בס"ד, ‏כ"ט טבת תשע"ה

‏20 ינואר 2015

תיק 74005

פסק דין

בעניין שבין

הצדדים קבלו את הח"מ (להלן: ביה"ד) כבוררים הן לדין והן לפשרה, וחתמו על הסכם בוררות כנדרש.

לביה"ד הוגשו כתבי טענות (בהחלטת ביניים, ביה"ד התיר תיקון כתבי טענות), נספחים ומסמכים שונים ע"י הצדדים. ביה"ד קיים דיון בנוכחות הצדדים. כמו"כ הוגשה לביה"ד חוו"ד של מומחה שמונה ע"י ביה"ד: המהנדס רון ארד. ביקור הנ"ל בבית הנתבעים, נעשה בנוכחות הצדדים ובנוכחות נציג ביה"ד. הצדדים הגיבו על הדו"ח הנ"ל.

לא נפרט בפסק הדין כל טענה וכל פרט ופרט שנטענו בפנינו אלא רק את עיקרי הדברים.

א.    רקע והחלטות קודמות

א.         התובע הינו קבלן וסיכם עם הנתבעים כי  יבנה את ביתם במגרש 152 בישוב פלוני. בין הצדדים נחתמו כמה הסכמים. בשלב מסוים היה מעורב בעניין  גם קבלן נוסף, אולם, הדבר אינו משפיע על הכרעת הדין. מפקח הבניה מטעם הנתבעים היה מר א"פ.

ב.         עקב מחלוקות בין הצדדים נכנסו הנתבעים לביתם לפני השלמת העבודות ע"י התובע, ולפני תשלום כל הסכום שסוכם מראש עבור בניית הבית. לבקשת ביה"ד הגיש המהנדס רון ארד דו"ח המתיחס לליקויים ולחסר בבית.

ג.          בתאריך ‏‏ כ"א אדר ב תשע"ד, ‏23 מרץ 2014 ניתן ע"י בית הדין פסק דין חלקי, ובו התקבלו ההחלטות הבאות:

בקשת התובע להגביל את הנתבעים לדו"ח א"פ – נדחית

הדו"ח המחייב הוא דו"ח מומחה ביה"ד אינג' רון ארד.

על התובע מוטלת האחריות להשלמת ותיקון כל הפריטים המופיעים בדוח אינג' ארד.

התובע איבד את זכותו לתיקון והשלמה ועליו לשלם למזמינים את עלות התיקון וההשלמה ו/או לנכות מחובם כלפיו את עלות התיקונים וההשלמה, התמחור יעשה בפסק הדין הסופי.

בית הדין ידון בפרטי דו"ח ארד ובמהשך יכריע בטענות הנוספות של הצדדים.

ד.         פסק הדין הנוכחי, משלים את הטעון השלמה בענין שבין הצדדים. רוב העובדות, הטענות והנימוקים מפורטים בפסק הביניים.

ב.     עובדות מוסכמות

ה.         ע"פ ההסכם בין הצדדים התשלום עבור הבניה הינו סך 650,000 ₪ + מע"מ (בתקופת החתימה על ההסכם הסך הנ"ל + מע"מ היה 754,000 ₪).

ו.          בין התובע לבין מפקח הבניה מר א"פ, נתגלו חילוקי דעות. התובע לא ציית לכל הוראותיו. הצדדים חלוקים במידת המחלוקת הנ"ל, בעוצמתה ובמשקלה.

ז.          הנתבעים נכנסו לביתם בתאריך 11.06.13.

ח.         הנתבעים (במכתבם מתאריך ט"ז טבת תשע"ה) מודים בקיומה של יתרת חוב ע"פ החוזה בסך 54,704 ₪ לא כולל מע"מ.

ג.      טענות התובע

ט.         התובע דורש לקבל את יתרת שכרו. ע"פ כתב התביעה המקורי הסכום הוא 92,040 ₪. ע"פ כתב התביעה המתוקן דורש התובע סך 88,323 ₪ (כולל מע"מ).

י.          כן דורש התובע לקבל "סכום הגיוני נוסף לשווי הבית אשר נבנה".

יא.        התובע דרש גם לצרף את מפקח הבניה מר א"פ כנתבע בבוררות זו.

ד.     טענות הנתבעים

יב.        הנתבעים טוענים כי לאורך כמעט כל שלבי הבניה, לא פעל התובע ע"פ הנחיות מפקח הבניה.

