שעבוד צף על נכסי יחיד

*   ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי במשרד המשפטים.

    אני מודה לרב עמנואל חביב ולעו"ד הרב דוד ניסני, על הסיוע שלהם בכתיבת הדברים שלהלן.

[1].     ה"פ (י-ם) 529/04 עזבון המנוח דוד בר לבב ז"ל נ' עצמון, פסק דין מיום 9.1.2005 (לא פורסם).

[2].     אמנם לכאורה יש מקום להיקש לפקודת החברות, אבל ראה סעיף 15 לפסק דינו של השופט וינוגרד, והפניותיו שם.

[3].     כנגד טיעון זה ראה מ' דויטש, קניין, חלק ב, בורסי תשנ"ט, עמ' 111, הסבור שאין סיבה לשלול כאן את חופש החוזים. על פי דין תורה, פושט רגל אינו נפטר מחובו לעולם, ו"כל שירויח וכל שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו… כל היתר על צרכו – יתן לבעל חובו ראשון ראשון עד שיגבנו כל חובו" (רמב"ם, מלוה ולוה ב, ב).

        על תוקפם של דיני פשיטת רגל מכוח "דינא דמלכותא דינא", ראה הרב משה פיינשטיין, "פשיטת רגל באגודה שיתופית", רפואה והלכה ג (ירושלים תשמ"ג), עמ' שמח-שמט; וכן שו"ת אגרות משה חושן משפט ב, ב).

[4].     ע"א 6063/05 עצמון נ' עזבון המנוח דוד בר לבב ז"ל, פסק דין מיום 29.11.05 (לא פורסם).

[5].     בר"ע 65/06 עזבון המנוח דוד בר לבב ז"ל נ' עצמון, פסק דין מיום 28.3.08 (טרם פורסם).

[6].     ראה בעניין זה ש' לרנר, שעבוד נכסי חברה (תל-אביב, תשנ"ז), פרק 6.

[7].     יש לציין שעל פי המשפט העברי ניתן לשעבד מקרקעין בלבד, לעומת זאת, ככלל, הנושה אינו טורף מיטלטלין מן הלקוחות (ראה רמב"ם, מלוה ולוה יח, ב; שולחן ערוך, חו"מ ס, א). שוני זה אינו נובע מהבדל עקרוני בין מקרקעין למיטלטלין, אלא הוא נובע מן השוני בפרסום הניתן לדבר השעבוד, שכן בעוד שלשעבוד קרקעות פרסום רב, דבר המאפשר לקונה לברר אם לפניו נכס משועבד ולהיזהר מפני הסיכון שבקנייה, שיעבוד מיטלטלין אינו מתפרסם על פי רוב, והקונה אינו יכול לדעת אם לפניו נכס משועבד אם לאו.

[הערת עורך: עיין בקצות החושן לט, א, ובמילואי חושן שם, שיש הסוברים שההבדל בין קרקעות למטלטלין יסודו בדין תורה ולא בתקנת חכמים הנובעת מרמת הפירסום. ד.כ.]

[8].     השווה לסעיף 3 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

[9].     הלוואה שנעשתה בשטר, שחתומים עליו עדים, נחשבת להלוואה שיש לה פרסום ברבים, כך שמי שמנהל עסקים עם החייב וקונה ממנו סחורה יכול היה לדעת שסחורה זו משועבדת כבר לטובת נושיו של המוכר והם עלולים לטרוף את הסחורה מידיו, ועליו היה להיזהר. מה שאין כן אם ההלוואה נעשתה בלא שטר ("על פה"), שם אין פרסום להלוואה, ועל כן הנכסים שמכר החייב אינם משועבדים לפירעון החוב (השאלה אם הלוואה שנעשתה בפני עדים אך בלא כתיבת שטר, דינה כמלוה בשטר או כמלוה בעל פה, חורגת ממסגרת חוות דעת זו).

[10].   רמב"ם, מלוה ולוה יא, ד. וראה גם: רמב"ם, מלוה ולוה יח, א; שולחן ערוך, חו"מ קיא, א. שאלה זו אם "שעבודא דאורייתא" או "שעבודא דרבנן" שנויה במחלוקת, אך אין כאן המקום להאריך.

[11].   מן היוונית – דבר שהופרש.

