הרב אלעזר גולדשטיין

הרב עדו רכניץ

מכון משפטי ארץ, עפרה

פדיון שבויים בתמורה לשחרור מחבלים

דברי רקע

מצוות פדיון שבויים

מצוות פדיון שבויים היא מהמצוות החשובות שבתורה, הסיבה לכך מובאת בגמרא (בבא בתרא ח, ב):

ואמר רבי יוחנן: כל המאוחר בפסוק זה קשה מחבירו. חרב קשה ממות... רעב קשה מחרב... שבי קשה מכולם, דכולהו איתנהו ביה.

הסביר רש"י (בתרא ח, ב, ד"ה שבי):

שהוא ביד העכומ"ז (=הגויים) לעשות בו כל חפצו אם למות, אם לחרב, אם לרעב.

וכך פסק הרמב"ם (מתנות עניים ח, י):

פדיון שבויים קודם לפרנסת עניים ולכסותן, ואין לך מצוה גדולה כפדיון שבויים, שהשבוי הרי הוא בכלל הרעבים והצמאים והערומים ועומד בסכנת נפשות, והמעלים עיניו מפדיונו הרי זה עובר על לא תאמץ את לבבך ולא תקפוץ את ידך ועל לא תעמוד על דם רעך ועל לא ירדנו בפרך לעיניך, ובטל מצות פתח תפתח את ידך לו, ומצות וחי אחיך עמך, ואהבת לרעך כמוך, והצל לקוחים למות והרבה דברים כאלו, ואין לך מצוה רבה כפדיון שבויים.

הוסיף על כך שולחן ערוך בשם המהרי"ק (שולחן ערוך יו"ד רנב, ג):

כל רגע שמאחר לפדות השבויים, היכא דאפשר להקדים, הוי כאילו שופך דמים.

תקנות פדיון שבויים

דווקא בגלל חשיבותה של מצוות פדיון שבויים ראו חכמים צורך לתקן תקנות שיגבילו את המאמצים למען השבויים, כפי שמובא במשנה (גיטין מה, א):

אין פודין את השבויין יתר על כדי דמיהן, מפני תיקון העולם; ואין מבריחין את השבויין, מפני תיקון העולם; רשב"ג אומר: מפני תקנת השבויין.

כלומר, ישנן שתי תקנות לגבי פדיון שבויים, האחת, שלא לפדותם במחיר שגבוה מ"כדי דמיהן", והשניה, שלא לחלץ אותם בכוח ("מבריחין"). בגמרא מובאים שני טעמים לתקנה הראשונה (שם):

איבעיא להו: האי מפני תיקון העולם - משום דוחקא דצבורא הוא, או דילמא משום דלא לגרבו ולייתו טפי?

וביאר רש"י (גיטין מה, א):

מפני דוחקא דציבורא הוא - אין לנו לדחוק הצבור ולהביאו לידי עניות בשביל אלו.

או דילמא - דלא ימסרו עובדי כוכבים נפשייהו וליגרבו ולייתו טפי מפני שמוכרין אותן ביוקר...

דהיינו, אפשרות אחת היא שהתקנה נועדה למנוע הטלת עול כלכלי כבד על הציבור, עקב תשלום כופר מופרז. והאפשרות השניה היא שהרקע לתקנה הוא החשש שתשלום גבוה יהווה תמריץ לחטיפות נוספות. בהמשך מוסבר בגמרא שההבדל בין שתי האפשרויות הוא כאשר האדם רוצה לפדות את עצמו במחיר מופרז. במקרה כזה החשש מפני חטיפות נוספות קיים, והדבר אסור, אולם, אם החשש הוא מפני הטלת עול כבד על הציבור, אין סיבה למנוע מאדם פרטי לפדות את עצמו בכל מחיר.

