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג חוות דעת לועדת שרים לחקיקה טוהר המידות צנעת הפרט תעודות רשמיות של גוים

בית הדין לממונות - בין סמכות לבוררות

הרב ד"ר מיכאל בריס
יש חסרון מהותי בעובדה שבתי הדין לממונות יכולים לדון מכוח חוק הבוררות בלבד. אולם, נראה שהדרך הנכונה לתקן עיוות זה אינה תיקון חוק הבוררות על ידי ביטול הצורך באישור הפסק או אף על ידי מתן זכות ערעור, אלא בהענקת סמכות זו בהסכמת הצדדים. פורסם בגיליון משרד המשפטים, פרשת דברים, תשס"ד, גיליון מס' 173

 

פלורליזם שיפוטי

פרשתנו, כפרשת יתרו, מתארת את תהליך מיסוד מערכת המשפט בישראל, כשהקו המנחה בשתיהן הוא יעילות המערכת. בפרשת יתרו, משה מוזהר על ידי חותנו מפני שחיקתו אם ימשיך לשאת לבדו בעול השיפוט: "נבל תבּל גם אתה גם העם הזה אשר עמָּך, כי כבד ממך הדבר לא תוכל עשׂהו לבדֶּך"1; ואילו בפרשתנו משה עצמו אומר לבני ישראל: "איכה אשא לבדי, טרחכם ומשאכם וריבכם"2. משה מאציל אפוא על אחרים מסמכותו לשפוט את העם, על ידי הקמת מערכת משפט ממוסדת והיררכית שניתן להעביר בה כל דבר קשה3 במעלה הדרג השיפוטי, כמו שנאמר: "ואקח את ראשי שבטיכם אנשים חכמים וידֻעים ואתן אותם ראשים עליכם, שרי אלפים ושרי מאות ושרי חמשים ושרי עשרת ושטרים לשבטיכם"4. והוא מצווה את כל חברי המערכת השיפוטית: "שמע בין אחיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו"5.

אף על פי כן, השפיטה במשפט העברי אינה נשענת על מערכת המשפט הממוסדת בלבד, שהרי בדיני ממונות בעלי הדין יכולים למנות לעצמם בית דין בהסכמה, מעין בורר או בוררים6 המוכרים לנו על פי חוק הבוררות, התשכ"ח1968-. כך נוצר בהלכה מנגנון מפותח וגמיש שיכול היה לשרוד גם בהיעדר מוסדות מדינה וממלכה, כפי שאירע בתקופות שונות בהיסטוריה היהודית בקהילות רבות7. ונשאלת השאלה: כיצד מתפקדת מערכת שפיטה שאינה יונקת את סמכותה משלטון מרכזי? ואם היא מצליחה לתפקד, מהו יתרונה של המערכת הממוסדת?

אחד היתרונות של מערכת ממוסדת הוא מניעת התדיינות מקדימה מיותרת, ואולי אף אינסופית, בשאלת הרכב בית הדין, שהרי זהות הדיינים ידועה בה. יתרון משמעותי יותר של המערכת השיפוטית הממוסדת הוא סמכותה לכפות על בעל דין סרבן להתדיין בפניה. בהיעדר מנגנון של כפייה, עשוי הנתבע להתחמק מלעמוד לדין8. להלן נבחן כיצד מתגברת שיטת הבוררות של המשפט עברי על החסרונות שיש בבתי דין שאינם ממוסדים לצד היתרונות שיש להם על מערכת משפטית קבועה9.

 

קביעת הרכב בית הדין

כאמור, בעלי דין יכולים לקבוע בהסכמה את זהותם של הדיינים שבפניהם הם מבקשים להתדיין. לא זו אף זו, הם יכולים גם לבחור אנשים שפסולים היו לכהן כדיינים במערכת הממוסדת. בהיעדר הסכמה ביניהם בשאלת הרכב בית הדין, נקבע במשנה המנגנון הבא10:

דיני ממונות בשלושה. זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד [=זבל"א], ושניהן בוררין עוד אחד. דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים: שני דיינין בוררין להן עוד אחד11.

