הבטה בהפקר – עניינה הפנימי של גמירות הדעת במעשי הקניין

הרב יהודה יפרח

א. מבוא

סוגיות רבות בגמרא וסימנים ארוכים בשולחן ערוך ובפוסקים עוסקים בפרטי מעשי הקניין ובתנאים שבהם הם מועילים להעברת בעלות על רכוש מאדם לחבירו. ממקורות אלו עולה שאי הקפדה על פרטי ההלכות מונעת את העברת הבעלות גם כאשר המקנה והקונה גילו דעתם בפירוש שהם מעוניינים בביצוע העסקה.[1]

לעומת זאת ממקורות רבים אנו למדים שהעברת הבעלות תלויה בגמירות הדעת של הצדדים,[2] ותפקידו של מעשה הקניין אינו אלא ליצור או לגלות אותה. לאור זאת, תישאל השאלה מהו היחס שבין המעשה לכוונה, בין ההלכות הרבות העוסקות בפרטי מעשי הקניין ובין התודעה שהן משקפות.

על סוגיה זו נשתברו קולמוסים רבים ולא נעסוק בה בהרחבה במאמר זה.[3] נציין רק את מאמרו של הרב ד"ר רון קליינמן המופיע בקובץ זה שהסיק שדעתם של רוב האחרונים היא שיסוד הקניין הוא בגמירות הדעת.[4] לשיטתם, עניינו של מעשה הקניין הוא לגלות ולחשוף את גמירות הדעת של הצדדים להעברת הבעלות, או להביא לידי גמירות דעתם של הצדדים על ידי פעולה מוחשית ובולטת.

אשר על כן כשגמירות הדעת ברורה ומוכחת אין צורך במעשה קניין. לדוגמה, בסוגיות "דברים הנקנים באמירה",[5] הגמרא מנמקת שאין צורך במעשה קניין כיון ש"בההיא הנאה גמר ומקני",[6] וכן בסוגיית "המזכה לעובר".[7] לעומתם יש הסוברים כי מעשה הקניין הוא יסוד עצמאי היוצר את העברת הבעלות ולא די בגמירות הדעת של הצדדים.[8] כדרך ביניים יש הסוברים שבהעברת הבעלות קיימים שני מסלולים: גמירות הדעת ופעולות מעשיות המוכיחות אותה, ומעשי קניין עצמאיים.[9]

מאמר זה דן בזיקה שבין גמירות הדעת ומעשה הקניין הפיזי, זאת דרך בירור פרטיה של סוגיית קניין על ידי "הבטה". אף שסוגיה זו לא נפסקה להלכה הרי שהסברות שהועלו בה עשויות להאיר את הנושא שבו אנו עוסקים.

המונח "גמירות דעת" מניח שהעברת הבעלות מותנית ברצון הטהור של הצדדים, ובנכונות שלהם להקנות ולקנות, והשאלה היא עד כמה רצון זה כפוף למסגרות הפורמאליות ולביטויים המוחשיים שלו. כלומר האם ניתן להציע חלופות למעשי הקניין המוגדרים? האם ניתן לבודד את 'גמירות הדעת' מההקשר המוכיח, או המפרש אותה?

התבוננות בשאלה זו עשויה לשפוך אור על אחת מסוגיות היסוד של דיני הממונות בהלכה.

ב. הבטה בהפקר – יישוב הסתירה בגמרא

אדם הרוצה לזכות בחפץ הפקר צריך לבצע פעולת קניין, המקבילה לפעולה הנעשית במקרה של העברת בעלות מאדם לאדם. בלשון הרמב"ם, יש לקנות את ההפקר "כדרך שקונין הלקוחות".[10] מיטלטלין ניתן לקנות בקניין משיכה, הגבהה או קניין חצר, וקרקע ניתן לקנות בקניין חזקה.

כמובן, מאחר שמדובר בקניין ללא מקנה, ללא "דעת מקנה", לא ניתן לקנותם בקניין כסף או חליפין, וקרקע הפקר לא ניתן לקנות בקניין שטר, כפי שקונים נכסים אלו מאדם המקנה אותם.

ביחס לשני מעשי קניין נחלקו הדעות: לחלק מהדעות מעשים אלו מסוגלים לקנות חפץ הפקר, למרות מגרעותיהם המתבטאות בכך שלא ניתן לקנות על ידם במיקח וממכר רגיל. המדובר הוא בקניין הבטה ובקניין ארבע אמות.

1. הסוגיה בסוף בבא מציעא

בסוף בבא מציעא נחלקו אמוראים בשאלה האם הבטה בהפקר מהווה מעשה קניין –

אמר רב נחמן: לא קשיא; כאן – בהגבהה, כאן – בהבטה.