יג.         הנתבעים הגישו רשימה הכוללת הן דברים שהתובע מחוייב לבצע (לטענתם) – ולא ביצע, והן דברים שהתובע ביצע בצורה לקויה (לטענתם) – ויש לתקנם.

יד.        כמו"כ טוענים הנתבעים, כי עבודת הכיחול ("כוחלה") נעשתה באופן גרוע, לחלוטין לא מקצועי, ובניגוד מפורש להנחיות המפקח. לטענתם יש צורך בכיחול מחדש. הנתבעים דורשים פיצוי על הפגמים שנגרמו לצפוי האבן החיצוני, ע"י נסיונות תיקון כושלים של הכוחלה, שנעשו ע"י התובע.

טו.        להוכחת טענתם, צירפו הנתבעים דו"ח מאת המהנדס מר יגאל ברגמן. ע"פ הדו"ח הנ"ל עלות התיקונים: 90,695 ₪ + מע"מ = 107,000 ₪.

טז.       לטענת הנתבעים, התובע הפר את החוזה שביניהם גם בענין מועד מסירת הבית. לטענתם, הם נכנסו לבית כחדשיים לאחר המועד בו היו אמורים להכנס לביתם. לטענתם ע"פ החוזה זכותם לקבל עבור הנ"ל סך 8,000 ₪.

יז.        עוד דורשים הנתבעים לקבל החזר הוצאותיהם בסך 42,730 ₪. (23,600 ₪ הוצאות משפטיות, 15,000 ₪ הוצאות ליווי ופיקוח, 4,130 ₪ עלות דו"ח המהנדס שהגישו).

יח.        כמו"כ דורשים הנתבעים סך של 75,000 ₪ עבור הפרות החוזה ע"י התובע (כפי שיפורטו בהמשך) + עגמת נפש. הנתבעים מפנים לחוזה שביניהם המזכה אותם בפיצוי בסך 10% מגובה החוזה (750,000 ₪) במקרה של הפרה יסודית של החוזה.

יט.        לענין הטענה בדבר הפרות יסודיות. התובע טוען כי על אף שהתווכח רבות עם המפקח, מעולם לא ערער על סמכותו. וא"כ אין כאן הפרה יסודית של החוזה.

כ.         דרישות הנתבעים הם א"כ: סך 157,730 ₪ + 75,000 ₪ = 232,730 ₪. מסכום זה יש לנכות 52,339 ₪ +מע"מ (61,760).[1] סה"כ דרישות הנתבעים: 170,970 ₪.

כא.       הנתבעים דורשים כי התיקונים והשלמת הבניה לא יעשו ע"י התובע, אלא ע"י מי שיבחר על ידם. ובאם יתברר כי עלות הנ"ל גבוהה מהעלות שדרשו, ישא התובע בעלות הגבוהה יותר.

כב.       התובע טוען בענין זה כי זכותו לתקן בעצמו כל ליקוי או השלמה שהתחייב להם, או שיוטל עליו ע"י ביה"ד. לטענתו כך הדין ע"פ ההלכה. מה עוד שלא הוכח כי אינו מסוגל לכך.

כג.        הנתבעים השיבו לכך: היות וניתנה לתובע "הזדמנות נאותה" לתקן את הליקויים – והלה לא עשה כן – איבד התובע את זכותו זו. בנוסף, הנתבעים איבדו את אמונם בתובע, ואין לכפות עליהם המשך העסקתו. מה עוד שלאחר "סילוק יד" (ע"פ ההסכם שבין הצדדים) אין לתובע זכות לתקן בעצמו את הליקויים.

כד.       בענין רשימת הליקויים ע"פ הדו"ח שהגישו הנתבעים (דו"ח ברגמן), טוען התובע, כי רק רשימת הליקויים אותה הגיש מפקח הבנייה מר א"פ היא המחייבת, והוא אינו חייב לתקן ליקויים נוספים. לטענתו היות והוסכם כי מר א"פ הוא "בר הסמכה למחלוקת שבין הצדדים", הרי שאין לקבל כל דו"ח אחר. התובע גם כופר בקיומם של הליקויים הנזכרים בדו"ח הנ"ל.

כה.       הנתבעים השיבו לטענות אלו: בהסכם שבין הצדדים נאמר במפורש כי הוראות המפקח אינן מסירות אחריות מהקבלן לביצוע התחייבויותיו. מה עוד, שיתכן וליקויים מסויימים יתגלו רק בשלב מאוחר יותר.

