הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

חיי אדם גט מוטעה רועה זונות חברות השלטון המקומי שכנים עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה חזרה מהתחייבות חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית חוזים משפטי ארץ ביטול מכירה קרע הודאת בעל דין מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות האשה ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זיכיונות ורישיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר לשאת אשה שניה השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי משפחה לימודי אזרחות עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה מזונות ומדור הילדים מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמניו חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה מעשי ידי אשתו תום לב פסולי דין גיור אתיקה משפטית עריכת דין אסמכתא חשבון בנק תנאים ממזרות שיעורי סולמות עד מומחה מורדת פוליגרף בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה פסיקת סעד שלא נתבע טענת אי הבנה בדיקות גנטיות מדריך ממוני מעשי בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג ייעוץ חקיקה סעד זמני כשרות משפטית מחשבה מדינית רווחה יהודית רמאות וגנבת דעת היתר נישואין מדינת הלכה ועד הבית הימורים יורד לאומנות חברו שיתוף נכסים שליחות גט ביטול קידושין מדור האשה קבלת עול מצוות חזרה מהודאה מורד חלוקת רכוש שומת מטלטלים גביית חוב דיין יחיד שיערוך מזונות חזקת יהדות תקנת שו''ם כונס נכסים צו הרחקה שליחות דמי ערבות משפטי ארץ ה: בית הדין לממונות דינא דמלכותא דינא עוברת על דת כיעור שומת מקרקעין פסילת הרכב חוקי התורה מעשר כספים אורות החושן: עבודה וקבלנות צנעת הפרט הסכם קיבוצי נאמנות באיסורים

טענות אדם כי גרושתו צריכה להשתתף עימו בהחזר חובות בעבור ביתם המשותף / בית הדין הגדול 1287348/1

הרב שלמה שפירא, הרב ציון לוז - אילוז, הרב דניאל אדרי ( בית הדין הרבני הגדול)
בית הדין האזורי קבע כי האשה צריכה להשתתף עם הבעל בהחזר סכום שנקבע כי נלקח בהלוואה עבור הבית המשותף. בית הדין הגדול לא דחה את הכרעת בית הדין האזורי שהעריך כי זה הסכום, אך קבע שהאשה לא תשלם אותו לפני שהנושים יתבעו אותו, ולפני שתנתן לאשה הזכות להתדיין מול הנושים על הסכום.

ב"ה

תיק 1287348/1

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב שלמה שפירא, הרב ציון לוז־אילוז, הרב דניאל אדרי

המערערת:      פלונית (ע"י ב"כ עו"ד טליה גיגי)

נגד

המשיב:           פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד חני חגית קורנז)

הנדון: דרכי הדיון והראיות הדרושות לקביעה כי כספים שהתקבלו מצדדי ג' הם הלוואה, כהודאת המשיב, ועל המערערת לשאת במחציתה

פסק דין

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי מתאריך כ' באלול התש"ף (9.9.20) שלפיו האישה – המערערת מחויבת להפריש מחלקה בכספים הנמצאים בנאמנות סך של 180,000 ש"ח ולהעבירם לבעל – המשיב לטובת פירעון חובות שלטענתו נלקחו כהלוואות מצדדים שלישיים לטובת בניין הבית המשותף. (להלן ייקראו הצדדים השלישיים הללו 'נושה 1' ו'נושה 2', וכלשון בית הדין האזורי בפסק דינו.)

הסכום הנקוב של 180,000 ש"ח הוא מחצית מ־360,000 ש"ח שבית הדין הגיע למסקנה שהם הסכום המינימלי שבוודאות נלקח כהלוואות מצדדים שלישיים לצורך בניין הבית. המשיב טען לסכומים גבוהים הרבה יותר שנלקחו כהלוואות, אבל בית הדין שיער את הסכום המינימלי הנ"ל על בסיס שתי אינדיקציות, וכדלהלן:

האחת, הפער בין שומת עלות הבנייה של הבית המדובר לבין הסכום שהיה בידי הצדדים לצורך הבנייה ערב הבנייה. מאחר שאין אינדיקציות להכנסות נוספות כלשהן, הרי שיש להניח שהפער הזה נלקח בהלוואות שלהן טוען המשיב ושאותן צריך לחלוק במסגרת האיזון הכולל.

השנייה, תדפיסי בנק וקבלות על כספים שחלקם נכנסו לחשבון המשותף מאותם צדדים שלישיים וחלקם שולמו על ידם לספקים שונים לצורך בניין הבית.

כמו כן קבע בית הדין שטענת המערערת שגם אימה הלוותה לצדדים סכום של 125,000 ש"ח, לא תידון על ידו בהעדר סמכות לדון בתביעה של צד שלישי.

עילות הערעור הן כמה:

א.  אי אפשר להגיע למסקנה שהמערערת חייבת לשלם כספים (שהיא מוחזקת בהם ברישום המשותף) ולהוציא ממון ממנה רק על סמך האינדיקציות הללו שאין בהן הוכחה גמורה שדי בה לצורך הוצאת ממון. "כלל גדול בדין: המוציא מחבירו עליו הראיה" – צריכה להיות ראיה ודאית, ולא די בהשערה בלבד.

ב.   גם אם הכספים הללו הועברו לצדדים במהלך הבנייה ולצורך הבנייה, מי אמר שמדובר בהלוואה ולא במתנות או בתשלומי שכר וכטענת המערערת? (אחד מהצדדים ה'נושים' הוא המעסיק של המשיב, והשני 'אוהבו' וחברו הטוב.) המערער לא המציא ראיה כלשהי לדרישה ממנו בשלב כלשהו להשיב את הכספים ל'נושים' ולא ראיה שהוא פרע אותם (את כולם או את מקצתם) לפני הגירושין או אחריהם.

ג.   בית הדין לא אִפשר למערערת לטעון נגד החיוב בכספים שהיא חויבה בהשבת מחציתם.

ד.   בית הדין בעצמו חישב כחלק מהכספים שהיו לצדדים ערב הבניה סכום של 125,000 ש"ח שהועבר מאימה של המערערת לצורך רכישת המגרש, והמערערת טוענת שגם הכספים הללו הם הלוואה של האם והמשיב מחויב בפירעון מחציתם. ככל שבית הדין סבור שמדובר בתביעה של צד ג' ואין לו סמכות לדון בה, היה עליו לנקוט באותה עמדה ביחס להשבת הכספים לנושה 1 ונושה 2.