אמר רבה: הבטה בהפקר תנאי היא… דתנא קמא סבר: הבטה בהפקר קני… ורבי יוסי סבר: הבטה בהפקר לא קני…

אמר רבא: לא, דכולי עלמא הבטה בהפקר קני…

איכא דאמרי, רבא אמר: דכולי עלמא הבטה בהפקר לא קני.[11]

דהיינו לשיטת רב נחמן הבטה אינה קונה בהפקר, וכן שיטתו של רבא לפי הגרסה השנייה בסוגיה (איכא דאמרי). רבה טוען שמעשה קניין זה שנוי במחלוקת תנאים ולשיטת חכמים הבטה קונה בהפקר ורק לרבי יוסי אינה קונה, גם לרבא לפי הגרסה הראשונה הבטה קונה.

2. הסוגיה בתחילת בבא מציעא

הסוגיה בתחילת מסכת בבא מציעא עוסקת בחלוקת רכוש כשיש ספק מי הבעלים שלו. במשנה הפותחת את המסכת נאמר:

שנים אוחזין בטלית, זה אומר: אני מצאתיה, וזה אומר: אני מצאתיה. זה אומר: כולה שלי, וזה אומר: כולה שלי.[12]

הגמרא שואלת מדוע יש צורך שהצדדים יטענו גם "וכולה שלי":

וליתני: אני מצאתיה, ואנא ידענא דכולה שלי! – אי תנא אני מצאתיה, הוה אמינא: מאי מצאתיה – ראיתיה, אף על גב דלא אתאי לידיה – בראיה בעלמא קני, תנא כולה שלי – דבראיה לא קני.[13]

הגמרא מציעה שאריכות הדברים במשנה נועדה לשלול אפשרות שראיה בעלמא קונה.

3. שיטת התוספות

בעלי התוספות מקשים על כך, שהרי מסוף המסכת נראה שהבטה בהפקר אכן קונה. אמנם כפי שראינו, בסוגיה שם מופיעות דעות נוספות, אולם מהסוגיה כאן משמע ששלילתו של קניין ההבטה מוסכמת לכל הדעות, והדיון הוא רק בצורך לשלול זאת במפורש. ביישוב עניין זה מעירים בעלי התוספות:

דבראיה בעלמא לא קני – והא דאמרינן בפרק הבית והעלייה "הבטה בהפקר קני" היינו שעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן.[14]

כלומר לשיטתם המחלוקת סביב קניין הבטה בהפקר מתייחסת רק למקרה שהקונה עשה מעשה קנייני כלשהו, כגון שגדר גדר קטנה. קניין מופשט לחלוטין של הבטה בלבד לכל השיטות אינו קונה.

4. שיטת הרמב"ן

הרמב"ן גם הוא מתייחס אל הקושיה שהעלו בעלי התוספות. אך החילוק שהוא מציע שונה במקצת:

ואי קשיא לך הא דאמרינן בפרק הבית והעליה דהבטה בהפקר קני, לא קשיא. דהתם הבטה של שומר כגון שומר שדה של הפקר או תבן וקש והואיל ודבר טורח הוא ועל ידו נשמר קני אבל ראיה בעלמא לא, ואפילו הכי אסיקנא התם דלא קני.[15]

כלומר החלוקה היא בין ראייה בעלמא, שנשללת על ידי המשנה בראשית המסכת, לבין הבטה שומרת-פעילה שיש ממנה תוצאה מעשית (האבידה נשמרת) ומכוחה ניתן לקנות את האבידה, ובה נחלקו האמוראים.

5. שיטת הב"ח

הב"ח[16] טוען שהגרסה המדויקת ברש"י אינה "הבטה בהפקר" אלא "חבטה בהפקר".[17] חבטה היא מעשה קניין הכולל ביטוי פיזי מינימאלי, פחות מהגבהה הנדרשת בקניין רגיל של מיטלטלין.

הב"ח מזכיר גם את בעלי התוספות המתייחסים להלכה במסכת ביצה: "והמקושרים והמנוענעים בכל מקום אסורים משום גזל".[18] רש"י[19] פירש שם שהראשון שקשר את הגוזלים קנה אותם בהגבהה. התוספות[20] מקשים – הרי קשירה ונענוע אינם הגבהה, ומתרצים שזהו "קניין חבטה". לדבריהם, הסוגיה באה ללמדנו שחבטה קונה בהפקר "הואיל ומתעסק בהן קצת". כך מבין הב"ח את דברי התוספות בסוגיה בתחילת בבא מציעא: "מעשה כל דהו" שנדרש על מנת לקנות חפץ הפקר הוא חבטה, ועניינו פעולה פיזית סמלית על החפץ.

