שימוש בקיר משותף לאחר שהפסיקו להשתמש בו

ראובן ושמעון גרים בבניין דו קומתי, ראובן גר בקומת קרקע ושמעון בקומה ראשונה. שמעון בנה קומה נוספת מעל לקומה הראשונה ולכן העתיק את דוד המים החמים של ראובן לגג של הקומה השנייה וכן האריך את צינור המים החמים של ראובן שעובר בקיר החיצוני של הבניין עד לגג. כעת יש על הגג דוד שמש של ראובן שממנו יורדים מים חמים באמצעות צינור העובר בתוך הקיר החיצוני של הקומה הראשונה והשנייה אל דירתו. לימים טען שמעון שיש נזילה מצינור המים של ראובן בקיר שבין הקומה הראשונה והשנייה . הנזילה נובעת מהחיבור של הצינור בין הקומה הראשונה והשנייה שעשה שמעון (כדי להאריכו עד לגג) והיא עדיין באחריות של שמעון שביצע את הארכת הצינור. ראובן שלא ידע שיש אחריות של שמעון, הזמין אינסטלטור מטעמו שהתקין צינור עוקף מחוץ לבניין מהדוד לתוך קיר ביתו שבקומת קרקע כדי שיהיה מים חמים וכך זה נשאר כשנה וחצי עד שראובן מכר את ביתו. לוי שקנה את ביתו של ראובן ביקש לחזור ולהשתמש בזכות להעביר מים בצינור שבתוך הקיר (שנשאר שלם וללא שימוש) משום שהצינור החיצוני מכוער ובולט. שמעון מבקש למנוע מלוי להעביר מים בצינור משום שלטענתו : 1. יש לו חזקת תשמישין בקירות החיצוניים של הקומה השנייה והשלישית ולכן לא מעוניין שלוי יעביר בצינור מים. 2. ראובן שהתקין והשתמש בצינור עוקף הראה בזאת שמחל לשמעון על זכות השימוש שהייתה לו וזכות זו היא בר מחילה ואין צורך בקניין כלשהו. השאלה : 1. האם שמעון יכול למנוע מלוי להשתמש בצינור (מהטענות שהזכיר) או שללוי יש זכות לחזור ולהשתמש בצינור שכבר נמצא בקיר החיצוני ללא שימוש כלשהו. יצויין שלוי מוכן לתקן את הצינור במידת הצורך על חשבונו ובלבד שיוכל להשתמש בו. 2. האם יש כאן גדר שותפין בקירות החיצוניים של הקומה השנייה והשלישית שיש לכך התייחסות אחרת מבחינת חזקה? אודה אם אפשר להתייחס ל-2 טענותיו של שמעון ולהביא סימוכין מהפסיקה (חושן משפט וכו) ככל שניתן. תזכו למצוות!

תשובה

מעמדם של הקירות החיצוניים

בית משותף מוגדר כשתי דירות או יותר שנרשם בפנקס הבתים המשותפים (חוק המקרקעין סעי' 52).

בבית משותף הקירות החיצוניים מוגדרים כרכוש משותף בלתי ניתן לחלוקה (שם). חוק המקרקעין המגדיר כך את הבית המשותף תקף לפי דין תורה (בגלל המנהג, או בגלל שכך קנו מהקבלן, ראו פסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ה עמוד עג, ודיני הבית המשותף עמו' 34, ועמק המשפט שכנים סימן נז).

לכן, אם מדובר על בית משותף- הקירות שייכים לשני השכנים.

אם לא מדובר בבית משותף- הקירות החיצוניים של כל אחד מהשכנים שייכים למי שגר בבית. אולם לא מדובר בבעלות גמורה ומוחלטת אלא מדובר על  קירות שיש 'זכות נכסית' לשכן התחתון להשתמש בקיר להעברת מים לדירתו.

