זכויות בעל הקרקע מול החזקת הרבים- מיצר שהחזיקו בו רבים

שאלה

אם יישוב יצר שביל צמוד לחצר אדם כאשר חומת השביל והגדר נכנסים לתוך שטח האדם 40 ס"מ ללא הסכמתו . האם יש כאן דין של רבים ואי אפשר לדרוש ביטול השביל או שיכול?

תשובה

אין להכריע בדיני ממונות ללא שמיעת שני הצדדים ולכן רק נענה על השאלה כפי שהוצגה לפנינו ללא הכרעה.

בבבא קמא דף כח עמוד א (וכן הוא בבבא בתרא דף ק עמוד א) אומרת הגמרא ש:"... דאמר רב יהודה: מיצר שהחזיקו בו רבים - אסור לקלקלו". כלומר אסור לפגוע בדרך שרבים הולכים בה.

א. האם גם במקרה בו הרבים החזיקו בדרך והבעלים מחה?

הרשב"ם (בבא בתרא ק ע"א ד"ה שהחזיקו) הסביר שלא בכל מקרה נגיד שמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו: "שהחזיקו בו רבים - שהשווהו ותקנוהו להילוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקלו דודאי לרבים מחל...". כלומר, כל דבר השייך לרבים אם הבעלים ידע ושתק אנו יוצאים מנקודת הנחה שעבור הרבים מוכן הבעלים למחול ולכן הדרך הופכת להיות של הרבים ובתנאי שהרבים תיקנוהו והשווהו והבעלים ראה ושתק. אך אם לא היתה שתיקה וכל שכן אם לא היתה ידיעה- אין אומרים שהמיצר שייך לרבים (רש"י בבבא קמא חולק, אך הגר"א בחו"מ סי' שעז ב תמה על שיטתו).

ברמ"א (חושן משפט סימן שעז) כתוב: "מצר שהחזיקו בו רבים ברשות, אסור לקלקלו". מבואר ברמ"א שמדובר על החזקה ברשות, אבל אם ידוע שהרבים החזיקו ללא רשות אין לרבים זכות. וכן כתב הסמ"ע (שם, ב): "קמ"ל בזה דדוקא כשהחזיקו ברשות אסור לקלקלו, משא"כ כשהחזיקו בו שלא ברשות. מיהו כל שרבים מוחזקים בו עתה לפנינו טוענין להן ואמרינן דבודאי ברשות החזיקו בו" כלומר הסמ"ע מוסיף שכאשר ישנו ספק אנו טוענים לרבים שהחזיקו בו ברשות. וראו גם בשו"ת אבני נזר חו"מ יג שכתב שניתן לסלק את הרבים שהחזיקו שלא ברשות.

ישנם פוסקים[1] הסוברים שכאשר יש טאבו אין הבעלים צריכים למחות ברבים המחזיקים במיצר, וחזקת הרבים בטלה, ויש החולקים על כך[2], ולענ"ד מסתבר שאכן במקום שיש טאבו אין צורך למחות, וודאי מול רשות מקומית שמתנהלת לפי הטאבו.

עוד יש להעיר שאף אם היה קיים דין מיצר שהחזיקו בו רבים לא היה לרבים רשות לעשות גדר על שטח של אדם פרטי (ראו שו"ת אבני נזר חושן משפט סימן יג).

ב. האם יש משמעות לדינא דמלכותא דינא?

חכמת שלמה (חו"מ, סי' שעז) כותב: "הנה בדין מצר שהחזיקו בו רבים כבר כתבתי תשובה ארוכה וכו' דהדבר פשוט לי דבזמן הזה הוי דינא דמלכותא דינא בזה, ובכל ענין לא שייך זה עתה וכו'". כלומר בעניין השטחים הציבוריים יש ללכת אחרי החוק, הן אם החוק לטובת היחיד ובין אם החוק לטובת הציבור. הפתחי תשובה (שעז, א) כתב שכדברי החכמת שלמה כך ניתן להבין מהרמ"א (חושן משפט תיז, א), ובמנחת יצחק (ח"ז סימן קלח) הפנה למקור נוסף ברמ"א שפסק לכאורה בעניין זה לפי העקרון של דינא דמלכותא דינא (חו"מ קסב, א). ישנם פוסקים המסייגים ואומרים שאין לפסוק ע"פ החוק בכל מקרה (ראו פתחי תשובה חושן משפט קסב, ג, ושורת הדין כרך יז מעמו' רעט) אולם לא נראה שיחלקו במקרה שלפנינו.

לפי החוק כאשר רשות מקומית מבקשת לסלול שביל או כביש ברשות של תושב עליה לבצע קודם פעולת הפקעה על פי החוק (ראו סעיף 190 א(1) לחוק התכנון והבנייה) אם דבר זה לא נעשה ההפקעה לא חלה ובית משפט עשוי לבטל אותה. אולם ייתכן שביהודה ושומרון חלים חוקי תכנון ובניה אחרים ובנושא זה יש לשאול מומחה הבקיא בתחום.

למסקנה, שביל שהחזיקו בו רבים בניגוד לדעת הבעלים ובהתנגדותו, ואם השטח רשום בטאבו על שם התושב סביר שלא צריך למחות,  השביל בטל ובעל הרשות זכאי לקבל את השטח בחזרה.