שתי התקנות נפסקו בשולחן ערוך (יורה דעה רנב, ד-ה):

אין פודין השבויים יותר מכדי דמיהם, מפני תיקון העולם, שלא יהיו האויבים מוסרים עצמם עליהם לשבותם. אבל אדם יכול לפדות את עצמו בכל מה שירצה...

אין מבריחין השבויים, מפני תיקון העולם, שלא יהיו האויבים מכבידים עולם עליהם ומרבים בשמירתם.

כפי שעולה מהסעיף הראשון, השולחן ערוך פסק את הטעם הראשון שהחשש הוא מפני הטלת עול כבד על הציבור, ולכן מותר לאדם לפדות את עצמו בכל מחיר.

עת מלחמה ועת שלום

שתי התקנות האמורות אינן מתיישבות עם הנוהג שקיים במדינת ישראל, הן לפדות שבויים בתמורה מופרזת (אף שאינה כספית), והן לבצע פעולות צבאיות לחילוץ השבויים. סוגיה זו נידונה על ידי פוסקי ההלכה בעיקר סביב פרשת מבצע אנטבה, שהבחינו בין עת מלחמה ועת שלום.

הרב עובדיה יוסף, לאחר שדן באריכות בסוגיית פדיון שבויים התייחס למבצע הצבאי וקבע שמדובר במלחמה לכל דבר ("מבצע אנטבה בהלכה", עמ' רמא):

עכ"פ בנידון דידן... ודאי שיוצאים עליהם בכלי זיין ומחללים עליהם שבת להצילם.. ומכל שכן שאין איסור בזה אם נהרגים בשעת מלחמה להציל החטופים, דהוי מלחמת מצוה.

כך כתב גם הרב שאול ישראלי (חוות בנימין, סימן יז, עמ' קל):

נמצאנו למדים שדין מלחמת מצוה בעזרת ישראל מיד צר הוא לא רק כשכלל ישראל נתון בסכנה, אלא גם כשהמדובר... על עיירה ישראלית בודדת, שכל אחד מצווה לבא, לסכן עצמו, על מנת להציל.

עוד הוסיף הרב יהודה הנקין (שו"ת בני בנים חלק א, סימן מג, עמ' קסג):

היוצא לע"ד לפי הטעמים האלה שיש לפעולה הצבאית דין מלחמת הרשות או מלחמת מצוה. ולכן אין משגיחים בסכנה לבני הערובה, שכן בכל מלחמה אין משגיחים בפרט, ומותר לערוך פעולה צבאית להרוג את החוטפים. וגם אילו היה אי אפשר לערוך פעולה צבאית, אין חיוב להיענות לדרישות החוטפים כדי להציל בני הערובה ומותר לעזבם לנפשם רח"ל אם הצורך כן בניהול המלחמה.

וכמו בכל מלחמה שאם יתפשו האויבים שבויים ויאיימו להורגם אם לא יוותרו להם, שאין שומעים להם. והאחריות מוטלת על המנהיגים ומפקדי הצבא להחליט לפי טובת הענין...

הרב הנקין מרחיב את היריעה וכותב שההכרעה בשאלת השבויים נתונה למנהיגים ומפקדי הצבא, כיון שההחלטה לשחרר בכוח או בעסקה היא בעצם החלטה צבאית במצב מלחמה.

דברים דומים כתב הרב שאול ישראלי, כאשר עסק בשאלה הכללית של פדיון שבויים בתמורה למחבלים (חוות בנימין חלק ב, סימן טז, עמ' קכה):

אלא שיש הבדל בין צורת הסיכון... שהיה בבחינת קידוש השם... לבין סיכון, כנידון שלפנינו, שבא על דרך כניעה, בהיענות לרצון ודרישת האויבים. על כן הדבר נראה להיות שקול, ונתון להכרעת אנשי הבטחון.