בטרם דן בית דין זה במכלול העילות הנ"ל נתבקשה הבהרה מבית הדין האזורי באשר לטיעון ד' הנ"ל, שכן לכאורה: מה בין השבת הכספים לנושה 1 ונושה 2 להשבת כספים לאימה של המערערת, והלוא בשניהם מדובר על צדדים שלישיים, ואם בנוגע לאם אין סמכות הוא הדין והוא הטעם בנוגע לנושים האחרים?

בתאריך ל' בניסן התשפ"א (12.4.21) נתקבלה הבהרת בית הדין באשר לטיעון ד', וממנה עולה שבית הדין עשה הבחנה בין התביעה להשבת כספים לנושה 1 ונושה 2, כספים שהיה ברור לבית הדין שהם הלוואה ודאית וחיובה של המערערת בהעברת מחציתם הוא בעצם הכרעה בין המשיב למערערת במסגרת איזון המשאבים ולא לצדדים השלישיים הנ"ל, לבין הכספים שהעבירה האם שלגביהם ההנחה שהייתה מסתברת יותר בעיני בית הדין הייתה שמדובר במתנה שניתנה לבני הזוג, ולא בהלוואה. לכן קבע בית הדין שאם האם רוצה לטעון אחרת ולהוציא מ'חזקת המתנה' הרי שעליה חובת הגשת התביעה, ואז לא תהיה לבית הדין הסמכות לדון בתביעתה, ככל צד שלישי.

להלן נדון בכל אחת מעילות הערעור הנ"ל ונכריע בה.

הוצאת ממון על סמך ראיות נסיבתיות (אומדנות)

בית הדין האזורי בפסק דינו נשען על שתי ראיות נסיבתיות על קיומו של החוב (הלוואה): האחת, הפער בין שומת הבנייה לבין הכספים שהיו בידי הצדדים ערב הבנייה; והשנייה, כספים שהוכנסו לחשבונם מגורם שלישי.

באשר לראיה הנסיבתית הראשונה: אילו היה חיובה של האישה להשתתף במחצית ה'חוב' נשען רק על ראיה זו, לדעתנו, לא היה מקום לחייב את האישה ולהוציא ממון מהמוחזק בו (הדירה רשומה על שם שני הצדדים בשווה, וממילא גם מחצית מכספי התמורה ממכירתה בחזקתה של המערערת).

אומנם אין מניעה שבית הדין יסתמך על אומדנה כדי להכריע את הדין, וכפי שמוכח בפשטות מפסיקת ראשונים רבים, אך יש שכתבו שכדי להחזיק ממון אפשר להישען על אומדנה, אבל להוציא ממון על בסיסה בלבד אי אפשר אלא אם כן מדובר באומדנה מוכחת ביותר – יעוין בב"ח (חושן משפט סימן תח), בנתיבות המשפט (ביאורים סימן טו ס"ק ב), בנחל יצחק (חושן משפט סימן טו אות ה) ובפתחי תשובה (שם ס"ק ט) במה שהביא מתשובת שבות יעקב, ויעוין מה שכתבו הדיינים בפד"ר (חלק ג עמוד 191) בלשון זו:

יוצא שאם נחליט על יסוד האומדנא יש בזה משום הוצאת ממון מחזקתו. וזה תלוי במה שדנו הפוסקים אם מהני אומדנא להוציא ממון, עיין בשולחן ערוך (חושן משפט סימן טו סעיף ה) ובפתחי תשובה (ס"ק ט), ועיין בספר שדי חמד (מערכת א אות שפז, מכר אומדנה) שהביא בשם כמה פוסקים שאומדנה דמוכח טובא מהני אף להוציא ממון. אולם יש להסס אם כח בית דין יפה להניח שיש כאן אומדנה דמוכח במידה שתועיל אף להוציא ממון.

ויעוין עוד בפד"ר (חלק יט עמוד 121) שהביאו את דברי הגינת ורדים (כלל ה סימן א) שכתב:

[...] מכל מקום נראה שאין למדים ממקום למקום בענין אומדנא [...] והרא"ם בתשובות הראשונות סימן טז (דף יז ע"ב) האריך בדינים הללו. ולבסוף כתב וזו לשונו:

וכיון דלא בקיאין האידנא בשיעור האומדנא כמו שהיו בקיאים בה חכמי התלמוד ז"ל דהוו בקיאי טפי באומד כל דבר ודבר, ואיזה מהם הוי אומדנא דמוכחא ואיזה מהם לא הוי אומדנא דמוכחא, לא נוכל להוציא ממון מיד המוחזק בו בלא ראיה ברורה אלא או באומד הנזכר בתלמוד או באומדנא דמוכחא טפי. וכו'

וכתבו עוד "ועיין עוד בספר אמרי יושר (חלק ב סימן קע), דמחמת שנסתפק לו על האודמנא דשם כתב שדווקא להחזיק תועיל אבל לא להוציא. עיין שם."[1]

בהתאם לאמור: לדעתנו נראה שהאומדנה שעליה נשען בית הדין אינה הכרחית ובוודאי אינה 'מוכחת ביותר'. הפער בין השומה לכספים שהיו לצדדים יכול להיות מוסבר בדרכים רבות ולאו דווקא בקיומה של הלוואה כטענת המשיב, כגון שהשומה נשענה על תשלומים שכללו מע"מ ומיסים אחרים (שבית הדין הפחית רק חלק מהם) אבל הבנייה בפועל הייתה בלעדיהם, וכמו האפשרות שחלק מהבנייה נעשתה על ידי המשיב עצמו או על ידי חבריו וללא עלות או בעלות מינימלית וכדומה, וכפי שטענה המערערת לפנינו. כמו כן יש לתמוה: מאחר שמדובר בהעברות כספים רבות (שנצברו לסכום המדובר) בלי שתועדו בדרך כלשהי, איך המלווים והלווים אמורים לדעת מהם הסכומים להשבה, והאם הייתה כוונתם שלאחר שלוש־עשרה שנה יפנו לבנק להוצאת תדפיסים, ינברו בהם וימיינו אותם (כפי שנעשה בפועל אל מול המערערת) כדי לדעת מה גובה ההלוואה? אתמהא!