אם כן, לשיטת הב"ח ובעלי התוספות קניין מופשט לחלוטין אינו מועיל ויש צורך בהוספת פעולה פיזית כלשהי.

6. שיטת רש"י

על הסוגיה בסוף בבא מציעא כתב רש"י:

דסבירא להו הבטה קניא בהפקר, הואיל ודבר טורח הוא, ודעתו לכך על ידו נשמר.[21]

קצות החושן[22] מבאר שלשיטת רש"י ההבטה קונה רק כאשר היא מלווה בשימור החפץ, ואם כן מעשה הקניין הוא השמירה ומניעת הגישה לזרים ולא עצם ההבטה. לשיטתו, הסוגיה בתחילת בבא מציעא שקבעה שהבטה אינה קונה מתייחסת להבטה ללא שמירה.

7. פסק ההלכה בעניין קניין מהפקר

הרמב"ם פוסק:

דבר המופקר שבא אחד ושמרו והיה מביט בו שלא יטלנו אדם, לא קנהו בהבטה אלא עד שיגביהו אם היה מיטלטלין או יחזיק בקרקע כדרך שקונין הלקוחות.[23]

כלומר הבטה אינה קונה בהפקר. כך נפסק גם השולחן ערוך.[24]

על המשנה[25] הקובעת: "שומרי ספיחי השביעית נוטלים שכרם מתרומת הלשכה", כותב רבי עובדיה מברטנורא: "ואף על גב דקנה אותם מן ההפקר כששמרם חנם והביאם והרי הן שלו".[26] מדברים אלו הסיק בעל התוספות יום טוב[27] שייתכן שלשיטתו הבטה קונה בהפקר, ובניגוד לשיטת התוספות, אין צורך במעשה פיזי נוסף על השמירה בהבטה. התוספות יום טוב מגיע למסקנה זו גם בביאור דעת התוספות במסכת בבא קמא.[28]

8. הבטה בהפקר בכדי לזכות לחבירו

הסוגיה במסכת בבא מציעא[29] מביאה מחלוקת בין רב ושמואל בשאלה האם "משַמֵר כעושה מעשה". ההשלכה המעשית למחלוקתם היא, האם שומרי הפרדסים יכולים לאכול מהפירות כדין פועל. לשיטת רב משמר כעושה מעשה ודין השומר יהיה כדין הפועל, ולשיטת שמואל משמר אינו כעושה מעשה ולכן השומר לא יוכל לאכול.

הרמב"ם[30] והשולחן ערוך[31] פסקו כשמואל שהמשמר אינו כעושה מעשה. חוסר המעשה של השומר משמש סיבה מדוע לא יוכל המביט לזכות בהפקר בעבור חבירו אף לשיטה שהבטה בהפקר קונה. כך מבאר קצות החושן,[32] שקניית מציאה לחבירו היא מדין שליחות ושליחות נתפסת רק על עשייה מוחשית. ובלשונו: "והבטה, נהי דנשמר על ידו, לא קנה חבירו כיוון דשומר לאו כעושה מעשה ושליחות לא הוי אלא במידי דעשייה".

כלומר אף על פי שנפסק להלכה שהמגביה מציאה לחברו קנה חברו, אין זה אלא במעשה כהגבהה, הבטה או שמירה אינה מועילה לקניית המציאה בעבור חברו, "משמר אינו כעושה מעשה" ואין תורת שליחות חלה על מעשיו, וממילא אין זוכה בעבור חברו מהפקר שהרי הזכייה חלה רק מדין שליחות.[33]

9. הבטה במצוות השבת אבידה ובפריקה וטעינה

בניגוד לזכייה מהפקר, מצאנו ביטוי הלכתי לפעולתה של ההבטה בהלכות השבת אבידה. בתורה כתוב:

לא תראה את שור אחיך או את שֵׂיוֹ נדחים והתעלמת מהם השב תשיבם לאחיך.[34]

כלומר התורה מחייבת על פי ראייה בלבד בהשבת האבידה. ניתן להסביר שהראייה יוצרת זיקה אל החפץ לעניין חיוב ההשבה. כלומר, כשפלוני רואה את החפץ הוא נעשה "שלו" לעניין חובתו להשיבו לבעליו.