שני בעלי הדין שווים בעניין בחירת הרכב הדיינים, ואין הבחנה בין תובע לנתבע בעניין זה, אף אם כישוריו של הדיין שבחר אחד מהם עולים על אלה של מי שנבחר בידי חברו, כפי שמדגיש הרמב"ם:

אפילו היה האחד שביררו בעל הדין חכם גדול וסמוך, אינו יכול לכוף [=לכפות] את בעל דינו שידון אצל זה, אלא גם הוא בורר מי שירצה12.

שיטת רבי מאיר, המצריכה הסכמת בעלי הדין אשר לזהות הדיין השלישי, פותחת לכאורה פתח לאי-הסכמה ולשיתוק ההתדיינות. בעיה זו חריפה פחות לשיטת חכמים לפיה שני הדיינים שנבחרו הם שבוררים את הדיין השלישי. אם שני הדיינים שנבחרו על ידי הצדדים אינם מצליחים להגיע להסכמה בבחירת הדיין השלישי, יש אפשרות שהלה ימונה על ידי מנהיגי העיר13. ההלכה נקבעה כחכמים14.

ומה היחס בין התדיינות בפני המערכת השיפוטית הממוסדת לבין התדיינות בדרך זבל"א? הרמ"א, רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז) קובע, שאם יש בית דין ממוסד בעיר, לא תישמע טענתו של בעל דין המבקש דווקא לברור דיינים בשיטת זבל"א. ואלה דבריו:

ונראה לי [שבעל דין יכול לדרוש בוררות זבל"א] דווקא בדיינים שאינם קבועים. אבל אם דיינים קבועים בעיר, לא יוכל לומר: לא אדון לפניהם, אלא בזה בורר [=זבל"א]. וכן נוהגין בעירנו15.

לשון אחרת, לפי הרמ"א באין הסכמה על דרך התדיינות חלופית ברור שאי-אפשר להתחמק מהתדיינות בפני המערכת הממוסדת, ובזה כוחה של מערכת זו. האם בהיעדר מערכת שיפוטית ממוסדת יכול התובע לכפות על הנתבע התדיינות בדרך זבל"א, או שמא יוכל הלה להתחמק מן ההתדיינות המשפטית? בשאלה זו נעסוק להלן.

 

כפיית ההתדיינות

מערכת משפט שאין לה כוח לכפות על בעל דין להתייצב לדין היא חסרת משמעות במרבית המקרים, ונחלקו הראשונים בשאלה אם הכפייה אפשרית בלא הסמכה של השלטון המרכזי.

הרמב"ם יוצר זיקה בין הכפייה לסמכות. כך למשל הוא אומר שדיין יחיד, המוגדר כ"מומחה" שפסק דינו תקף, אינו יכול לכפות על התדיינות בפניו בלא נטילת רשות מן השלטון הכללי או המקומי:

שזה המומחה דלא נקיט רשותא [=שלא נטל רשות] אין לו לכוף בעלי דינים לדון בפניו. אלא שאם דן אותם, דינו קיים עליהם16.

ומעין זה פסק במשנה תורה:

וכל דיין הראוי לדון שנתן לו ראש גלות רשות, יש לו לדון בכל העולם כולו, אף על פי שלא רצו בעלי דינין, בין בארץ ובין בחוצה לארץ, אף על פי שאינו דן דיני קנסות17.

דומה שגם כוח הכפייה של בית דין בהרכב של שלושה נגזר מן המינוי שקיבלו מן הקהילה18, והנתבע אינו חייב להתייצב בפני בית דין שהוקם. כך ניתן לדייק מדברי הרמב"ם19:

שליח בית דין שאמר: פלוני שלחני בשם אחד מן הדיינין, ולא רצה בעל דין לבוא, אין כותבין עליו פתחא של שמתא [=כתב של נידוי], עד שיאמר משם שלשתן. במה דברים אמורים? שהלך השליח ביום שאינו ידוע לישיבת הדיינין. אבל ביום הידוע שהדיינין ישבו בו לדין, הכל יודעין שכל הדיינין מתקבצין בו. ואף על פי שבא השליח בשם אחד, כאילו בא בשם שלשתן.