לכן, לדעתנו, לא היה מקום להישען על אינדיקציה זו בלבד כדי לחייב את האישה ולהוציא ממנה ממון.

אולם בית הדין האזורי בפסק דינו לא נשען על ראיה זו בלבד אלא בנוסף לה גם על שאכן הועברו כספים רבים מה'נושים' במהלך הבנייה לחשבונם המשותף של הצדדים (וכפי שהוכח מתדפיסי בנק ומקבלות, שעלו עם התשלומים לספקים לסכום הזהה לפער הנ"ל, כ־360,000 ש"ח). בית הדין האזורי קבע במשפט קצר שכאשר יש העברת כספים משמעותיים מגורם שלישי – חזקתם שהם נתנו כהלוואה ולא כמתנה. וכך נכתב בפסק הדין:

הסיבה להכרעה כי סכומים שהוכח כי הופקדו בחשבון הם הלוואות (סעיף 2) היא כי סכומים משמעותיים שנכנסו לחשבון בשעת בניית הבית – חזקה כי התקבלו כהלוואה מגורמים שונים ולא כמתנה.

זאת אומרת שלא מן הנמנע לומר שאלמלי ההוכחה על העברת הכספים הללו והחזקה הנלווית אליה, שחזקתם שניתנו כהלוואה, בית הדין בעצמו לא היה מחייב את האישה על סמך אינדיקציית הפער בלבד, שנתבארה לעיל. והואיל וכך, נתמקד בחזקה זו ובהשלכתה לנסיבות התיק שלפנינו.

לדעתנו, בית הדין קיצר במקום שהיה ראוי להאריך, והאריכות (במקצת) צריכה להוביל למסקנה שונה, בנסיבות התיק הנוכחי, מהכרעתו של כבוד בית הדין האזורי, וככל שיבואר להלן.

כספי הלוואה או מתנה או דבר אחר

בשאלה העקרונית אם כספים משמעותיים[2] שהועברו מראובן לשמעון נידונים ככספי הלוואה או מתנה או דבר אחר (בהתאם לטענותיהם של ראובן ושמעון) דנו הפוסקים, ראשונים ואחרונים, שלהלן נביא את דבריהם בקיצור.[3]

הר"ן בכתובות, פרק שני דייני גזירות (סג, א בדפי הרי"ף) הביא את שיטת הרשב"א והסכים עימו, שהמפרנס את חברו בסתם יכול לאחר מכן לתבוע ממנו שישלם לו את מזונותיו, דבסתמא אין כוונת הנותן לשם מתנה. ואומנם הנימוקי יוסף במסכת נדרים, בריש פרק אין בין המודר (יא, ב מדפי הרי"ף) הביא מדברי הריטב"א החולק על הרשב"א, ולדעתו אין לדון את סכום הכסף כהלוואה מאחר שעל הנותן להתנות להתנות מראש. אבל לפום ריהטא היה נראה שלהלכה נפסק כדעת הרשב"א – יעוין ברמ"א בחושן משפט (סימן רסד סעיף ד) שזו לשונו:

[...] וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה – לא יוכל לומר "בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך", אלא צריך ליתן לו שכרו (ר"ן פרק שני דייני גזירות).

וכן פסק (שם סימן רמו, סעיף יז) בזו הלשון:

האומר לחבירו "אכול עמי" – צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות – צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל לא מזונות אשתו. ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפלה קטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, פטור (תרומת הדשן סימן שיז).

וכן פסק באבן העזר (סימן ע סעיף ח): "ואם אביה עמד ופרנס בתו עם חתנו, אפילו הכי אין צריך לשלם לו רק מזונות שלו, ולא של בתו (תרומת הדשן סימן שיז)."

וכתב הבית שמואל (שם ס"ק כח) וזו לשונו:

רק מזונות שלו – והא דצריך לשלם בעד מזונות שלו אף על גב דזן אותה [צ"ל: אותו] בסתם ולא אמר לו דישלם לו, מדמה בתרומת הדשן דין זה לאומר לחבירו "אכול עמי", דחייב לשלם לו, הוא הדין כשנתן לו מזונות בסתם חייב לשלם, ודומה לאומר "שבור את כדי", דצריך לשלם לו.

אולם למסקנה זו ישנה לכאורה סתירה מדברי הרמ"א במקום אחר, והוא בחושן משפט סימן שס"ג (סעיף י), שכתב שם כך: "האומר לחבירו 'דור בחצרי' – אין צריך ליתן לו שכר (בית יוסף בשם הרשב"ץ)."

הבית שמואל (הנ"ל) דן בסתירה זו ומסיק שעל אף הסתירה העיקר שחייב לשלם, ואנו מניחים שאין זו מתנה, וכפי הנפסק במקורות דלעיל, וכתב כלהלן:

ובסוף סימן רמ"ו פסק: האומר "אכול עמי" – חייב לשלם לו. סותר לדין מה שכתב סוף סימן שס"ג דפטור [מ]לשלם אם אמר "דור עמי", וכן כתב ב"ח שם דהוי ספיקא דדינא ואין מוציאים מיד המוחזק. אם כן בדין דכאן גם כן אין מוציאים מיד חתנו, ודוחק לחלק בין אם אומר "אכול עמי" לזן בשתיקה.

מיהו נראה עיקר דצריך לשלם לו דהא כתבו הרשב"א והר"ן והמגיד פרק יב [מהלכות אישות הלכה יט] [ד]הזן או המהנה לחבירו סתם חוזר ומשתלם ממנו, ולא אמרינן: במתנה יהיב ליה. וכן פסק הרב רמ"א ביורה דעה סימן רנ"ג ובחושן המשפט סימן רס"ד, וכן הוא בבית יוסף סימן קס"ו, וכן פסק בט"ז שם. וכן כאן בדין זה – מוציאים ממנו.

וכך נראה שמסיק הגר"א, ולדעתו אין סתירה כלל – עיין ביאור הגר"א (חושן משפט סימן שסג ס"ק לא) שכתב בזו הלשון:

האומר כו' – עיין באר הגולה בשם ב"ח. ודבריו צריכים עיון, דהא כאן מיירי דלא עבידא לאגרא, כמו שכתב התשובה שם [– התשב"ץ סימן קעד שהוא מקור דינו של הרמ"א] "ואפילו פירש לים ולא אמר לו" כו' "כל שכן" כו'.