במילים אחרות, התקנות בעניין פדיון שבויים, שמגבילות את גובה התמורה ואוסרות על חילוץ בכוח, נאמרו בימי שלום. אבל במצב מלחמה יש היתר, ואפילו מצווה לחלץ בכוח, אם הדבר אפשרי, או לפדות בהסכם. ההכרעה בשאלה זו, כמו בכל שאלה ביטחונית, נתונה למפקדי הצבא, ובראשם, לממשלת ישראל, שהיא המפקד העליון של צה"ל, על פי חוק יסוד: הצבא.

יש מקום להמלצות תורניות-ערכיות

לאור הקביעה בפרק הקודם, השאלה היא האם יש בכלל מקום לדיון הלכתי או תורני בשאלות אלו, אם בכל מקרה הן נתונות להכרעתה של ממשלת ישראל על פי הבנתה. תשובתנו לשאלה זו היא חיובית.

למרות שהסמכות נתונה לממשלת ישראל, ניתן להפיק מהמקורות קווים מנחים על פיהם ראוי שתנהג הממשלה[1]. הנחיות אלה מבוססות על ההלכות שנאמרו לגבי פדיון שבויים במצב שלום, ובהתאמות הנדרשות לעת מלחמה.   

כעת נדון בכמה קריטריונים מרכזיים בסוגיה זו.

טובת הכלל הנוכחית והעתידית

היסוד הראשון והחשוב ביותר הוא שעסקה לפדיון שבויים תמורת שחרור מחבלים צריכה להיבחן על פי טובת כלל הציבור, בטווח הקצר והארוך. קביעה זו היא תוצאה ישירה של הטענה שמדובר במצב מלחמה, שמחייב פרספקטיבה ציבורית ולא אינדיבידואלית.

השינוי המרכזי במלחמה, הוא הסטת תשומת הלב מהפרט אל הציבור. זו הסיבה לסמכות לפקוד על אדם לסכן את עצמו למען אדם אחר, אף שבעת שלום הדבר בלתי אפשרי. כיון שמדובר במלחמה, לא בוחנים את השאלות מנקודת מבטו של הפרט, שאינו חייב לסכן את עצמו עבור אחרים, אלא מנקודת מבטו של הציבור. כך עולה מדברי הרמב"ם (הלכות מלכים פרק ז, הלכה טו):

...ומאחר שיכנס בקשרי המלחמה... וישים נפשו בכפו ולא יירא ולא יפחד ולא יחשוב לא באשתו ולא בבניו אלא ימחה זכרונם מלבו ויפנה מכל דבר למלחמה.

ברוח זו כתב הרב שלמה גורן (הרב שלמה גורן, תורת המדינה, עמ' 398):

כאשר מדובר במלחמה אין הגורם של פיקוח נפש של יחידים יכול לעכב את הליכיה של המלחמה. משום שכל המלחמה היא של העם כולו...

בדומה לכך כתב דיין בית הדין הרבני הגדול הרב אליעזר וולדנברג (שו"ת ציץ אליעזר חלק יב, סימן נז):

כל אחד ואחד מחויב לחרף נפשו להציל את חבירו מסכנה אפילו כשמכניס את עצמו על ידי כך בודאות לידי ספק סכנה... וזהו מהלכות ציבור לתקנת המדינה וטובת העם.

אם כך, גם כאשר מדובר בפדיון שבויים בעסקה, נקודת המבט היא ציבורית ולא אישית. לפיכך, הקריטריון הראשון והחשוב ביותר הוא טובת כלל הציבור, ולא טובתו של השבוי היחיד.

אמנם, עמדת הרב עובדיה יוסף ("מבצע אנטבה בהלכה", תורה שבעל פה, זכור לאברהם (חולון) תשנ"ז-תשנ"ח, עמ' רלב-רלג) היא שאין להתחשב סכנה העתידית, כאשר נשקפת סכנה מיידית לשבוי:

נראה שבאמת עלינו לחוש יותר ויותר לסכנה המיידית של מאות היהודים החטופים, כשלהט החרב מתנופפת על ראשם... ואילו הסכנה העתידה והעלולה להתרחש בשחרור ארבעים המחבלים הכלואים אינה עומדת כיום על הפרק באופן מיידי, אלא לטווח ארוך ולאחר זמן...