מן העובדה שהרמב"ם מדבר בהלכה זו על בית דין שיש לו ימי דיון קבועים, ניתן להסיק (אף שאין הכרח בדבר), שדבריו בעניין כפיית ההתייצבות אמורים במערכת שיפוטית ממוסדת דווקא. על כל פנים אין למצוא בדברי הרמב"ם סמכות כפייה בבית דין שאינו ממוסד. לעומת זאת, לדעת בעלי התוספות20 וההולכים בעקבותיהם21, יש סמכות גם לבתי דין שהוקמו לכפות התייצבות לדין אפילו בהיעדר הסכמה של בעלי הדין, וגם בהיעדר סמכות פורמלית או קהילתית. סמכות זו קמה כשאחד מבעלי הדין אינו מוכן להתדיין כלל ומסרב לבחור לעצמו דיין אף לא בשיטת זבל"א. במקרה זה, רשאי התובע לפנות לשלושה אנשים, אפילו אינם מומחים ואפילו הם נטולי מעמד רשמי כלשהו, ובלבד שאינם פסולים לדון. הוא רשאי לשטוח בפניהם את תביעתו ולחייב את הנתבע להתייצב בפניהם לדין. אם לא התייצב הלה לדין, הם רשאים לפסוק לטובת התובע.

לדעת בעלי גישה זו, המשנה שלפיה "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד" (ולמעשה כל בוררות מוסכמת אחרת), עוסקת במתדיינים המסכימים עקרונית להתדיין, ופותרת את בעיית בחירת ההרכב בעזרת מנגנון זבל"א. לעומת זאת, הברייתא האומרת ש"דיני ממונות בשלשה, ואם היה מומחה לרבים דן אפילו יחידי"22 עוסקת בסמכות בית הדין לדון אפילו בכפייה, כשהנתבע מתחמק מן ההתדיינות. לדעתם, אילו היה מדובר כאן במתדיינים הבוחרים הרכב שיפוטי בהסכמה, יכלו לבחור לעצמם דן יחיד אפילו שאינו "מומחה לרבים".

מבחינה מהותית, תמונת המצב המשפטית שעולה מגישת בעלי התוספות היא של ביזור סמכויות בתי הדין. אין צורך בסמכות רשמית מן השלטון המרכזי כדי להקנות לבית הדין סמכות לכפות על בעלי הדין להתייצב בפניהם לדין. די בסמכותם הטבועה של כל שלושה הדיוטות, ובלבד שאינם פסולים לדון. אולם סמכות זו באה לידי ביטוי רק בסרבן דין. התובע מעמיד בפני הנתבע את הבררה: "או נבחר שנינו יחד את בית הדין, או אעשה זאת לבדי". הנתבע אינו יכול אפוא להתעלם מן התביעה ולהתחמק ממנה23.

אמנם יש בכוחה של "נטילת רשות" מן השלטון להעניק חסינות מפני חבות אישית של הדיין אם יטעה בדין24, אך אין עניין זה נוגע לעצם סמכותו לדון25.

לפי גישה זו, ניתן לתאר מקרה קיצוני של מערכת משפט המושתתת על בוררויות בלבד26. לעומתם, הרמב"ם אינו מכיר בסמכות בית דין "פרטי" לכפות איש מבעלי הדין27 להתייצב בפניו לדון. כפייה זו היא פררוגטיבה של מערכת המשפט הרשמית, שהיא נאצלת מן הסמכות השלטונית.

 

סמכות לעומת בוררות

שאלת סמכותם של בתי הדין הרבניים הממלכתיים לדון בדיני ממונות ובנושאים אחרים שאינם מענייני המעמד האישי אינה שאלה חדשה. יש מי שטוען שמכוח סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה28 וההיסטוריה החקיקתית שקדמה לה, בתי הדין הרבניים מוסמכים לדון גם בעניינים אלה29. אבל לא כך עמדת בג"צ30, לדידו, חוק שיפוט בתי הדין הרבניים, התשי"ג-1953, אינו מסמיך את בתי הדין לדון בדרך כלל בדיני ממונות, ואין תוקף לפסק דינם בדיני ממונות אלא מכוח חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, ולא מכוח סמכותם כבית דין.