זאת אומרת: לשיטתו, אין סתירה כלל, דדברי הבית יוסף בשם הרשב"ץ נאמרו רק בחצר דלא עבידא לאגרא, והעיקר כדברי הרמ"א בשם תרומת הדשן שחייב לשלם [בכל מקרה אחר], וכדעת הבית שמואל הנ"ל.

ועיין עוד בתומים (סימן קמו ס"ק כ) ובשער משפט (סימן עט ס"ק כ) שכתבו שאם נתן לו מעות ואין ידוע אם נתן בהלוואה או במתנה, בסתמא קובעים שאין אדם נותן מעותיו במתנה.

אולם נראה שחלק מהאחרונים שדנו ביישוב הסתירה שבדברי הרמ"א נקטו שמידי ספק לא יצאנו, ואין להוציא ממון מהמוחזק בו – עיין ב"ח (חושן משפט שם), משנה למלך (הלכות גזלה פרק ג הלכה ט) ועוד.

והש"ך (שם ס"ק יג) כתב בזו הלשון:

האומר לחבירו דור בחצירי כו' – והב"ח פסק דהמוציא מחבירו עליו הראיה דבתרומת הדשן (סימן שיז) בשם מהרי"ח חולק על זה, הביאו מור"ם סוף סימן רמ"ו, עיין שם בסמ"ע. והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מה שאין כן בגברא דלא עביד למיגר – גם הב"ח מודה דפטור מאחר דזה (אינו) חסרו מדעתו. כן נראה לי, ודוק בתרומת הדשן ובב"ח. ועיין לעיל סימן רמ"ו כתבתי דדברי תרומת הדשן בשם מהרי"ח צריכים עיון – עיין ביורה דעה סימן קס"ו.

ועיין בפתחי תשובה (שם ס"ק ז). ועיין קצות החושן (סימן שסג ס"ק ט) שכתב: "והאחרונים לא הכריעו בזה והניחו הדבר בספק וכמו שכתבו הב"ח (סעיף ז) וש"ך (ס"ק יג)."

ויש מהאחרונים שכתבו בדעת הרשב"א הנ"ל שרק המפרנס אדם הצריך לאותו דבר, ונותן לו כדי לספק חסרונו – אמרינן שנותן לו לשם הלוואה. מה שאין כן הנותן כשאין המקבל צריך לאותו דבר, דמהיכי תיתי שייתן לו לשם הלוואה? עיין בתשובות רבי עקיבא איגר (תניינא סימן מה) – בדבריו (בהיתר הב') ובתשובת בית מאיר עליהם (שם ד"ה ובנ"ד) ובחזון איש (אבן העזר סימן לח אות טז).

בתמצית השיטות נראה שיש שכתבו שמחזיקים את הכספים שניתנו בסתם כהלוואה, ויש שכתבו שמידי ספק לא יצאנו ואין להוציא ממון מהמוחזק בו, ויש שכתבו שרק כאשר המקבל היה נזקק לאותם כספים (או האוכל) נחזיק אותם כהלוואה, אבל אם לא היה נזקק להם מן הסתם זוהי מתנה עד שיוכח אחרת.

ועל אף האמור היה נראה שהדעה הרווחת בפוסקים היא שחזקת הכספים ככספי הלוואה ולא מתנה, וכפי שנכתב בפסק הדין נשוא הערעור כמצוטט לעיל.

אולם מכל מקום נראה שמסקנה זו – כל כולה נשענת על אומד דעת הצדדים, ובפרט אומד דעתו של הנותן. ואומנם כבר מצאנו שכאשר מדובר באומדנא דמוכח הולכים אחריה גם להוציא, שכן אין זו אומדנה בבירור העובדות אלא בכוונת הנותן או המקנה, ולכאורה אפשר גם להוציא ממון על פיה (ובניגוד לאמור לעיל בנוגע לאומדנה בבירור העובדות, וכמבואר לעיל במקורות שבהערה). ויעוין בשער המשפט הנ"ל שמאחר שמדובר באומדנה בלבד החזקה יכולה להשתנות בהתאם לנסיבות. בית הדין האזורי בפסיקתו נשען על אומד דעת זה כמצוטט מדבריו הקצרים דלעיל.

מכל מקום לעניות דעתי המשמעות של החזקה הנ"ל, הנשענת על אומדנה, אינה שיש לנו ראיה ודאית כלשהי שמדובר בהלוואה: זוהי חזקה בלבד, שאינה מגיעה לידי ראיה ודאית. משמעותה העיקרית של החזקה היא שאף שאנו באים להוציא ממון מהמחזיק בו, הרי שבניגוד לכלל ש'המוציא מחברו עליו הראיה' בנסיבות אלו נטל ההוכחה מוטל על המקבל, שעליו להוכיח שניתנה לו מתנה אף שהוא שמוחזק בממון, ולא על הנותן, וכל שלא הוכיח המקבל את טענתו שמדובר במתנה – עליו להחזיר את הכספים המוחזקים כהלוואה. והואיל וכך, בית הדין צריך לאפשר למקבל להביא את ראיותיו לטענתו, ככל שישנן. בית הדין אינו רשאי לפסוק בוודאות שמדובר בהלוואה אם לא ניתנה למקבל האפשרות להוכיח את טענותיו, ואינו יכול 'לדלג' על מתן האפשרות למקבל להוכיח את טענתו.[4]

ואוסיף להבהיר:

בכל הלכות טוען ונטען כשמדובר בטענות בלבד, ללא שיש ראיות כלשהן לטענות, עיקרה של ההכרעה ההלכתית תהיה בשאלה על מי נטל ההוכחה, וכל שהלה לא הוכיח את טענתו יזכה הצד השני בדין.[5] המשקל של הטענות הוא שמוביל למסקנה על מי נטל ההוכחה, ואין בטענות עצמן משום הוכחה לאמיתותן. וכמו כן בשאלתנו, כשהנותן טוען שנתן הלוואה והמקבל טוען שקיבל מתנה, הכרעת הפוסקים שחזקת שהלוואה היא – משמעה שנטל ההוכחה עובר ממי שבא להוציא ממון למחזיק בו.

בהתאם לאמור, בהעדר הוכחה חד־משמעית שמדובר בהלוואה, בית הדין היה חייב לקיים הליך שיפוטי כתיקנו שבו תתקבל ההכרעה השיפוטית.