בספרי ישנה התייחסות אל הפסוק בספר שמות שבו מופיע פועל אחר: "כי תפגע שׁור אֹיבךָ או חמֹרו תעה השב תשיבנו לו".[35] על היחס בין הפסוקים כתוב בספרי:

"כי תראה" יכול אפילו מרחוק, תלמוד לומר "כי תפגע", אי "כי תפגע" יכול פגיעה ממש, תלמוד לומר "כי תראה", ואיזוהי ראייה שיש בה פגיעה, שיערו חכמים אחד משבע ומחצה במיל, וזה הוא ריס.[36]

הרא"ש[37] כותב שאמנם "כי תראה" נאמר במצוות פריקה וטעינה ו"כי תפגע" נאמר באבדה, אך הם למדים זה מזה. הגר"א[38] גרס "לא תראה" כלומר שהמדרש מקיש ממצוות העשה "כי תפגע" האמור במצוות השבת אבדה על מצוות לא תעשה – "לא תראה" שבאבדה.[39]

לענייננו עולה שאין די בראייה גרידא, אלא צריך ראייה ממרחק מסוים. ראיה זו מוגדרת כ"פגיעה", שהיא כבר נשמעת כיצירת קשר מסוים בין הרואה-הפוגע ומושא הפגיעה. זהו חידוש של הספרי שכן מפשט הפסוקים נראה שאין צורך ב"פגיעה", וגם ראייה סתמית מרחוק מחייבת טיפול והשבה, שכן הכתוב סותם – "כי תראה… לא תוכל להתעלם". בגמרא הובאה דרישה גבוהה עוד יותר כדי לחייב בהשבת אבידה: "אמר רבנאי: "ומצאתה" – דאתאי לידיה משמע".[40]

להלכה נפסק שראיית אבדה מחייבת להשיבה לבעליה:

הרואה אבידת ישראל, חייב ליטפל בה להשיבה לבעליה.[41]

אמנם נחלקו אחרונים מהי מידת השפעת הראייה. הסמ"ע כתב:

דאם המתין ולא נטלה עד אחר יאוש ונטלה לעצמו אינו עובר אלא משום "לא תוכל להתעלם", אלא הרואה והגביה לידו קאמר.[42]

כלומר הרואה את האבדה לא מתחייב עדיין בהשבתה אלא אם כן הגביה אותה בידיו. לעומת זאת הט"ז[43] כתב שחיוב ההשבה חל בעת הראייה: "דמיד שרואה עובר על לא תעשה ועשה", וכן כתב הגר"א.[44]

ביחס לפריקה וטעינה די בראייה כדי לחייב וכפי שנפסק:

מי שפגע בחברו בדרך ובהמתו רובצת תחת משאה, בין שהיה עליה משא הראוי לה בין שהיה עליה יותר ממשאה, הרי זה מצווה לפרוק מעליה.[45]

ג. הבטה בהפקר – ניתוח שיטות הראשונים על פי פרדיגמות מהחסידות והקבלה

משיטות הראשונים בקניין הבטה בהפקר עולות ארבע תפיסות שונות לקניין ההבטה בהפקר, נסדר אותם מהתפיסה המופשטת ביותר אל התפיסה המוחשית ביותר:

• ראייה בעלמא.
• הבטה שומרת שמכוחה החפץ נשמר. (שיטת הרמב"ן).
• ראייה או הבטה שנוסף אליה מעשה פיזי קטן ("כגון שגדר גדר קטן" – תוספות).
• פעולה פיזית (שרק היא קונה, על פי פסק השולחן ערוך).

1. ארבעת העולמות

הרב יצחק גינזבורג[46] הקביל ארבע תפיסות אלו לארבעת העולמות, המתוארים בקבלה ובחסידות כהוויות ממוצעות בין הבורא לבריאה: אצילות – בריאה – יצירה – עשייה.

נרחיב מעט: לאורך הדורות, הציעו המקובלים פרשנויות רבות למושג העולמות, ולמערכות היחסים וקשרי הגומלין שהם מקיימים ביניהם.

אחד המאפיינים הדומיננטיים בתיאורי המקובלים הוא הדמיון שבין העולם האלוהי ומערכת ההאצלה והספירות לבין מבנה האדם, שנברא ב"צלם א-לוהים". "ויאמר א-לוהים נעשה אדם בצלמנו כדמותנו"[47] מתפרש לא רק ביחס לאדם הנברא אלא גם ביחס לכל העולמות העליונים הנבראים בצלמו של ה'. את התפיסה הזו העצימה החסידות בכך שהרחיבה את ההקבלה גם לכוחות הנפש האנושיים, וחתרה לתאר דרכם את ההנהגה הא-לוהית, בבחינת "מבשרי אחזה אלוה".[48]