אף על פי כן, בתי הדין הממלכתיים רואים עצמם מוסמכים לדון בדיני ממונות כבתי דין לכל דבר ועניין, לרבות הזכות לערעור והוצאה לפועל, גם כשהם מקבלים את הסכמת הצדדים מכוח חוק הבוררות31. יתרה מזו, בתי הדין הממלכתיים קבעו שסמכותם הממלכתית מקנה להם מעמד של בית דין קבוע בהעדפתם על פני בוררים או אף בתי דין "פרטיים" של קהילות במדינת ישראל או מחוצה לה32. הקושי הוא בהתאמת נוהג זה עם המנגנון הקבוע בחוק הבוררות, ולפיו בית המשפט רשאי לאשר את פסק הבוררות או לבטלו ואף להעניק סמכויות עזר לבורר33. דברים אלה אמורים גם לעניין זכות הערעור שבית הדין הגדול מעניק לפסקי הממונות היוצאים מתחת ידי בתי הדין האזוריים. קושי זה הובלט בשנים האחרונות הן על ידי בית הדין34 הן על ידי בית המשפט העליון35.

אין זה קושי משפטי או מעשי בלבד, אלא הוא עשוי להיות גם קושי הלכתי. אמנם, לפי גישת התוספות, אין צורך בהסמכה פורמלית של בתי דין כדי לחייב נתבע להגיב לתובענה שהוגשה נגדו. ואם בעל הדין מסרב להתדיין בפני בית דין רבני כלשהו ובית הדין הרבני מוציא נגדו פסק דין במעמד צד אחד, הרי פסק דין זה תקף מבחינה הלכתית אף שאין לו גיבוי מצד המחוקק החילוני. אבל לא כן לפי הרמב"ם, שכן כפי שראינו, לדעתו אין לבית הדין אפשרות לכפות על הנתבע להתדיין בפניו (ולהוציא פסק דין נגדו במקרה של סירוב) אלא אם הוסמך לכך מטעם השלטון.

נוסף על כך, עולה שאלה דומה גם לגבי מעמדם של בתי הדין הממלכתיים בתור "בית דין קבוע". החלת קטגוריה זו מניחה שאין להתחמק מדיון בפני בתי דין שמונו בידי הציבור, אלא שעל פי חוק שיפוט בתי דין רבניים הציבור מינה בתי דין אלה לדון במקרים מוגבלים בלבד (ענייני נישואין וגירושין), והשאלה היא: האם מתמלאים התנאים הדרושים לקביעותו של בית הדין לעניין הגדרתו כ"בית דין קבוע"? אילו ניתנה סמכות מפורשת לבתי הדין הרבניים לדון בענייני ממונות, יכולנו ללמוד תשובה לשאלה זו משאלה דומה שעלתה לגבי סמכות שניתנה לדיין גדול בתורה לדון יחידי, שבו קבע הריב"ש שיש להכיר בסמכות שניתנה על ידי השלטון הנכרי, אם הדיין ממלא אחר דרישות הכשירות של ההלכה. ואלה דבריו36:

שאם מינה המלך במלכותו דיין ישראל שידין בין איש לחברו, והוא מומחה ובקי בדינין, שדיניו דין, ויכול לכוף בעלי דינין לדון לפניו... וראש הגולה שבבבל יש לו לתת רשות בבבל ובארץ ישראל, וזהו מפני הכח שיש לראש גולה ממלך פרס שהיה מולך בכל הארץ ההיא... וכן הוא מלך צרפת היום במלכותו ושאר המלכים במלכותם, כמו מלך פרס בימים ההם בארצות ההם. והרשב"א ז"ל כתב בתשובה דכל שלטון הממונה ומושל במקומו, דינו דין. והוא בעירו בכלל דינא דמלכותא, כל שעשה כחוקי מקומו37. ובודאי מחוקי המלוכה הוא למלכי האומות למנות שופטים בארץ.