ואומנם בנידון דידן 'המקבל' (הבעל שלטענתו קיבל גם בשם האישה) מודה שמדובר בהלוואה ולא במתנה, אבל רק הודאתו היא שעושה את קבלת הכספים להלוואה מוכחת – לא טענת הנותן ואף לא החזקה, שחזקת מעות כאלה שהן הלוואה, וכמבואר, שהרי אין בהן בלבד כדי להסיק בוודאות שמדובר בהלוואה. אילו הייתה הוכחה חד־משמעית שמדובר בהלוואה, שלא מכוח הודאת המקבל, כמו אם היו שטר חוב או עדויות ברורות וכדומה, הרי שדרישתה של המערערת לקיים הליך שיפוטי הייתה שלא בתום־לב, שכן מדובר בהליך סרק שתוצאתו ידועה מראש, ובית הדין היה רשאי 'לדלג' עליו ולהורות למערערת להשתתף במחצית החוב. לא כן כאשר הכול מתבסס על הודאתו של המשיב 'מקבל' הכסף, שהרי אין הודאתו מחייבת את המערערת אלא את עצמו בלבד, וראה להלן.

ובכן, לדעתנו בנסיבות התיק לא אפשר היה להסיק שמדובר בכספי הלוואה בוודאות עד כדי מסקנה שההליך השיפוטי של תובע ונתבע – טוען ונטען מתייתר, ומאחר שכך יש הכרח לקיים על כך הליך שיפוטי כתיקנו.

ואומנם לא נכחד שבדיון שהתקיים [בבית הדין קמא] בתאריך כ"ח בשבט התשע"ח (13.2.18) אכן הופיעו שני ה'נושים' המדוברים ומסרו את עדותם (שורות 107 ו־372 לפרוטוקול, וכן העידו דברים נוספים הקשורים לתביעת הגירושין שאין כאן מקומה) שבכללה שאלת החובות של המשיב והמערערת, שבעניינם 'העידו' שמדובר בהלוואות ולא במתנה או מתן כספים ממניע אחר. אולם הם הופיעו כעדים בתביעה שבין המשיב למערערת באיזון ה'חובות', ולא כתובעים את חובם מהלווים. ולדעתי, כעדים הם פסולים מעיקרם, הן בשל היותם נוגעים בנגיעה ממונית ישירה שבתוצאת עדותם, והן מאחר שהם עצמם בעלי הדין והתובעים הראשיים בחובות המדוברים, וכיצד הם יכולים להופיע כעדים. (ויעוין בכל זה בחושן משפט ריש סימן לז – בשולחן ערוך, בעיר שושן, בסמ"ע ובש"ך, שאין מקום להכשיר עדים שכאלה, שיש לגביהם, 'חשש משקר', ואין לך חשש משקר גדול מזה, שתוצאת העדות שלהם קשורה אליהם ישירות ולא בתוצאה עקיפה בלבד, ובמקום שיש 'חשש משקר', לעניות דעתי אי אפשר להישען עליהם כלל, גם לא כדי 'להחמיץ את הדין' ואף לא כדי לקבל התרשמות כוללת, ובוודאי לא לחתוך את הדין על פיהם, והדברים פשוטים.)

זאת ועוד, בעדותם של ה'נושים' הללו לא הייתה התייחסות לפרטי החובות אלא לשאלה העקרונית אם הכספים שהועברו בעבר הרחוק ניתנו במתנה או בהלוואה. אומנם ייתכן שדי היה בעדות עקרונית זו אילו היה מדובר בעדים כשרים, וכמשמעם, שהיו מוסרים עדות על תביעה שבין המשיב למערערת. אבל בהיותם בעלי דין ישירים, והם הם התובעים, חייבים הם להתייחס לכל פרטי העברות הכספים בתביעתם – עדותם, לטעון על כל העברה ולתבוע את השבתה. והואיל וכך, לדעתי, אין להחשיב את עדותם, כקיומו של הליך שיפוטי של תובע ונתבע, שהוא שאמור להתקיים כדי לחייב את המערערת בהשתתפות בעול פירעון 'החובות'.

למותר לציין שמקובלת עלינו מסקנת בית הדין האזורי, שככל שמדובר בכספי הלוואה, האישה מחויבת בהשבת מחציתם, במסגרת הסדר איזון המשאבים, וגם אם הם ניתנו כהלוואה למשיב בלבד (לצורך התא המשפחתי, ובנידון דידן לבניין הבית).

אך בהתאם לאמור, לדעתי, אין ספק שבנסיבות התיק, לעניין התביעה של המשיב כנגד המערערת שעליה לשאת במחצית ה'חובות' כלפי נושה 1 ונושה 2: מאחר והמערערת מכחישה את קיומם של החובות, הכרעת דין שתתייחס לתביעה של הנושים הללו כנגד בני הזוג לשעבר צריכה להתחיל ולהישען על הבירור העובדתי, ורק לאחר ההכרעה השיפוטית שהמשיב או בני הזוג אכן חייבים את החובות הללו, יש להכריע בשאלת הסדר האיזון של החובות בין הצדדים מכוח החוק או מכוח היות ההלוואה הלוואה משותפת החלה על שניהם בשווה.

ואומנם היה מקום לחשוב שבנסיבות שבפנינו שהמשיב מודה בקיומם של החובות אולי די בכך, כדי לחייב את האישה – המערערת, לשאת במחציתם, אבל לעניות דעתי לא די בכך, וכפי שיבואר להלן:

כידוע, מאז חוקק חוק יחסי ממון, ההסדר של איזון המשאבים על חלוקת המשאבים שנצברו עם פקיעת הנישואין אינו בנוי על חזקת שיתוף, שמשמעה הוא שכל מה שנעשה מבחינה כלכלית בתא המשפחתי נחשב כנעשה בין שני שותפים השותפים בכל ענייניהם הכספיים, אלא על מחויבות של כל בן זוג כלפי השני בזכויות ובחובות לעת פקיעת הנישואין, מחויבות ולא שותפות קניינית.