לענייננו, נזכיר את האינטרפרטציה של החסידות למושג ה"עולמות". על פי הבעש"ט, המושג "עולם" מתאר תפיסה מסוימת, קונספט המתבטא בתוכן מובחן וברמת מודעות מובחנת.[49] המעבר מעולם לעולם מתואר כמעבר בין מצב תודעתי אחד למצב תודעתי מובחן אחר.[50]

הפרשנות החסידית הקלאסית מזהה בדרך כלל את ארבעת ה"עולמות" עם מצבים מנטאליים נדירים של דביקות מיסטית עליונה. אולם במקורות רבים מופיעה בחסידות הקבלה של מושג ה"עולמות" עם מישורים מנטאליים המצויים בתחומה של ההכרה הרגילה. בהקשר זה החלוקה המקובלת היא כדלקמן:

א. עולם העשייה מקביל לעולם העובדות והמעשים.

ב. עולם היצירה אל עולם הרגש ומידות הלב.

ג. עולם הבריאה אל ההכרה, השכל וההפשטה.

ד. עולם האצילות אל נקודת המבט האלוקית שבה "הוא ודעתו חד הם".

2. סוף מעשה במחשבה תחילה – בין הכוונה וביטוייה

אם נקביל את העולמות אל התפיסות השונות בדין הבטה בהפקר תעלה לנו התפיסה הבאה:

בעולם העשייה, עולם העובדות והמעשים הראייה אינה פועלת כלל.[51] היכולת ליצור שינוי בר תוקף מותנית בפעילות מוחשית ואובייקטיבית המטביעה חותם בשדה המציאות הממשית. ברמה הזו גמירות הדעת זוקקת ביטוי מוחשי וברור לקיומה, ובלעדיו אין משמעות לרצון הצדדים.

בעולם היצירה, עולם המידות, הרגשות וכוחות הנפש כבר יש תוקף כלשהו להתרחשות פנימית. עם זאת, גם בעולם זה נדרש ביטוי חיצוני להתרחשות הפנימית. בעבודת המידות, לדוגמה, מקובל להניח שמידה טובה אינה נקנית בנפש ואינה מוטמעת באישיות כל עוד היא לא יצאה מגדר של התעוררות פנימית אל ביטוי חיצוני קבוע בחיי האדם. כפי שכתב הרמב"ם:

דע, שאלו המעלות והפחותות אשר למידות לא תגיענה ולא תתיישבנה בנפש רק בכפל הפעולות הבאות מן המידה ההיא פעמים רבות ובזמן ארוך והרגילו בהן, ואם היו הפעולות ההן טובות יהיה המגיע לנו מהן מעלה, ואם היו רעות יהיה המגיע לנו מהן פחיתות.[52]

הרמח"ל העמיק עוד יותר והבחין בין כבישת הרצון השלילי לעקירתו המוחלטת:

אף על פי שהוא משתדל לכבש את יצרו ולכפות את תאוותיו, לא מפני זה ישנה את טבעו ולא יוכל להסיר מלבו התאווה הגופנית, אלא שיכבוש אותה…

אמנם אחר שיתרגל האדם הרגל גדול בזהירות הזה… הנה כח ההרגל הזה ירחיק אותו מענייני החומר וידביק דעתו אל השלמות הנפשי עד שסוף סוף יוכל להגיע אל הניקיון השלם, שכבר יכבה אש התאווה הגופנית מלבו.[53]

כך גם במערכות יחסים: כשאדם מעוניין לשקם מערכת יחסים משברית עם זולתו, לרוב אין די בהצהרת כוונות גרידא. הזולת מצפה בדרך כלל לביטוי חיצוני או למחווה מוחשית כלשהי, שיש בהם כדי ללמד על השינוי העובר על חברו ומתחולל בנפשו ביחס אליו. אמנם, לעתים די במחווה או במעשה קטן. במקרים אלו, יותר משיש ערך במעשה כשלעצמו, חשובה העדות והרמז שהוא נותן על המתחולל בנפשו של מי שעשה את המעשה.

עולם הבריאה הוא עולם המחשבה וההפשטה, בעולם זה מרכז הכובד הוא בפיתוחן של ההשכלות ובקניית הדעה. על מנת לקנות דעה יש לשהות בחכמה,[54] לעיין בה עד שרישומה ייחקק בנפש המתבונן. השהות בחכמה ובמישור המופשט של המציאות הוא על ידי הבטה מרוכזת וממושכת,[55] והיא שמאפשרת את הטמעת ההשכלה והדעה.

השכל אמנם אינו נזקק לביטויים חיצוניים כדי לברר לעצמו או לוודא שהוא קונה משהו. באופן טבעי הוא יכול לפעול את פעולתו גם דרך התרחשות פנימית חרישית.