[12].   ראה למשל: רמב"ם, מלוה ולוה יח, ג; שולחן ערוך, חו"מ, קיז, א.

[13].   לדיון בתלמוד ראה: גיטין מא,א; בבא קמא צו,א. לדיון בפוסקים ראה: רמב"ם, מלוה ולוה יח; שולחן ערוך חו"מ קיז.

[14].   ראה שולחן ערוך חו"מ קד, יג; ש"ך שם, כ.

[15].   על מחלוקת התנאים בעניין זה בין רבי מאיר לחכמים, ראה יבמות צג,א. וראה גם: גיטין מב,ב; קידושין עח,ב; בבא מציעא לג,ב. לפסיקת ההלכה כשיטת חכמים ראה: רמב"ם מכירה כב, א; שולחן ערוך חו"מ רט, ו; רמ, ד. יש לציין שמדברי רש"י קדושין סב,ב, ד"ה כמאן אי כרבה, עולה שלדעתו הלכה כרבי מאיר ש"אדם מקנה דבר שלא בא לעולם".

        נעיר ש"דבר שלא בא לעולם" אינו רק נכס שלא קיים בשעת המכר, אלא גם נכס קיים שאינו בבעלותו של המוכר עדיין, כלשון הרמב"ם (מכירה כב, ה): "דבר שאין ברשותו של מקנה אינו נקנה, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם". אבל השווה רמ"א חו"מ רט, ד.

[16].   בבא בתרא קנז,א-ב.

[17].   ראה: רמב"ם מלוה ולוה יח, א: "המלוה את חבירו… ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנה יהיו משועבדין להפרע מהן וקנה אחר שלוה ומכר או נתן הרי בעל חוב טורף מהן".

וראה גם שולחן ערוך חו"מ קיב, א, כדאי לציין שהרמ"א (שם) מביא שיטה לפיה אף אם לא כתב במפורש "דאקני" הרי זה נחשב לטעות סופר וכאילו כתב: "וי"א כיון דקיימא לן אחריות טעות סופר, הוא כל מה שראוי להשתעבד אמרינן ביה טעות סופר, ואפילו "דאקנה" נמי".

[18].   השופט וינוגרד מפנה בעניין זה למקורות הבאים: רשב"ם בבא בתרא קנז,א, ד"ה אלא; יד רמ"ה שם אות קסב, בפירושו השני; קצות החושן קיב, א. קצות החושן עצמו מפנה גם לנימוקי יוסף בבא בתרא, עד,א בדפי הרי"ף, ד"ה גמ', בפירושו השני. וראה גם מחנה אפרים מלוה ולוה, דיני גבית חוב, סימן א, ד"ה איברא, הדן בשאלה האם לפי גישה זו ניתן למשכן נכסים עתידיים גם שלא לצורך הלוואה? מסקנתו היא שהתקנה לא נתקנה אלא לצורך הלוואה.

[19].   קצות החושן דוחה גישה זו. לדעתו, העובדה שהשעבוד תקף כלפי צדדים שלישיים מעידה על כך שלנושה זכות חפצית בנכס (in rem), ולא זכות אישית כלפי החייב (in personam): "בשעבוד שרוצה לטרוף מהלקוחות, דאז צריך שיחול על גוף הנכסים שיקנה דאם לא כן איך יטרוף מהלקוחות כיון שהם לא נתחייבו? לכן צריך שיחול גוף השעבוד על הנכסים". מכוח שאלה זו כתב השופט וינוגרד שיש להעדיף את הגישה לפיה הסבר ההלכה הוא בתקנת חכמים "שלא תינעל דלת בפני לווים", אך דומה שבניסוח הדברים שהצענו יש כדי לענות על קושיית "קצות החושן". וראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורא קמא, ב, קלג, ד"ה והנה כעת.

[20].   ראה: שו"ת הרשב"א ג, סה; תוספות כתובות נד,ב, ד"ה אף על פי, בשם רבי אליהו; שו"ת חכמי פרובינציה ב, כ; שו"ת מהרי"ט חו"מ, כג, ד"ה והנה ראיתי; שו"ת שואל ומשיב שם. וראה גם ר"ן כתובות מד,ב בדפי הרי"ף, ד"ה המוכר בשם רבנו תם בעניין מחילה על חוב.