אילו היינו מתייחסים לבני זוג נשואים כאל 'שותפים', שכל מה שאחד מהם פועל מבחינה כלכלית, הוא פועל גם כשליח של השני, והיינו באים לדון בשאלה אם הודאה של אחד מהם על קיומו של חוב מחייבת גם את השני, לכאורה היה מקום להחיל את ההלכות הבאות:

במסכת כתובות (צד, א) איתא בהאי לישנא:

אמר רב הונא: הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד, ואזל חד מינייהו בהדיה לדינא – לא מצי אידך למימר ליה "לאו בעל דברים דידי את", אלא שליחותיה עבד. איקלע רב נחמן לסורא, שיילוהי: כי האי גוונא מאי [...] מי דמי, התם שבועה לאחד שבועה למאה, הכא אמר "אילו הואי אנא, טעיננא טפי"? ולא אמרן, אלא דלא איתא במתא, אבל איתא במתא – איבעי ליה למיתיה.

זאת אומרת: אומנם אם תביעת השותף האחד מהצד השלישי היתה לחייבו שבועה, ונשבע לו, אין השותף האחר רשאי לתבוע מחדש את השבועה, אבל בתביעה כספית אחרת, יכול השותף האחר לטעון שאילו הוא היה שם היה טוען אחרת ומוביל לחיובו של הנתבע. וכל זה בתנאי שאין לנו להניח שהשותף האחד פעל גם בשם השותף האחר (ליתיה במתא), אבל אם יש לנו להניח שעשה גם את שליחותו של השותף האחר, אין האחר יכול לטעון לתביעה מחודשת שלו.

ובטור (חושן משפט סימן קעו) כתב על בסיס דברי הגמרא הנ"ל:

היה להם תביעת ממון עליו ויצא השותף חייב: אם לא היה שותפו בעיר – יכול לתבעו פעם אחרת, היה בעיר – אינו יכול לתבעו. במה דברים אמורים? שלא נתחייב השותף מתוך טענותיו, אבל נתחייב מתוך טענותיו, כגון שהודה או שאומר "אין לי ראיה" – לא הפסיד שותפו בהודאתו, ואם יש לו ראיה יביא. וגם צריך להיות שאינו יכול לשנות בטענות ממה שטוען הראשון, לפיכך חשבינן ליה כאילו ירד כבר לדין ונותנין [נוסח אחר: וכותבין] עליו פסק דין ויורדין לנכסיו, ואינו יכול לדחות ולומר שימתינו לו עד שירד לדין וגם אינו יכול לומר "אם הייתי שם הייתי בודק בעדים יותר עד שיהיו מוכחשים". אבל אם יכול לשנות – שומעין לו אף על פי שהיה בעיר.

וכך פסק בשולחן ערוך (שם סעיפים כה–כו):

היה להם תביעת ממון עליו, ויצא השותף חייב: אם לא היה שותפו בעיר יכול לתבעו פעם אחרת. היה בעיר, אינו יכול לתבעו [...] במה דברים אמורים? שלא נתחייב השותף מתוך טענותיו. אבל נתחייב מתוך טענותיו, כגון שהודה או שאמר "אין לי ראיה" – לא הפסיד שותפו בהודאתו, ואם יש לו ראיה יביא. וגם צריך להיות שאינו יכול לשנות בטענה ממה שטוען הראשון, לפיכך חשבינן ליה כאלו ירד כבר לדין וכותבים עליו פסק דין ויורדים לנכסיו, ואינו יכול לדחות ולומר שימתינו לו עד שירד לדין, וגם אינו יכול לומר "אם הייתי שם הייתי בודק בעדים עד שיהיו מוכחשים". אבל אם יכול לשנות – שומעין לו אף על פי שהיה בעיר.

ובדרכי משה (שם ס"ק יב) הביא:

כתב המרדכי פרק מי שהיה נשוי (סימן רלט) דכל זה לא מיירי אלא כשהשותפין תובעין לו, ולכן אמרינן: אי איכא בעיר הוה ליה למיתי, ומדלא אתא שליחותא קא עביד. אבל בנתבעין – אפילו איכא בעיר, לא אמרינן שליחותא קא עביד מדלא אתא, דדיו שיבא כשישלחו אחריו. וכן פסק ריב"א.

וכך פסק ברמ"א (שם) בהג"ה: "ודוקא כשהן התובעין. אבל כשהן נתבעין ואחד טען – אינו מזיק לחבירו כלל, הואיל ולא צוהו לטעון ולדון בשבילו."

בהתאם לאמור: אם נתייחס לחוב המדובר כאל חוב שנטען עליו שהוא חוב של השותפים (או מחמת חזקת השיתוף בכל נכסי בני הזוג או מחמת שהכספים שימשו לבניין הבית המשותף, שנרשם על שם שני הצדדים, וחלוקתו בשווה, אינה נשענת על הסדר איזון משאבים אלא על שותפות רגילה), הרי שהודאת המשיב בחוב אינה מחייבת כלל את המערערת, והיא רשאית לטעון כנגד ה'נושים' בכל הליך שיפוטי שיבקשו ה'נושים' לקיים בענין החוב.

ואומנם הריטב"א (כתובות שם ד"ה אמר רב הונא) כתב: "ובעל בנכסי אשתו, שאינו צריך הרשאה משום דידו כידה, אפילו בעל כרחה יכול לתבוע ואינה יכולה לעכב. וכן דנתי לפני רבותי." כלומר: יש להניח שביחס לתביעה של בעל, בכל מצב, ייחשב הוא כשלוחה של אשתו, ותוצאת הדין מחייבת גם אותה, בין הייתה בעיר ובין לאו.

ואף שהריטב"א התבסס על ההגדרה המשפטית 'ידו כידה', שמחמתה אינו צריך לפעול בשליחותה, אבל לעניות דעתי זה חלק מהגדרת הנישואין, שלא צריך ליפות את כוחו של בן הזוג השני כדי לפעול בשמו בכספים המשותפים: המדובר בדברי הריטב"א הוא בפעולות בעל בנכסי מלוג של אשתו, שיש לו בהם רק פירות, ולעניות דעתי כל שכן במה שיש לו בו שותפות קניינית בגוף הנכסים, שעל זה אנו מדברים, שבזה ייחשב הבעל שלוחה של האישה בכל מצב. ולפי זה, בכל הליך שיפוטי שהיה מנהל הבעל בעניין זה, היה נחשב גם כידה הארוכה של האישה.