עם זאת, כדי לקנות את המושכל ולהטמיע אותו השכל נזקק להיצמד אליו ולשומרו,[56] החזרה והשהות בספירת החכמה הם שחוקקים אותה בהכרה.[57]

שמירה זו נושאת ערך כפול: ראשית כל, היא חוקקת את ההשכלה או הרעיון בזיכרון ומונעת ממנו "להתאדות" עם שאר המחשבות החולפות. שנית, היא מקנה לו חשיבות, שכן השכל מטבעו נוטה לשוטט ולהתפשט, לרפרף על פני מחשבות רבות ורעיונות מגוונים מבלי לעבד אותם ולא לברר האם הם משתלבים בפרדיגמה מסודרת ובחשיבה עקבית. השמירה יוצרת העדפה, מבררת את הרצון ומקנה תוקף לבחירות שהוא מבצע.

אם כן במישור מציאות זה אין צורך במעשה גשמי. לפעולה המופשטת יש כוח ותוקף מתוך עצמה, שכן הנוכחות והדומיננטיות של עולם הרוח מקנים תוקף גם להתרחשות פנימית שאין מדדים חיצוניים ואובייקטיביים להגדיר אותה. עם זאת, התרחשות זו צריכה לחתור להטביע את חותמה על שדה המציאות. מגמה זו מתבטאת בפעולת השמירה, שהיא הבטה אקטיבית ונוכחת.

בעולם האצילות שהייה או הבטה ממושכת זו אינה אפשרית. על ידיעת ה' אומרת התורה: "אתה הראת לדעת כי הוי' הוא האלקים".[58] אין אפשרות להתפשט אל מעבר לראייה-הצצה בעלמא, שכן אין אפשרות ממשית לאחיזה גמורה באין ואין יכולת לרכוש או לשמור אותו. על ידיעת ה' נאמר "אילו ידעתיו – הייתיו",[59] והמדרגה הגבוהה ביותר האפשרית היא הצצה אל אחוריו, מבט מעורפל, דרך אספקלריא שאינה מאירה.

3. המחשת גמירות הדעת בהעברת בעלות

ניתן לזהות ארבע גישות לפעולת הקניין שמשתלשלות מארבעת העולמות הללו. שאלת המפתח היא עד כמה נזקקת העברת הבעלות לביטוי מוחשי וממשי. בעולם האצילות ובעולם הבריאה קיימת תחושת נוכחות ממשית של עולם הרוח, במקום הזה כוחו של הרצון ברור, וממילא גם היכולת שלו לפעול בשדה המציאות מבלי להזדקק לביטויים חיצוניים. ניתן לומר שהאוחזים בהלך נפש כזה חשים שהעיקר הוא להפעיל את הכוחות הפנימיים ואין צורך "ללכלך את הידיים" כדי לשנות ולפעול בשדה המציאות.[60]

מאידך, בעולם היצירה ובעולם העשייה סומכים פחות על כוחות הרצון וחותרים לביטוי חיצוני אובייקטיבי. כך גם נפסק להלכה – אנו קשורים אל עולם העשייה וכל פעולה צריכה להיות מעוגנת בו על מנת לקבל תוקף וממשות.

השאלה הבסיסית היא מדוע לקניינים המופשטים אין די אחיזה בממשות, ומדוע קשה להם יותר להטביע חותם במציאות. כדי לברר שאלה זו נחזור ליסוד הקניין: המושג המרכזי בסוגיות הקניין הוא – גמירות הדעת, ופגם בקניינים נובע לעתים קרובות מפגם בגמירות הדעת שבהם.

לאור זאת, מסתבר כי הבעיה המרכזית של הקניינים המופשטים קשורה בבירורה של גמירות הדעת. המחשבה והרצון עשויים לשוטט רבות, פעמים רבות האדם עשוי למצוא את עצמו מזדהה עם דבר והיפוכו, "רוצה הכל" בבחינת "אחוז מזה וגם מזה אל תנח ידך". פעולת הקניין בעת העברת בעלות אינה רק עדות על גמירות דעת קיימת, כאשר באופן תיאורטי אילו היה ניתן לוודא את גמירות הדעת באופן אחר היה ניתן לוותר על מעשה הקניין, אלא מעשה הקניין יוצר את הדילוג התודעתי ממרחב של אפשרויות רבות וגמישות אל החלטה מכריעה. מעשה הקניין יוצר תודעה חדשה, בכך שהוא מחייב את הצדדים להתכוונות ספציפית, ולאקט הבחירה.