        נימוק אחר מציע המאירי בבא בתרא קנז,א, ד"ה זה. לדעתו, לא ניתן לזכות ב"דבר שלא בא לעולם" דווקא כשהבעלים צריך להקנות לזוכה את הנכס, אולם כשהזוכה מקבל את הנכס על פי הדין, אין זה משנה אם שעת החיוב קדמה לרכישת הנכס. המאירי אומנם אינו סבור שגופו של החייב משועבד, אך לדעתו "שיעבודא דאורייתא", היינו שמדין תורה נכסי החייב משועבדים באופן אוטומטי ללא צורך בשעבודם על ידי החייב ("ונשתעבד משעת המקח מן הדין, ולא מצד הקנאתו"), ועל כן השעבוד חל גם על נכסים עתידיים. וראה גם קצות החושן קיב, א, המציע אף הוא פירוש זה ודוחה אותו.

[21].   ראה: חידושי הרשב"א בבא מציעא סו,ב, ד"ה אמר רב הונא; ובבא בתרא קנז,ב, ד"ה וכן תני.

[22].   כך מסיק הרשב"א מדברי התלמוד, בבא מציעא סו,ב, הקובע שאף לשיטת רבי מאיר לפיה "אדם מקנה דבר שלא בא לעולם", יכול המוכר לחזור בו בטרם באו הנכסים לרשותו.

[23].   חידושי הרמב"ן בבא בתרא מד,ב, ד"ה ומדלא. דעות הרמב"ן והרשב"א מובאות גם בנימוקי יוסף בבא בתרא כד,א בדפי הרי"ף, ד"ה וניחוש.

[24].   רמ"א חו"מ קיב, א, מביא את שתי הדעות, אך את הדעה השניה (דעת הרמב"ן) הביא בלשון "ויש חולקים" ועל פי כללי הפסק זו הדעה הקובעת. הש"ך שם, ב, פסק במפורש כדעת הרמב"ן.

[25].   ראה סמ"ע חו"מ קד, יט. ולעומתו ש"ך שם, טו. אבל אין כאן מקום להאריך בביאור מחלוקת זו.

[26].   ראה למשל: גיטין מח,ב; רמב"ם מלוה ולוה, יח, א; שם, יט, ב.

[27].   מקור הביטוי בכתובות צה,א ובבא קמא ח,א.

[28].   וכפי שמפורש בהלכת הרמב"ם יט, ה: "מכרן [החייב את קרקעותיו לקונים אחדים] לזה אחר זה, כולן (=כל הנושים) טורפין מן האחרון, לא הספיק, טורפין משלפניו, לא הספיק, טורפין משלפני פניו, שהרי הלוקח הקודם אומר לטורף 'הנחתי לך מקום לגבות ממנו'". וכך נפסק גם בשולחן ערוך חו"מ קיט, ד.

[29].   ראה כתובות צה,א-ב. וכך פסקו: רמב"ם מלוה ולוה יט, ב; שולחן ערוך חו"מ קיא, יב.

[30].   מה עוד שהרשב"א (שו"ת הרשב"א א, אלף לט) פסק שאם הקרקע נפלה בידי גנב או אנס, אין זה נחשב שאבדה הקרקע ויצטרך הנושה להמתין משום "שמצויין הן בעלי זרוע ליפול וסוף שיגבה חובו" (מובא במגיד משנה מלוה ולוה יט, ב).

[31].   נזכיר שהשעבוד במשפט העברי שונה מן השעבוד הצף בהיבטים הבאים: הוא מותנה בכך שהייתה ההלוואה בשטר ובעדים (לעיל, הערה 9), אם כי נראה שרישום השעבוד הצף, שכמוהו כרישום החוב, ממלא במציאות המודרנית את תפקיד הפרסום שמילאו בעבר השטר והעדים; כעיקרון הוא כולל רק נכסי מקרקעין (לעיל, הערה 7); השאלה אם בעל השעבוד קודם לנושים לא מובטחים שקדמו לו, שנויה במחלוקת (לעיל, הערה 14); השאלה אם שעבוד נכסים עתידיים מקנה זכות קדימה לעומת שעבוד רגיל, שנויה גם היא במחלוקת (לעיל, הערה 25).