אבל הדבר פשוט שכל זה בהיותם נשואים, אבל לאחר שנתגרשו (הוא הדין לאחר מועד הקרע) כל דיון שינהל אחד מהצדדים על חוב משותף, יידון כדיון הנוגע לשותפים רגילים ועל פי כלליהם. והואיל וכך, בנידון דידן הודאתו של המשיב בחוב ל'נושים' אינה מחייבת את המערערת.

וכשם שעיקרון זה נכון ביחס לתביעה של נושים 1 ו־2, הוא הדין והוא הטעם בנוגע לתביעתה של אם המערערת. ובשתי תביעות אלו לא די בהודאה של אחד מהצדדים שמדובר בהלוואה כדי לחייב את האחר בפירעונה, והלה רשאי לטעון בהליך השיפוטי כבעל דין גמור, וכפי שטוענת המערערת בתיק שלפנינו.

והן אמת שכל האמור הוא אילו התייחסנו לבני זוג, בנוגע למשאבים שצברו, כאל שותפים, וכפי שהיה בחזקת השיתוף שקדמה לחוק יחסי ממון.

אך כפי הידוע, מאז נחקק חוק יחסי ממון, אין הדבר כן: כל אחד פועל באופן עצמאי במהלך הנישואין, אלא שעם פקיעתם של הנישואין, מאזנים את צבירת הזכויות והחובות, וליחסי הממון של הצדדים משמעות אובליגטורית ('שעבוד הגוף' בלשוננו) ולא משמעות של שותפות קניינית.

ואומנם בהלוואה שנלקחה לטובת בניין הבית המשותף לכאורה המחויבות של שני הצדדים בפירעון ההלוואה – אין הכרח לומר שהיא נובעת מהסדר איזון משאבים, ויש לומר שהם כשותפים גמורים שלקחו הלוואה לצורך העסק המשותף, שהרי חלוקת הנכס המשותף אינה נשענת על איזון המשאבים אלא בגלל היותו משותף ורשום על שם שניהם וכמו כן הכספים המדוברים נכנסו לחשבון המשותף ושולמו לספקים של מוצרים של הבית המשותף. ולכאורה יש לדון בהם כבכל שותפים, וככל האמור לעיל, שהודאת צד אחד אינה מחייבת את הצד השני.

אבל גם אם באנו להחיל את הסדר איזון המשאבים – אם ההלוואה הייתה ניתנת רק לאיש ורק מכוח האיזון הייתה מחצית מהחוב חלה על האישה (במסגרת האיזון) – גם אז הודאתו של האיש בהלוואה (לאחר מועד הקרע) כשלעצמה לא הייתה יכולה לחייב את האישה (והוא הדין להודאת המערערת בתביעת אימה בכל הנוגע לחיובו של האיש במחציתה). ואף שלא הייתה האישה נחשבת בעל דין ראשי אל מול ה'נושים', מכל מקום מאחר שלהכרעת הדין יש השלכה ישירה עליה, הייתה היא רשאית לדרוש את החשבתה כבעלת דין כדי לטעון את טענותיה.[6] ונבאר:

באופן כללי נראה שגם מי שנפגע באופן עקיף כתוצאה מהתדיינות שבין שני צדדים הריהו נחשב 'בעל דבר', זכותו להשתתף כצד בהליך הדיוני, ולא יוכלו הצדדים לומר לו "לאו בעל דברים דידי את".

במסכת בבא קמא (ח, ב) איתא:

אמר אביי: ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות, ואתא בעל חוב דראובן וטרף משמעון – דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה, ולא מצי אמר ליה "לאו בעל דברים דידי את", דאמר ליה "אי מפקת מיניה – עלי הדר". ואיכא דאמרי: אפילו שלא באחריות נמי, דאמר ליה "לא ניחא לי דתהוי לשמעון תרעומת עלי".

מבואר שראובן, הלווה, נחשב 'בעל דבר' בהתדיינות שבין בעל חובו לבין שמעון שקנה ממנו את השדה. ולא רק אם יש לראובן נזק כספי – כגון אם מכר את השדה באחריות, שאם בעל חובו יטרוף את השדה משמעון, הקונה, יחזור שמעון ויתבע את ראובן לשלם לו – אלא אף אם הנזק הוא תרעומת בלבד – כגון שמכר את השדה שלא באחריות – גם אז נחשב ראובן 'בעל דבר'.[7]

ויעוין כתובות פא ע"ב שמשם עולה שאם ראובן חייב ממון לשמעון ושמעון חייב ללוי, הרי שלוי – אף הוא בעל דינו של ראובן לתבוע את חובו, אליבא דרבי נתן, ואינו יכול לומר לו "לאו בעל דברים דידי את, ולא ממך לוויתי". ויעוין בתומים (סימן פו ס"ק א). ויעוין עוד בסדר הדין (שוחטמן, כרך א עמ' 159) שהביא מקורות נוספים לעיקרון הנ"ל ובכללם, משו"ת אבני זכרון (חלק ג סימן יד), ופסק דין בערעור (תשי"ח/144, לא פורסם) שבו ישבו בדין הדיינים הרה"ג ע' הדאיה, י"מ בן מנחם וי' עדס.

בהתאם לכל האמור, אם דעתי תתקבל:

יש אומנם לקבל את העובדה המוגמרת של בית הדין, שהסכומים שהוזכרו בפסק הדין הם כספים שהגיעו לצדדים מהגורמים שציין בית הדין, וכך גם את ההכרעה העקרונית שככל שמדובר בהלוואה שנתנו אותם גורמים הרי שהאישה צריכה להשתתף במחציתה.

אולם לעצם ההכרעה שמדובר בהלוואה שיש לחייב את האישה לשאת במחציתה ושעליה להעביר לאיש מחמתה 180,000 ש"ח – לדעתנו לא די בהודאה או בטענה של האיש, שמדובר בהלוואה, ומאחר שהיא מובילה בהכרח לחיובה של האישה במחצית החוב יש צורך לנהל על כך דיון משפטי, שהתובע בו הוא אותו גורם שלישי, והנתבעים בו הם המשיב והמערערת כאחד, וכל אחד מהם לחוד, מאחר שחל עליהם הסדר איזון משאבים הכולל גם איזון בחובות.