בתהליך זה הבחירה תמיד תופיע בשלב השני, הרבה אחרי התנוצצות הרצון והמחשבה. במהותה היא הגשר שבין הרצון ובין המציאות ולכן תקפותה תלויה ביכולת ליצור כלים מעשיים לביטוי אותנטי של הרצון.

בעניינו של גשר זה נרחיב מעט: באופן עקרוני, הרצון יכול להיות עמוק וכן גם לפני הבחירה ולפני ההתכוונות. מבחינת הצופים בהתרחשות, יכול שיהא אמון מלא בגמירות הדעת גם במצבה ההיולי. הבחירה המתרחשת במעשה הקניין, פועלת במישור אחר לחלוטין: היא הופכת את הרצון לזיקה ממשית שמתרחשת בין שניים.

לדוגמה, ראובן משתוקק למכור חפץ, ומאידך שמעון משתוקק לקנות. רצונות אלו עדיין אינם יוצרים את הקניין, שכן ייתכן שמבחינתו של ראובן אין זה משנה כלל מיהו הקונה ושמעון הוא רק אפשרות אחת מיני רבות.

במקרה זה הרצון למכור והרצון לקנות מבוררים לגמרי, אך עדיין אין זיקה, כלומר אין קשר של אני-אתה בין ראובן לשמעון. מעשה הקניין (כגון קניין מעות) יוצר שינוי מהותי – הוא מעביר את שמעון מעמדה של לקוח פוטנציאלי, אחד מיני רבים, לעמדה של קונה ספציפי, שלו ראובן מקנה את החפץ שלו.

בהפשטה עמוקה יותר נוכל לומר: גמירות הדעת משחררת את אחיזתו הנוקשה של ראובן בחפץ שלו, ומרפה מעט את האחיזה ההדוקה של הבעלות. בכך היא מכינה כלי פוטנציאלי, אלטרנטיבה עקרונית להעברת בעלות, אך עדיין לא נוצרה זיקה של אדם אחר לחפץ.

מעשה הקניין מתעל את הרצון העקרוני ומחיל אותו על אירוע ספציפי, על הקונה המסוים. מעשה הקניין הוא בבחינת "יש ברירה", המגשרת בין גמירות הדעת העקרונית לבין המציאות הקונקרטית. אם נשתמש בטרמינולוגיה החסידית נוכל לתארו כ"דירה בתחתונים", או כ"מלכות" של גמירות הדעת.

לאור זאת ברור לנו שרצון שאינו מגיע להחלטה או למימוש אינו בהכרח רצון חלש ואינו בהכרח מעיד על ספקנות של בעליו. לעתים הדבר אפילו הפוך: מחשבות רבות עשויות שלא לבוא לידי גמר ולהישאר כאופציה וכהצעה דווקא מפני שמחמת גודלן אין להם עדיין כלים שיכולים להכילן ולהפכן לכוח הפועל במציאות. כשאומרים על אישיות שהיא הקדימה את זמנה (או את דורה) מדגישים דווקא את מעלתה של הדמות ואת יכולתה להשקיף אל מעבר לאופק הנראה על ידי ההמון.[61]

לענייננו, העברת בעלות המתרחשת בין שניים, זוקקת מעשה קניין היוצר תודעה של זיקה בין שני צדדים, ודרכו המקנה פוגש את הקונה ומכיר בהפגנת הבעלות שהוא יוצר.

4. הבטה בהפקר

בקניין מהפקר לכאורה די בעצם הרצון לקנות שכן אין בקניין זה אישיות של מקנה הזקוקה להפנמת העברת הבעלות לידי קונה ספציפי. לכן, הדיון התלמודי בנוגע להבטה מתמקד אך ורק בזכייה מההפקר ולא בהעברת בעלות. עם זאת, גם כאן צריך הקונה לברר את רצונו ולהביא אותו לידי גמר, ובהקשר זה עולה השאלה האם די בהבטה גם בזכייה מההפקר.[62]

קניין הבטה מותנה ביכולת להפנים את המימדים בהם הראייה אינה רק כח קולט פסיבי, אלא היא פעולה אקטיבית, כוח המטביע חותם במציאות. תפיסת הראייה ככוח פעיל ולא סביל מניחה שהראיה אינה רק ספיגה חסרת הבחנה של כל הרשמים: צבעים, ריחות, קולות, מראות, אלא הרואה, או הצופה, בוחר לראות את מה שהוא רוצה, מתבונן בו, ועל ידי כך גם יוצר קשר עם מושא ההבטה ומשפיע עליו.[63]

ההבטה מתוך אוריינטציה של רצון, מאפשרת לקנות את החפץ ולצרפו אל עולמו של המביט. כך ניתן להבין את דברי קצות החושן, שלכל השיטות אדם אינו יכול לקנות בהבטה עבור חבירו, המעבר מראייה המתפקדת כספיגה פסיבית לראיה חודרת היוצרת זיקה עם מושאה ומצרפת אותו לעולמה, אינה יכולה להיעשות דרך מבטו של הזולת. נדרשת כאן כוונה מיוחדת והיכולת לגייס את מבטו של הזולת אינה ברמה שמאפשרת להשתלט עליו עד לרמה של יצירת קניין דרכו.