ה.    החלטות קודמות

כו.        מסקנת ביה"ד ע"פ מכלול המסמכים שהוצגו בפנינו, והמתייחסים לכל ההסכמים הנדונים: הקבלן (התובע) כפוף להוראות ולהנחיות מפקח הבניה, מר א"פ.

כז.        אנו דוחים את דרישת התובע לצרף את מר א"פ כנתבע בבוררות זו. לא מצאנו לכך כל צידוק. וזאת מכמה סיבות: ראשית, ההסכם נחתם בין הנתבעים לבין התובע, ושני הצדדים הם שאחראים למילוי חלקם בהסכם. כמו כן, הסכם הבוררות שנחתם בפני בית דין זה איננו כולל את מר א"פ ולכן החלטות בית הדין לא יתייחסו אליו.

כח.       בהחלטת ביניים שנתן ביה"ד נדחתה טענת התובע להגביל את רשימת הליקויים ל"רשימת א"פ". ביה"ד קבע: כי אכן אין בהוראות המפקח בכדי לגרוע "מאחריותו וחבותו הכוללת והבלעדית של הקבלן לביצוע המבנה עפ"י הוראות חוזה זה." (לשון סעיף 2.11.1 לחוזה) גם שאר טענות התובע בענין זה נדחו.

כט.       לפיכך נקבע (בהחלטה הנ"ל) כי יש לקבל את דו"ח מומחה ביה"ד (דו"ח ארד) ולפעול על פיו.

ל.         לענין זכותו של התובע לתקן בעצמו את הליקויים. בפסק הביניים, נבחנה זכות זו הן ע"פ ההלכה, הן ע"פ החוק (ומעמד החוק בהלכה), והן ע"פ החוזה שבין הצדדים.

לא.       מסקנתנו היתה כי התובע איבד את זכותו לתקן בעצמו את הליקויים, ועליו לשלם לנתבעים את עלות התיקון – ע"פ דו"ח מומחה ביה"ד. (להלן: דו"ח ארד).

לב.        כאמור, הצדדים הגיבו לדו"ח ארד. להלן התייחסותנו לדו"ח. לא נפרט את כל דברי הצדדים בענין. טענותיהם פורטו בכתבי בית הדין.

[הקטעים החסרים מופיעים בקובץ המצורף]

ט.    קנס איחור והוצאות

נז.        טענת הנתבעים בענין האיחור במסירת הדירה – מתקבלת. ע"פ סעיף 39.2 להסכם שבין הצדדים על התובע לשלם 4,000 ₪ עבור כל חדש איחור במסירת הדירה. לפיכך על התובע לשלם עבור הנ"ל סך 8,000 ₪.

נח.        לענין הוצאות הנתבעים. היות והתברר כי רוב מוחלט של טענותיהם מוצדקות, ראוי לחייב את התובע בהוצאות הנתבעים. הסכום הנתבע בגין הוצאות משפטיות, נראה סביר ביחס לכמות העבודה שנדרשה מב"כ הנתבעים. וע"כ ראוי לחייב את התובע בסך הנתבע (23,600 ₪). כמו"כ הזמנת דו"ח בדיקת ליקויים בעלות של 4,130 ₪ ע"י הנתבעים נראית כפעולה סבירה בנסיבות הענין ועל התובע לשאת בו.

נט.        מנגד, יש לזכור כי ההלכה המקובלת היא (שו"ע חו"מ סימן יד, ה) שאין מחייבים בהוצאות המשפט, אא"כ מדובר בתביעה קנטרנית או בנתבע שגרם להליכים מיותרים. אשר על כן, אנו נביא בחשבון ענין זה במסגרת ה"פיצוי הכללי" – קנס על הפרת החוזה. באשר לטעמנו, זו גם מטרתו של סעיף הקנס.

ס.         לא ברור לנו מדוע על התובע לשאת בהוצאות הפיקוח והליווי, מעבר לעלות הפיקוח בשיעור 10% אליה התייחס המהנדס ארד. וע"כ דרישה זו בסך 15,000 ₪ - נדחית.

סא.       הערה: במכתב הבהרות הנתבעים מתאריך יז מרחשון תשע"ה 10.11.14. העלו הנתבעים טענה נוספת המזכה אותם בסך 12,000 ₪. ב"כ התובעים התנגד להוספת טענות חדשות בשלב זה, וטענתו מתקבלת

י.       קנס על הפרת חוזה

סב.       להלן רשימת ההפרות לטענת הנתבעים: יציאת הקבלן הרשום מההסכם ואי שיתופו של קבלן רשום אחר במקום הקבלן הפורש, אי קבלת מרות המפקח מהוות (לטענת הנתבעים) הפרות יסודיות של החוזה.