אולם, בשנים האחרונות מחבלים רבים מאד מאלה ששוחררו חזרו ללחום בישראל באופן מיידי[2], כך שלא מדובר בסכנה עתידית אלא בסכנה מיידית. יתירה מזו, כיון שבמלחמה השיקול המרכזי הוא טובת הכלל, יש להתייחס גם לסכנה העתידית, ולא, לא ניתן יהיה לבצע התקפות מנע וסיכול.

דברים מפורשים בעניין זה כתב הרב שאול ישראלי (עמוד הימיני, סימן טז, פרק ה, עמ' רג):

וכל מלחמה יש לה זמנים של הפסקות והחלשת הפעולות, כגון בלילה... וגם נידון דידן, הם (=המחבלים) בעצם בתהליך התקפה עלינו כל הזמן... שזו (=התקפת מנע היא) מלחמת מצוה ללא ספק.

וכך כתב גם הרב הנקין (שם, עמ' קסג):

אם כבר נתעצמו וגם נודע שרוצים לבוא עכשיו... מצוה לצאת ולהלחם, וכזו היא מלחמת הממשלה במחבלים.  

כיצד נקבע מה טובת הכלל?

באופן בסיסי הערכת הביטחון הלאומי, ובמילים אחרות טובת הכלל, היא שאלה מקצועית. כל שאלה הלכתית שמבוססת על הערכת מציאות מחייבת פנייה לאנשי מקצוע, כפי שנפסק לגבי היתר לחולה לאכול ביום הכיפורים (שולחן ערוך אורח חיים תריח, א):

חולה שצריך לאכול, אם יש שם רופא בקי אפילו הוא עובד כוכבים שאומר: אם לא יאכילו אותו אפשר שיכבד עליו החולי ויסתכן, מאכילין אותו על פיו, ואין צריך לומר שמא ימות. אפילו אם החולה אומר: אינו צריך, שומעים לרופא...

בהקשר הצבאי, הערכת הביטחון הלאומי נתונה למומחי ביטחון, ובהם אנשי צבא ומערכת הביטחון. עולה מכאן, שהחלטת ממשלה בסוגיה זו ראוי שתתבסס על הערכה של אנשי המקצוע וגופי ההערכה לגבי השלכות העסקה.

בכפוף לכך, הזכירו פוסקי ההלכה שני שיקולים מנוגדים: השיקול הראשון – הסיכון שעלול להיגרם מהמחבלים שישוחררו, או משחיקת ההתראה עקב שחרור מחבלים שלא ריצו את עונשם. השיקול השני – המורל והלכידות של הצבא מושפעים מהידיעה שהצבא יעשה מאמץ אדיר לשחרור חיילים שבויים ואף להבאת חללים לקבורה (ראו: הרב יעקב אריאל, שו"ת באהלה של תורה, חלק ה', עמ' 90-91).

אגב כך ראוי לבחון באופן ביקורתי את הטענה שהימנעות משחרור חייל שבוי מביאה לשחיקה במורל של החיילים, ובאופן עקיף בביטחון הלאומי. כנגד טענה זו ראוי להעיר שלוש הערות: האחת, אם שחרור חייל שבוי במחיר מופרז יביא לחטיפות נוספות, שיסכנו שוב את הלכידות, אזי דווקא שחרור "בכל מחיר" עלול לגרום לפגיעה בלכידות.