אמירה זו נכונה בין שנראה את הלוואה ככזו שניתנה לשני בני הזוג, ונקבע שהאיש היה שלוחה של האישה לקבלת ההלוואה, שהרי הכספים נכנסו לחשבון המשותף ושימשו את בניית בית המשותף, ובין שנאמר שהאיש היה הלווה הבלעדי ורק מכוח איזון המשאבים, חולקת האישה עם האיש באופן עקיף בפירעון החוב. כך או כך: מאחר שלהכרעת הדין שתהיה מתביעה זו יש השלכה ישירה על האישה, הרי שהיא רשאית לדרוש להופיע בדיון זה כנתבעת, גם אם בלתי־פורמלית, ולטעון את טענותיה, כפי הנטען בערעור.

מסקנות

אשר על כן, בהתאם לכל האמור, על בית הדין לפסוק:

א.         בכל הנוגע לקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי, שסך של 360,000 ש"ח הוא השנוי במחלוקת (על סמך תדפיסי בנק וקבלות), ושבנוגע אליו, לא פחות ממנו ולא יותר ממנו, צריכה להינתן הכרעת הדין – אין בית הדין מתערב.

ב.         ככל שנושה 1 ונושה 2 יגישו תביעה להשבת הכספים בערכאה המוסמכת לדון בכך, אף אם התביעה תהיה רק נגד המשיב כמקבל הכספים, הרי שהמערערת תהיה רשאית לדרוש להיות נוכחת ושותפה להליך, כמי שאמורה להיפגע ממנו.

לחלופין, לאור פסק הדין העקרוני (שלא בוטל) שהחוב יאוזן בין הצדדים, שמשמעו שההלוואה שלקח המשיב בהיותו נשוי למערערת (אם זו הלוואה, כטענתו) רובצת גם על המערערת, הרי שהתביעה יכולה להיות מוגשת ישירות כנגד שניהם (בעיקר אם נתייחס לכספים שנלקחו לצורך בנין הבית, כחוב משותף ולא מכוח איזון משאבים).

ג.          ככל האמור בסעיף ב, יחול גם על טענת המערערת שאימה הלוותה לצדדים כספים בסך 125,000 ש"ח לצורך רכישת המגרש (שלגביה האיש טוען שמדובר במתנה שניתנה להם), הרי שהאם רשאית להגיש תביעה בערכאה המוסמכת לדון בכך, ובין שתגיש האם את התביעה נגד שני הצדדים ובין שתגיש אותה נגד בתה, המערערת, שקיבלה את הכספים – המשיב רשאי לדרוש להיות צד לדיון כיוון שהכרעת הדין תשליך עליו באופן ישיר.

ד.         במסגרת פניית הנושים להגשת תביעה להשבת הכספים, תוגש בקשה לעיקול של הכספים המדוברים והמצויים בנאמנות על ידי בית הדין, עד לסיום ההליך ולפי שיקול דעתה של הערכאה שאליה תופנה הבקשה.

ה.         ככל שהפנייה האמורה בסעיף ג' לבירור התובענה לא תיעשה בתוך ארבעים וחמישה ממועד החלטה זו, הכספים המצויים בנאמנות יחולקו בהתאם להוראת בית הדין האזורי המצוי בנבכי התיק.

ו.          אין צו להוצאות. דמי הערבות שהפקידה המערערת יוחזרו לה בהתאם לנהלים.

ז.          בית הדין סוגר את התיק.

הרב ציון לוז־אילוז

מצטרפים למסקנות.

הרב שלמה שפירא                       הרב דניאל אדרי

פסק דין והוראות

א.         נפסק כאמור.

ב.         פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ב בסיוון התשפ"א (2.6.2021).

הרב שלמה שפירא                     הרב ציון לוז־אילוז                       הרב דניאל אדרי

 

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

 

 

 

 

 

 

[1] וראה בכל זה במאמרו המסכם והבהיר של ידידנו הרה"ג צבי יהודה בן יעקב שליט"א בספרו משפטיך ליעקב (חלק ג סימן לד) ובמאמרו של הרב שלמה אישון שליט"א (תחומין חלק יט עמ' 239 ואילך) שמהם עולה ההלכה למעשה שאומדנה של הדיין בבירור העובדות (או של בית הדין) שאינה אומדנה של כל העולם כולו, ואינה 'אומדנא דמוכח ביותר' – אין בכוחה להוציא ממון.

[2] ואומנם בדיון שלהלן באומר לחברו 'אכול עימי' לא מצאנו את הצמצום שיהיה זה דווקא באכילה משמעותית, אבל נראה שזהו עניין יחסי, ויש הבדל בין מתן מעות למתן אוכל.

[3] בספר עטרת דבורה (לרה"ג אוריאל לביא שליט"א כרך ב סימן כב) ובתחומין (כרך כז עמ' 349 ואילך, מאמרו של הרה"ג יועזר אריאל שליט"א) סוכמו השיטות השונות בעניין זה, והמובא להלן – בעיקרו – לקוח משם.

[4] ראוי לציין שזו גם הפסיקה האזרחית הרווחת בעניין זה. נפנה לע"א 180/51 גולדקורן נ' גולדקורן פ"ד ח 262, שם נקבע: "כאשר הנתבע מודה בקבלת הדבר ומצמצם את הגנתו לטענה מפורשת כי הדבר ניתן לו במתנה [...] טענה זו מעבירה אליו את חובת ההוכחה [...] החזקה היא נגד טענת המתנה ועל הנתבע לסתור את החזקה ולהוכיח את טענתו."

[5] ובמקום אחר ביארנו שכל תורת 'מִגו' שבש"ס בהלכות טוען ונטען היא שמי שיש לו 'מִגו' מעביר את נטל ההוכחה לצד השני, ואין הכרח לומר שיש לו נאמנות מוחלטת לטענתו. ואין כאן מקום להאריך.

[6] אומנם אילו היה הבעל משלם את הכספים בעבר לנותן ודורש את השתתפותה של האישה ייתכן שהדין היה שונה, אבל אז היה עליו להוכיח ששילם את הכספים.

[7] ויעוין בחידוש הגר"ח מטלז (שם) שמסוגיה זו מוכח שאלמלי ההשלכות של הנזק הכספי העקיף או התרעומת לא היה הלווה נחשב בעל דין, אף שהוא בעל המעשה, ולעניות דעתי אין הכרח לזה, וצריך עיון. אבל מכל מקום בנידון דידן שהאישה תיפגע כספית באופן ישיר, לכאורה ודאי שתיחשב בעל דין לעניין זה.