סג.        לענין טענת הנתבעים בענין הפרה יסודית של החוזה. לענ"ד יציאת הקבלן הרשום מהחוזה, אינה בגדר הפרה יסודית של החוזה. מה עוד שלא ברור כלל מי האשם בכך. ובנוסף כריתת ההסכם השני בין הצדדים מהווה לענ"ד מחילה על הפרה זו. אם היתה.

סד.       מאידך, אי קבלת מרות[10] מפקח הבניה מר א"פ, ע"י התובע – בהחלט עולה לכדי הפרה יסודית של ההסכם. טענת התובע (הגם שבאה רק במאוחר) כי לא ערער על סמכותו של המפקח, ולכל היותר "רק התווכח איתו" – אינה מייצגת את המציאות כפי שעלתה מהדיון ומהראיות שהובאו בפנינו. התובע ערער גם ערער על סמכות המפקח, ואף התעלם פעמים רבות מהוראותיו בכתב ובע"פ, תוך שהוא גורם לעיתים לנזקים לבית וכד'.

סה.       להפרה זו היה משקל רב והשפעה מכרעת על הנתבעים, בנין ביתם והתנהלותם בתקופה האחרונה.

סו.        מבחינה הלכתית עולה השאלה האם התחייבות לקנס מחייבת על פי ההלכה או שהיא בגדר מה שמכונה בהלכה "אסמכתא?

סז.       קודם לדיון ההלכתי נסקור את העובדות:

סח.       בסעיף 51 לחוזה שבין הצדדים נקבע (בסעיפי המשנה שלו) כי אם אחד הצדדים יפר את ההסכם הוא יתחייב ב"פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש" בסך 10% מהחוזה.

סט.       מכמה סיבות אנו סבורים שלא מדובר כאן באסמכתא:

ע.         1. מדובר כאן על התחייבות שתחולתה תלויה במעשיהם של הצדדים (המכונה בהלכה "בידו") והיא איננה מוגזמת, כיון שהיא נתונה להחלטת הגורם השיפוטי שדן בעניין, ולכן היא עומדת בהגדרה המובאת ברמ"א (חו"מ רז, יג): "ומה שיש בידו לעשות אם לא גזים, כגון שאמר: אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא".

עא.       2. בהפרת החוזה בדרך כלל יש נזק לצדדים, וזה בכלל מה שנפסק בשו"ע חו"מ רז, טז): "וי"א שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושה שבייש את חבירו". מה גם שבנוגע לקבלן ומזמין בדרך כלל הנזק הוא ממוני ולא ההתחייבות תקפה.

עב.       3. בשו"ת חתם סופר (חלק ה, סימן סו, ד"ה דליקני) כתב ע"פ דברי התוספות במסכת בבא מציעא (דף סו, א, ד"ה ומניומי) שהקנס שעושים בשידוכים תקף משום שכך נוהגים כולם ואם כן דינו כדין "סיטומתא" (מעשה קניין המקובל בין הסוחרים התקף גם ע"פ ההלכה, שו"ע חו"מ רא). ומנהג העולם מועיל כנגד "אסמכתא" בקל וחומר ממה שמועיל המנהג להקנות דבר שלא בא לעולם. (וכן כתב בשו"ת הרא"ש כלל יג, סימן כ). והרי החסרון ב"אסמכתא" הוא שלא סמכה דעתו של אדם על כך. אולם אם כך נוהגים כולם, סימן שסמכה דעתו של אדם על כך.

עג.        ע"פ ההסכם שבין הצדדים הפיצוי על הפרה כנ"ל הוא בגובה 10% מגובה החוזה (754,000 ₪). כלומר 75,000 ₪.

עד.       לדעת הרוב: יש לחייב בגובה הפיצוי המלא. בכך יבואו לידי ביטוי גם הפיצוי על שומת תיקון הפרגולה ועבור ההוצאות, וכן עבור "עגמת הנפש". כלומר סך 75,000 ₪.

עה.       לדעת המיעוט: בנסיבות הענין, ובמסגרת סמכותנו, התובע ישלם רק 2/3 מהנ"ל. כלומר סך 50,000 ₪.