הערה שניה היא כנגד המסע התקשורתי והציבורי שמטרתו ללחוץ על ראשי המדינה לשחרר שבויים "בכל מחיר". ניתן לראות את הלחץ על הממשלה באופן הבא: שחרור מחבלים עלול לגרום ל- X נפגעים, והימנעות משחרור עלולה לגרום בעקיפין למספר נפגעים קטן יותר. מטרת הלחץ הציבורי היא להתנות את נכונות החיילים להסתכן בקרב, בכך שהשבוי ישוחרר, ובמילים אחרות לגרום באופן יזום להגדלת מספר הנפגעים מאי-שחרור ליותר מ- X. באופן כזה, הופכת העסקה באופן מלאכותי למועילה מבחינת טובת הכלל.

הערה שלישית, לאחר מבצע "עופרת יצוקה" התפרסם שבאירוע מסוים חייל נכנס למבנה ונפגע עקב התפוצצות מטען נפץ. מצבו הרפואי של החייל לא היה ידוע, אולם, כיון שהיה חשש שהוא ייחטף, הורה המפקד הכוח על ירי טנקים לעבר הבית כדי להביא לקריסתו. בסופו של דבר נמצאה גופת החייל תחת ההריסות[3]. האירוע המתואר ממחיש את הסכנה החמורה שבקריאה לשחרור שבוי "בכל מחיר", בכך שהיא מביאה למדיניות של מניעת חטיפה "בכל מחיר", כולל במחיר חייו של השבוי.

בנוסף לעיקרון טובת הכלל ניתן להתייחס לכמה מקרים חריגים של שבויים, בהם יש לדון בנפרד.

איש כוחות הביטחון שנפל בשבי

בשנים האחרונות אירעו כמה פרשיות של נפילה בשבי של אנשי כוחות הביטחון, חלקן טרם הסתיימו, והן פצע פתוח בחברה הישראלית, בהקשר זה ניתן להזכיר את רון ארד, יונתן פולארד וגלעד שליט.

לצד עיקרון טובת הכלל, ישנו עיקרון על פיו יש לעשות מאמץ מיוחד לשחרור שבוי שנפל בעת מילוי תפקידו בשורות כוחות הביטחון השונים. עיקרון זה נקבע על ידי הרב שאול ישראלי, שהתבסס על ההלכה שהובאה לעיל, המתירה לאדם לפדות את עצמו בכל מחיר. בעקבות זאת כתב הרב ישראלי (חוות בנימין, חלק ב, סימן טז, עמ' קכג-קכד):

ועל פי זה נראה, שמנקודת מבט זו, יש לראות את חובת המדינה בפדיון שבויי מלחמה. שכיון שאלה יצאו למלחמה בשליחות המדינה ומטעמה, להגנת העם היושב בציון, הרי קיימת ועומדת התחייבות בלתי כתובה, אבל מובנת מאליה, שכל טצדקי שיש בידי המדינה לעשות (בגבולות סבירים שאינם פוגעים בבטחונה הכללי) כדי לפדותם במקרה שיפלו בשבי...

וכיון שמה שהמדינה יכולה לעשות בזה הוא מכוח החיוב שקבלה על עצמה, תמורת השירות שלהם, הרי אין זה אלא כאילו הם פודים את עצמם, שבזה כמבואר לעיל אין שום הגבלה...

כלומר, למדינת ישראל יש התחייבות בלתי כתובה כלפי אנשי כוחות הביטחון לפעול למענם אם יפלו בשבי. מימוש ההתחייבות מהווה בעצם פדיון השבוי בכספו הוא, לכן לא חלה על המדינה ההגבלה שלא לפדות ב"יותר מכדי דמיהן", וניתן ואף צריך לעשות מאמץ עליון על מנת לשחרר את השבוי. כל זאת, בכפוף לעיקרון טובת הכלל, כאמור.

שחרור אדם שסיכן את עצמו

בשנת 2000 נחטף אלחנן טננבאום על ידי חיזבאללה, לאחר שפותה להגיע ללבנון על מנת לבצע עסקה אסורה. כעבור מספר שנים שוחרר טננבאום בתמורה לשחרור מחבלים. טננבאום נחטף בשעה שהיה אזרח, ובעת שניסה לעבור על החוק, לבצע עסקה אסורה והגיע למדינת אויב ללא רשות.