עמדה זו נתקבלה להלכה38. שיקול הדעת שהנחה את הריב"ש שייך אף לענייננו. ודאי שבמדינת ישראל, קיום שלטון החוק הוא מרכיב מהותי של סמכות השלטון המרכזי. אילו ניתנה הסמכות במפורש, לא היה מקום לפקפק בסמכות בית הדין כשם שאין לפקפק בסמכות בתי הדין לדון בעניינים שהופקדו עליהם. יש אפוא חסרון מהותי בעובדה שבתי הדין הללו יכולים לדון דיני ממונות מכוח חוק הבוררות בלבד. אולם במצב המשפטי הקיים לאור הפסיקה החדשה, ייתכן שראוי לשוב ולעיין במעמדם של בתי הדין הרבניים כבתי דין הקבועים בעיר לעניין דיני ממונות.

נראה שהדרך הנכונה לתקן עיוות זה אינה תיקון חוק הבוררות על ידי ביטול הצורך באישור הפסק או אף על ידי מתן זכות ערעור, אלא בהענקת סמכות זו בהסכמת הצדדים. תיקון כזה הוצע על ידי חבר הכנסת שמואל הלפרט39, ולפיו "בעניין אזרחי היכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים, תהיה לבית-דין רבני סמכות שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו את הסכמתם בכתב לכך"40. זהו תיקון ראוי, כשם שכבר עכשיו יש הוראות חוק המקנות לבתי הדין הרבניים סמכות בהסכמה41. שעתו של התיקון הגיעה כבר לפני זמן, לא רק משום צורכי הציבור הדתי-חרדי, אלא כדי לאפשר למשפט העברי לפרוח בטבעיות במכורתו.

הערות:


הערות סיום:
* עו"ד הרב מיכאל בריס עומד בראש מכון "משפטי ארץ" בעפרה; מוסמך למשפטים מטעם האוניברסיטה העברית בירושלים.
1. שמות יח, יח.
2. דברים א, יב.
3. דברים א, יז.
4. דברים א, טו; והשווה שמות יח, כא.
5. דברים א, טז.
6. בספרות ההלכה הם מכונים "נבררים", משום שבעלי הדין בוררים אותם.
7. ראה ש' אסף, בתי הדין וסדריהם אחרי חתימת התלמוד, ירושלים תרפ"ד.
8. בעיה נוספת שלא נעסוק בה כאן היא ההוצאה לפועל של פסק דין תקף.
9. מערכת היררכית יכולה גם להקים אמצעי בקרה המונע טעויות של ערכאות רבות ומפוזרות על ידי ערעור או הפניית שאילתות לגורמים בקיאים ובכירים במערכת זו. ראה א' טננבוים, "לשאלת הצדקתה של ערכאת ערעור", פרשת השבוע, דברים, תשס"ג, גיליון מס' 132. וראה סנהדרין לא ע"ב, תוספות, ד"ה ואם אמר, שעולה מדבריהם שאם נאלץ בעל דין להתדיין בפני בית דין שמומחיותו פחותה מזו של בית דין במקום אחר, קמה לו הזכות לעיין בנימוקים לפסק הדין. משמע שיוכל אז להציג את פסק הדין בפני בית הדין המומחה ולמתוח ביקורת שיפוטית על בית הדין הראשון. יש לראות כמכלול אחד את דברי רב ספרא, האומר: "שנים שנתעצמו בדין. אחד אומר: נדון כאן. ואחד אומר: נלך לבית הועד. שומעין לו, ודן בעירו, ואם הוצרך דבר לשאול [=על ידי בית הדין המקומי], כותבין ושולחין. ואם אמר: כתבו לי מאיזה טעם דנתוני? כותבין ונותנין לו [=כדי שיוכל לשלוח גם את הנימוקים לאותו בית ועד]".
10. משנה סנהדרין ג, ב (בבלי כד ע"א).
11. משנה סנהדרין ג, א (בבלי כג ע"א), על פי כ"י קאופמן. גרסה זו מדגישה את הליך הבוררות כחלק מהותי של הממסד השיפוטי.
12. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ז, הלכה א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יג, סעיף א.
13. רמ"א שם, על פי הטור.
14. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יג, סעיף א.
15. רמ"א, חושן משפט, סימן ג, סעיף א.
16. רמב"ם, פירוש המשניות, סנהדרין ג, א.
17. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ד, הלכה יד. בהמשך ההלכה מבחין הרמב"ם בין ראש הגולה, שבכוחו להעניק סמכות לבית דין לדון בכפייה בכל העולם, ובין בית הדין שבארץ ישראל, שאין בכוחו להעניק סמכות לדון בכפייה אלא בארץ ישראל: "כל דיין הראוי לדון שנתנו לו בית דין שבארץ ישראל רשות לדון, יש לו לדון בכל ארץ ישראל ובעיירות העומדין על הגבולין, אף על פי שלא רצו בעלי דינין. אבל בחוצה לארץ, אין רשותן מועלת לו לכוף בעלי דינין. אף על פי שיש לו לדון דיני קנסות בחוצה לארץ, אינו דן אלא למי שרצה לדון אצלו. אבל לכוף את בעלי דינין ולדון להם, אין לו רשות, עד שיטלו רשות מראש הגולה".
18. על חובת הקהילה להקים מערכת משפט ראה רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק א, הלכות א-ב.
19. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כה, הלכה ז.
20. תוספות, סנהדרין ה ע"א, ד"ה דן.
21. ובהם חידושי הרמב"ן, סנהדרין כג ע"א; פסקי הרא"ש, סנהדרין פרק א, סימן ב; נימוקי יוסף א ע"א בדפי הרי"ף לסנהדרין; חידושים המיוחסים לר"ן, שם ה ע"א. וכן נפסק בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן ג, סעיף א. וראה ביאור הגר"א, שם.
22. סנהדרין ה ע"א.
23. ראה ר' שי"ל לאנדעסמאן, "קביעת הרכב בית הדין", דברי משפט א (תל-אביב, תשנ"ו), עמ' רג.
24. סנהדרין ה ע"א. וראה שם לג ע"א. וראה בעל המאור, סנהדרין יא ע"א-ע"ב בדפי הרי"ף, לזיקה שבין מילוי תפקיד ובין חסינות מפני תביעה.
25. כפי שעולה לכאורה מסוגיית התלמוד במסכת סנהדרין ה ע"א, שם מובא שרב נחמן ורבי חייא קבעו שהם מוסמכים לדון דיני ממונות אפילו כדן יחיד, כקביעת הברייתא, האומרת: אם היה מומחה לרבים, דן אפילו יחידי. ונשאלה השאלה: האם נתקיימו בהם שני התנאים: מומחיות ונטילת רשות, ולכן יש להם סמכות, או שמא די במומחיות גם בלא נטילת רשות? והסיק התלמוד שדי במומחיות אף בלא נטילת רשות, שהרי מר זוטרא בנו של רב נחמן דן לבדו וטעה, וכשבא ליטול עצה מרב יוסף, אמר לו שאם נטל רשות, עומדת לו חסינות, ואם לאו הוא חב חבות אישית. העולה מן הדברים הוא שאין כל ספק באשר לסמכותו לדון גם בלא שנטל רשות לכך.