בנוגע לאבדה די בהבטה כדי ליצור חיוב או איסור על המוצא שהתעלם. זאת, כיוון שלא מדובר ביצירת זיקה בין אדם וחפץ, ובוודאי שלא בהעברת בעלות בין אדם ואדם. כאן מדובר בהטלת חיוב או איסור על אדם, ואלה אינם תוצאה של גמירות דעתו של המוצא, אלא מוטלים עליו על פי דין.

קניין הבטה מעלה סוגיה נוספת: ההבטה היא פעילות סובייקטיבית, היא יוצרת נקודת מבט, או אינטרפרטציה, ואין בה את התוקף האובייקטיבי של פעולת הקניין הגשמית. בדרך כלל יצירת מציאות הלכתית דורשת ביטוי אובייקטיבי הנוצר על ידי עיגונים חיצוניים ("על פי שניים עדים"). היכולת לקנות בראייה מותנית בתפיסה חדשה שעל פיה לסובייקטיביות יש תוקף אובייקטיבי כאשר היא מתעצמת ומתבררת.[64]

העצמת המבט הסובייקטיבי וזיקוקו מאפשרים לו לפרוץ את תמונת העולם שבה נתקל האדם משעה שננער ממעי אימו, ולצייר ציורי עומק אלטרנטיביים החושפים בעולם אפשרויות נוספות. במיטבו, מבט זה מקבל הד חוזר בכך שהעולם נענה לו ומתאים את עצמו אליו (לדוגמה, במעשה הקניין), זוהי האובייקטיביזציה שלו.

ד. סיכום

מקומה ומשמעותה של ההבטה משתנה בהתאם לתחומים ההלכתיים השונים:

בהעברת בעלות – ברור שאין די בהבטה ויש צורך במעשה קניין.

בזכייה מן ההפקר – ישנו דיון בגמרא, ולהלכה נפסק שהבטה איננה קונה.

בהשבת אבידה – מוסכם שהבטה יוצרת חובה או לכל הפחות מטילה איסור על המביט באבדה ואינו משיב אותה לבעליה.

ביחס לזכייה מן ההפקר ישנן רמות שונות שונות:

א. להלכה, הרמב"ם פסק שהבטה אינה קונה מן ההפקר, ויש צורך במעשה קניין גמור.

ב. תוספות כתבו שהדיון בגמרא נסוב על הבטה המלווה ב"מעשה קטן".

ג. הרמב"ן כתב שהדיון בגמרא עוסק בהבטה שיש בה שמירה.

ד. כמו כן, ישנו דיון בגמרא גם בנוגע להבטה בעלמא.

הרב יצחק גינזבורג הקביל בין הרמות השונות לעולמות השונים המוזכרים בקבלה:

עולם האצילות – הבטה בעלמא קונה.

עולה הבריאה – הבטה שיש בה שמירה קונה.

עולם היצירה – הבטה עם מעשה קטן קונה.

עולם העשייה – רק מעשה קניין קונה.

הטענה המרכזית במאמר הייתה שהעברת בעלות היא תוצאה של גמירות דעת, אולם המעשה הוא ההופך את גמירות הדעת מרצון כללי למכור או לקנות, לרצון קונקרטי וסופי. לפיכך, בעולמות הגבוהים, עולמות המחשבה, די בהבטה לבדה או בצירוף מעשה קטן. כך גם ביחס למי שחי בתודעה של עולמות אלו, שדי לו בגמירות דעת בלא מעשה. לעומת זאת, בעולם העשייה יש צורך במעשה קניין ממשי.

ההבדל בין התחומים השונים מוסבר גם כן, בהעברת בעלות לא די ברצון למכור או לקנות באופן כללי, אלא יש צורך להעביר את הבעלות לאדם מסוים, ולכן ברור שצריך מעשה קניין. בזכייה מן ההפקר יש דיון בשאלת קניין בהבטה כיוון שאין צורך ביצירת זיקה לאדם אחר. בהשבת אבידה, שבה מדובר על הטלת חובה מן הדין ללא צורך ברצונו, לכל הדעות די בהבטה.