כאמור לעיל, כיון שמדובר בעסקה עם ארגון טרור פעיל, היא מוגדרת כחלק מפעולות הלחימה ונתונה לשיקול דעתה של הממשלה. אולם, כאמור לעיל, מסתבר שניתן להסיק מהדין בעת שלום, כיצד ראוי לנהוג במקרה כזה למרות שמדובר בעת מלחמה.

בעת שלום ישנה מחלוקת האם יש חובה לשחרר אדם שהכניס עצמו למצב סכנה. בעקבות המשנה והגמרא (גיטין מז, א), פסק הרמב"ם (הל' מתנות עניים ח, יג):

מי שמכר עצמו ובניו לעכו"ם או שלוה מהן ושבו אותן או אסרוהו בהלוואתן - פעם ראשונה ושנייה מצוה לפדותן, שלישית - אין פודין אותן, אבל פודין את הבנים לאחר מיתת אביהן, ואם בקשוהו להורגו - פודין אותו מידם אפילו אחר כמה פעמים.

כלומר, מדובר באדם שמכר עצמו לנוכרים, או שלקח הלוואה מנוכרים וכשלא שילם נלקח בשבי. צריך לפדות מהשבי פעמיים אדם שנהג כך, ולאחר מכן אין חובה לפדותו. אמנם, אם הוא נמצא בסכנת חיים יש חובה לפדותו. גם את בניו יש לפדות לאחר מותו, על פי הסבר רש"י (שם, ד"ה משום), כיוון שאז לא יהיה מי שישמור וישגיח עליהם. 

בספר ים של שלמה (גיטין ד, עב) צמצם עוד יותר את חובת הפדיון:  

אפילו אותם עכשיו לא היה להם אלא פעם ראשונה, מכל מקום אין פודין, שהרי מוחזקים בני העיר לעשות בענין זה, ומפילים לעצמן על הקהל, כדי שיפדו אותן...

ומכל מקום מי שגונב מן הגויים, שדינו בתליה, אין צריכין כלל לפדותו, כי הוא מתחייב בנפשו...

לדבריו, אין צורך בכך שאותו אדם יפול בשבי פעמיים כדי לפטור את הציבור מלפדות אותו, אלא די בכך שהוא חי במקום שבו אירעו מקרים כאלה כמה פעמים והוא ידע על כך. כמו כן גם כאשר מדובר בסכנת חיים, אם האדם ידע שהוא מסכן את חייו - אין חובה לסייע לו. לעומת זאת, המהר"ם מלובלין בתשובה (סי' טו) סובר שגם אם אדם סיכן את חייו ביודעין ישנה חובה לסייע לו:

ואין טענה לפטור מחויב פדיונו מטעם שהוא פשע בעצמו. שאין פושע בעצמו יותר ממוכר עצמו לעובדי גילולים (=נכרים)... שהיו מבקשין להורגו...[4]

החתם סופר ((חו"מ) סי' קעז) הסביר מדוע יש מצבים בהם אין חובה לפדות שבוי, כתקנת חכמים:

אלא שמכר עצמו לנוכרים פעמים ושלוש והטיל עצמו על הציבור לפדותו, ומן התורה מחויבים לפדותו כדכתיב "אחרי נמכר גאולה תהיה לו", ולא לידח אבן אחר הנופל. רק יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה שלא לפדותו הואיל והטיל עצמו על הציבור, ובמקום פיקוח נפש דידיה לא גזרו...

דהיינו, מן התורה ישנה חובה לפדות כל אדם בכל מקרה, וחכמים הם שפטרו מפדיון שבויים לאחר שהדבר חזר על עצמו פעמיים. אמנם, במקרה של פיקוח נפש לא תיקנו חכמים תקנה והחובה מן התורה לפדות נשארה.