26. השווה לעמדת ש' אלבק, בתי-הדין בימי התלמוד, רמת-גן תשמ"א.
27. ולאו דווקא שניהם כאחד.
28. לפי סעיף זה בסמכות בג"צ "לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בענין פלוני לפי סמכותם או להמנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא יזקק בית המשפט לבקשה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהייתה לו, ואם לא הייתה לו הזדמנות סבירה לעורר את שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על ידי בית הדין הדתי, רשאי בית המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על ידי בית הדין הדתי ללא סמכות". ומכאן שאין לשלול את סמכות בית הדין אלא אם כן הועלתה טענת חוסר הסמכות בהזדמנות הראשונה.
29. ראה בהרחבה, א' שוחטמן, "סמכות השיפוט של בתי-הדין הרבניים שלא בענייני המעמד האישי", בר אילן - ספר השנה כח-כט (תשס"א) 437, עמ' 449 ואילך.
30. בג"צ 6103/93 ס' לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4), 591, 619-618.
31. זהו נוהג ותיק. ראה למשל: תיק 1/4/705, אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בעריכת ז' ורהפטיג, חלק א, עמ' עא; תיק 1/21/707, חלק ב עמ' קנה-קנו. וראה בהרחבה: א' שוחטמן, הנזכר לעיל, הערה 29.
32. השווה הרב ש' דיכובסקי, "בתי דין רבניים-ממלכתיים - בעיותיהם והישגיהם", דיני ישראל 14-13 (תשמ"ו-תשמ"ח) ז. וראה בהרחבה פסק דינו של הרב שמחה מירון ז"ל, 2824 / ל"ח פד"ר יא, 259, 268 ואילך, אלא שדבריו נאמרו לפי פסיקת בג"צ שהייתה בתוקף בשעתה, ולפני חוות הדעת שבפסיקה הנזכרת להלן, בהערה 35. וראה גם תיק 0715 פד"ר יט 344, 347.
33. סעיפים 16, 24-23, 28.
34. ראה הרב ש' דיכובסקי, "בית הדין הרבני בשבתו כבורר", שנתון המשפט העברי טז-יז (תש"ן-תשנ"א), עמ' 527.
35. ראה: בג"צ 3023/90 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי רחובות, פ"ד מה(3) 808; בג"צ 2174/94 קהתי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נ(2) 214. וראה במיוחד עמדותיהם של השפוטים י' זמיר וד' דורנר בדעת הרוב כנגד דעת המיעוט של השופט צ' טל, בבג"צ 3269/95 י' כץ נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נ(4) 590. והשווה פסיקת בג"צ קודמת שצוינה שם ובפסק דינו של הרב מירון, הנזכר לעיל, בהערה 32.
36. שו"ת הריב"ש, סימן רעא.
37. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תרלז, בשינויים קלים.
38. רמ"א, חושן משפט, סימן ג, סעיף ג, כהכרעת הש"ך, וראה דבריו, ס"ק יג-טו, לגבי היקף סמכות זו. תשב"ץ, חלק א, סימנים קנח וקסב, חלק על הריב"ש לאחר פטירתו, הן משום שלא הייתה חקיקה כללית, אלא מינוי פרטי חד-פעמי, הן משום מגבלות מהותיות החלות לדבריו על השימוש בכלל "דינא דמלכותא דינא". מסיום דברי התשב"ץ עולה שלא נהג בפועל על פי הרשות שקיבל מן המלך לדון יחידי.
39. הוא אינו הראשון בהצעה זו. ראה לדוגמה פסק דינו של הרב מירון, הנזכר לעיל, בהערה 32. לדברי הרב מירון, מבחינה הלכתית, אין צורך בהסכמת הצדדים אלא כלפי חוץ, לשם אכיפת פסק הדין.לסקירת ניסיונות החקיקה בעניין זה ראה ביתר הרחבה י' שפירא, "משפט ושיפוט - מחלוקת חדשה גם ישנה: הפרדת הדת מהמדינה או הדתיים מהמדינה - גבולות סמכות השיפוט בהלכה היהודית ובבתי הדין הרבניים", שערי משפט ג(2) (תשס"ג) 425, עמ' 472-471.
40. הצעת חוק 2994; הועברה לוועדה ביום ו' בטבת תש"ס (15 בדצמבר 1999). ההצעה גם מונעת מבתי דין אלה להוציא כתב סירוב, ככל הנראה כדי להבטיח את מרכיב ההסכמה. יש מקום לתמוה על הגבלת תוקפו של החוק לשנתיים ימים.
41. סעיף 155 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965; סעיף 27 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981. ראה סעיף 9א(ד) להצעתו של ח"כ הלפרט. פשוט יותר יהיה לתקן את סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשי"ג-1953, על ידי מחיקת הרישא שלו ואת המוסגר בשם החוק.