חזקת תשמישין בקירות החיצוניים

א. טענה לטובת העליון: נחלקו הראשונים והשולחן ערוך והרמ"א האם חזקת תשמישין צריכה שלוש שנים וטענה או לא (ראו סימן קנג סעיפים ב, וטז וסימן קנה סעי' לה). למעשה נחלקו האחרונים כיצד פסק הרמ"א, שיטת הסמ"ע (חו"מ סימן קנג, לב) היא שהרמ"א לא הכריע. לעומת זאת, לפי נתיבות המשפט (באורים סימן קנג ס"ק יג) הרמ"א הבחין בין מי שעושה שימוש בשטח שלו באופן שמפריע לחבירו – שם אין צריך שלוש שנים וטענה, לבין מי שממש משתמש בשטח חבירו – צריך חזקת שלוש שנים וטענה: "משא"כ בזיז ומזחילה שבא להחזיק בשל חבירו, דעתו להכריע דבעי קנין קרקע לפירות, ולכך כתב דבעי ג' שנים וטענה, דהיינו שיטעון שקנה בקנין". ייתכן שלפי הבנת הסמ"ע העליון יהיה מוחזק. אולם בסעיפים הבאים נבאר שאין חזקת תשמישין.

ב. טענה לטובת התחתון: טענת החזקה של שמעון לא נובעת משימוש בצינור אלא מכך שאחרים לא השתמשו בו, ושמעון השתמש רק בקליפה החיצונית של הקיר, ולא במה שבתוכו- ולא אומרים באופן זה שיש חזקת תשמישין. השולחן ערוך (חושן משפט סימן קמ סעיף ז) מסביר כיצד מבצעים חזקה (רגילה): " כיצד היא החזקה, שישתמש בו ויהנה ממנו ג' שנים מיום ליום, כל דבר כפי הנאתו ותשמישו". הנאת ותשמיש הצינור הוא הובלת מים בו ולא שימוש בקיר החיצוני. מה עוד שאם מדובר בחזקת תשמישין ברכוש משותף- לא אומרים חזקת תשמישין (ראו רמ"א חושן משפט סימן קמ סעיף טו).

ג. יש לדון האם המקרה דומה למבואר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קנג סעי' ז ובנושאי כלים שם) שם דנים במקרה בו יש שתי דירות קומה א' וקומה ב' ולקומה ב' יש מרזב השופך את מימיו לחצרו של א'. כתב השולחן ערוך שאם בעל הגג רוצה לעקור את המרזב ולהזיזו לרוח אחרת, בעל החצר לא יכול למחות בידו כיוון שהמים מגיעים לחצרו מכל מקום. לכאורה גם במקרה שלפנינו יכול השכן העליון לומר לשכן התחתון: מה איכפת לך כיצד מגיעים המים אליך, מכל מקום המים מגיעים! אבל במקרה שלנו כאשר המנהג בכל העולם הוא שהמים זורמים בתוך קירות הבניין הרי טענתו של התחתון טענה שכן הוא רוצה לנהוג כמנהג העולם.

מחילת השכן התחתון

א. השכן התחתון לא מחל על זכותו להעביר מים בצינורות שבקיר של השכן העליון. התקנת הצינור העוקף נעשתה בשל הנזילה שנגרמה מרשלנותו של שמעון, ולא כוויתור על הזכות.

בנוסף, גם אילו היתה 'מחילה' היא נעשתה מתוך שהוטעה לחשוב שהוא אשם בנזילה, ומחילה שנבעה מכך שהוטעה- אינה מחילה (רמ"א חושן משפט סימן רמא סעי' ב).

ב. הצינור המקורי שייך לתחתון והוא בבעלותו הגמורה, וכיוון שהצינור שלו מותר לו לעשות בצינור שלו כרצונו, להעביר בו מים או לא להעביר, ואין זכות לשכן העליון למנוע ממנו להשתמש ברשותו כרצונו. לכן אם היה רוצה להעביר את זכות השימוש בצינור לשכן היה עליו לעשות קניין ממש . לכן במקרה שלפנינו התחתון שמכר את הדירה, מכר את הדירה עם מלוא הזכויות שיש לו ("מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו"- בבא קמא ח ע"א).