מכאן נוכל להסיק שכאשר מדובר באדם שהכניס את עמו במודע לסכנה, וגרם לכך שנפל בשבי, החובה לפדותו בוודאי פחותה מאשר החובה כלפי אדם שפעל כדין, ובוודאי בהשוואה לחובה כלפי מי שנפל בשבי בעת מילוי תפקידו.

שחרור גופה

מלחמת לבנון השניה נפתחה בהתקפה של חיזבאללה בה נהרגו שמונה חיילי צה"ל ושניים נוספים נפלו בשבי, כאשר מצבם לא היה ידוע. במסגרת עסקת טננבאום שוחררו בתמורה למחבלים חיים גם גופות החיילים שנפלו והתברר סופית שהם נהרגו עוד לפני שנחטפו. יתירה מזו, התברר שהיה דו"ח רפואי צבאי שהעריך שהשניים נהרגו מייד, אולם, רק ימים ספורים לפני ההחלטה על העסקה התבקשה הרבנות הצבאית לבחון אם על פי ההלכה ניתן להגדיר אותם כחללים. עקב התנגדות של המשפחות – לא התקבלה החלטה[5].

העסקה העלתה שוב לדיון את שאלת עוצמת המחויבות של מדינת ישראל להביא חללים לקבורה.

בפתח הדברים יש לומר הבאת חלל לקבר ישראל היא מצווה, כפי שכתב הרמב"ם (אבל יב, א):

...שהקבורה מצוה שנאמר כי קבור תקברנו.  

קל וחומר כאשר מדובר בחלל מלחמה. אולם, ברור שבעת שלום אין מקום לסכן אדם למען הבאת מת לקבורה כפי שפסק הרב זלמן נחמיה גולדברג ( "מצות קבורה במקום פיקוח נפש", המעין, מדד (תמוז תשס"ד), עמ' 76):

כבוד הבריות איננו דוחה פיקוח נפש שהרי כל התורה הנדחית מפני פיקוח נפש, לכן ודאי אין להכנס למקום סכנה וספק סכנה כדי לקיים מצות קבורה אף של הרוגים, וכל זה דברים ברורים ואין בהם ספק.

אולם, כאשר מדובר בעת מלחמה הדין שונה, כפי שכתב הרב שלמה דייכובסקי ("עדיפויות בהצלת נפשות", תורה שבעל פה, כרך לא, עמוד נא):

ויש לשקול את הדברים בפלס תועלת המלחמה... וכידוע נשלחים חיילים בעת מלחמה לחלץ פצוע ולעתים לחלץ את גופת חבירם שנפל ומסכנים חייהם בכך.  

אילו היו חלות ההלכות הרגילות גם בעת מלחמה, אזי ברגע שהסתיימה פשיטה בשטח האויב היתה חובה לסגת והשאיר את החללים מושלכים בשטח ולא להסתכן ולהתעכב אפילו זמן קצר לצורך פינוי החללים.  

ראייה לדבר שבעת מלחמה מותר להסתכן עבור הבאת חלל לקבורה, ישנה מהסיפור על נפילתו של שאול המלך בקרב, והבאתו לקבורה במבצע נועז (שמואל א לא, ח-יג):

ויהי ממחרת ויבאו פלשתים לפשט את החללים וימצאו את שאול ואת שלשת בניו נפלים בהר הגלבוע. ויכרתו את ראשו ויפשיטו את כליו וישלחו בארץ פלשתים סביב לבשר בית עצביהם ואת העם. וישמו את כליו בית עשתרות ואת גויתו תקעו בחומת בית שן. וישמעו אליו ישבי יביש גלעד את אשר עשו פלשתים לשאול. ויקומו כל איש חיל וילכו כל הלילה ויקחו את גוית שאול ואת גוית בניו מחומת בית שן ויבאו יבשה וישרפו אתם שם. ויקחו את עצמתיהם ויקברו תחת האשל ביבשה ויצמו שבעת ימים.

כלומר, אנשי יבש גלעד סיכנו את חייהם ובמבצע לילי חילצו את גופות שאול ובניו מהחומה עליה הוקעו.

ההיתר לסכן חיים לצורך הבאה לקבורה מתיר לבצע עסקה לשחרור גופה, גם במחיר סיכון חיים עתידי מהמחבלים שישתחררו. אולם, מסתבר שלמרות שהדבר מותר הוא איננו ראוי. אם כל חשיבותה של המצווה להביא חל לקבורה, היא אינה שקולה כנגד סכנה ממשית לחיים. לפיכך, ראוי שלא לשחרר מחבלים חיים תמורת חללים, הן בגלל שאלה עלולים לחזור ולסכן ישראלים נוספים, והן בגלל שהדבר נתפס כניצחון של האויב שמחזק את המשך עמידתו.

סיכום

העקרונות העולים ממסמך זה הם:

1. מצוות שחרור שבויים היא מהמצוות החשובות שבתורה.
2. מדינת ישראל נמצאת במצב מלחמה מול ארגוני הטרור.
3. שחרור שבויים מידי ארגוני הטרור – בפעולה צבאית או בעסקה – נבחן כחלק מדיני המלחמה.
4. הסמכות ושיקול הדעת בנוגע לשחרור שבויים בזמן מלחמה נתון למפקד של הצבא – ממשלת ישראל.
5. על פי המקורות ראוי לשקול את השיקולים הבאים בעת החלטה על עסקה: ראשית כל, יש לשקול את טובת הכלל והביטחון הלאומי בטווח הקצר והארוך, ולא רק את טובת הפרט.
6. יש לתת עדיפות מיוחדת לשחרור אדם שנפל בעת שירותו בכוחות הביטחון.
7. יש לתת עדיפות נמוכה לאדם שנפל בשבי לאחר שהכניס עצמו במודע לסכנה.
8. למרות חשיבותה של מצוות הבאת חלל לקבורה, אין לנקוט במסגרת זאת בפעולות שיש בהן סכנה ממשית לחיי אדם.

ביוזמת מכון משפטי ארץ פרסמו רבני הציונות הדתית קריטריונים לשחרור מחבלים תמורת שבויים:

קריטריונים להחלפת שבויים במחבלים

עמדת רבני הציונות הדתית

א' טבת תש"ע

בשנים האחרונות בוצעו מספר עסקאות להחלפת שבויים במחבלים. עסקאות אלה התאפיינו בהיעדר קריטריונים ברורים, ובהעדפה מסוכנת של טובת השבוי (ואף החלל) היחיד, על פני טובת הציבור. על מנת למנוע את הישנות התופעה, אנו קוראים לנהוג לפי הקריטריונים הבאים:

1. למרות חשיבותה של מצות פדיון שבויים,[‏א] יש לשקול עסקה להחלפת שבויים במחבלים על פי טובת הציבור והשפעתה על הביטחון הלאומי בטווח הקצר והארוך.[‏ב]
2. הביטחון הלאומי מושפע בין היתר הן מהרתעת האויב ומהפגיעה ביכולת הפעולה שלו, והן מהנכונות של חיילים להסתכן בידיעה שיעשה מאמץ גדול לשחררם אם ייפלו בשבי.[‏ג]
3. מידת המאמץ לשחרור אדם שסיכן את עצמו שלא כדין – קטנה יותר.[‏ד]
4. יש להשקיע מאמץ מיוחד בשחרור אנשי בטחון שפעלו בשירות המדינה.[‏ה]
5. החלטה על עסקה צריכה להתחשב בהערכת ארגוני המודיעין את הסיכון העתידי הטמון בה.[‏ו]
6. למרות המצווה להביא חלל לקבר ישראל,[‏ז] אין לשחרר מחבלים חיים בתמורה לגופות.[‏ח]