א.    המלצות

1. החוק הנורבגי מעמיד את הח"כ החלופי שנכנס לכנסת במקום השר שהתפטר במצב של ניגוד עניינים אישי. זאת, במקרה בו חברי הממשלה דורשים ממנו להצביע בניגוד למצפונו, ולא, הוא יסולק מהכנסת.
2. במשפט העברי נקבע כי על נבחר ציבור לפעול על פי מצפונו "לשם שמיים", ולכן יצירת מצב בו הח"כ החלופי נמצא במצב של ניגוד עניינים אישי אינה רצויה (אף שהיא מותרת במקרה שהוסדרה בחוק).
3. לצד זאת, המשפט העברי מלמד אותנו שבעניין ניגוד עניינים יש הבדל בין פעולה שבעטיה נבחר הציבור עשוי לקבל מהכרעותיו טובת הנאה מיידית, לבין פעולה בה האפשרות לקבל טובת ההנאה מההכרעה, היא רחוקה ואינה וודאית.
4. לפיכך, מוצע לקבוע ארכה של חודש קלנדרי בין המועד בו השר פוטר או התפטר לבין המועד בו יחזור לכנסת במקום הח"כ החלופי. 

ב.    מבוא

החוק הנידון בהצעה שעל סדר היום של ועדת החוקה, עניינו בהרחבת התיקון – הפסקת חברות בכנסת של שר או סגן שר, שבסעיף 42ג(ד)1 לחוק יסוד הכנסת, העוסק ביכולתם של שרים להפסיק את חברותם בכנסת לתקופת כהונתם ברשות המבצעת, תוך שהם מפנים את מקומם ברשות המחוקקת לחברי הכנסת הבאים בתור ברשימתם, המכונה גם: החוק הנורבגי.

מקובל לנמק את מטרת החוק בשלוש סיבות:[1]

1. ייעול עבודת אנשי הציבור באמצעות שחרור שרים מחובותיהם כחברי כנסת ובכך לאפשר להם להתמקד בעבודתם ברשות המבצעת. זאת במקביל, להחלפת השר בחבר כנסת "במשרה מלאה" שיוכל להתמקד בעבודת הרשות המחוקקת.
2. חיזוק עקרון הפרדת הרשויות באמצעות צמצום מספר חברי הרשות המבצעת המכהנים במקביל גם ברשות שתפקידה לפקח על עבודתם – הרשות המחוקקת.
3. מספר חברי הכנסת בישראל קטן ביחס לגודל האוכלוסייה בהשוואה למדינות אחרות בעולם. החוק הקיים מאפשר לחברי הכנסת הקיימים להתמקד כראוי בעבודת הרשות המחוקקת ובכך יש פיצוי על גודל הכנסת.

לעומת זאת, ישנם המתנגדים לחוק זה[2] ועמדתם מבוססת בעיקרה על החסרונות העולים מעקרון "הדלת המסתובבת". עקרון זה מתייחס ליכולת השרים שהפסיקו את חברותם בכנסת, להתפטר מעבודתם ברשות המבצעת ובכך להביא לסיום כהונתם של חברי הכנסת שבאו בנעליהם. מצב זה מעורר את החשש לפגיעה בעצמאות חברי כנסת האמורים, וביכולתם לפעול בהתאם לצו מצפונם ברשות המחוקק. תלותם ברצונם הטוב של חברי הרשות המבצעת מעוררת את החשש לניגוד עניינים מוסדי בתפקידם לפקח, לבקר ואף לבלום את הרשות המבצעת בעת הצורך. יתירה מזו, ישנו חשש אף לניגוד עניינים אישי, עקב הפגיעה האישית שיכולה להיגרם להם על ידי הדחתם מהרשות המחוקקת.

כתשובה לביקורת זאת טוענים מצדדי החוק שעיקרון "הדלת המסתובבת" הינו רב חשיבות, משום שבלעדיו תפגע באופן חמור עצמאותם של השרים שהתפטרו מכהונתם ברשות המחוקקת, היות ומרגע שוויתרו על כהונתם כחברי כנסת בלא יכולת לחזור לכהונתם זו, הרי שהמשך עבודתם וגורלם הפוליטי יהיה נתון לחלוטין בידי ראש הממשלה הרשאי לפטר אותם מתפקידם כשרים.

ג.     עמדת המשפט העברי

באופן טבעי, במקורות המשפט העברי אין התייחסות מפורשת וספציפית למצב המתואר. ברם, ניתן לגזור מהמשפט העברי תובנות חשובות לדיון זה. בנייר עמדה זה נתמקד בבעיית ניגוד העניינים בו מצוי חבר הכנסת שנכנס במקומו של השר שהתפטר, שייקרא לשם הנוחות, הח"כ החלופי.

כאמור, החשש מפני עקרון "הדלת המסתובבת" נעוץ בהנחה שהמצב בו כהונתם ברשות המחוקקת של הח"כים החלופיים היא "על תנאי", יוצר למעשה ניגוד עניינים מובהק, אישי ומוסדי, באופן שפוגע באופן עמוק ביכולתם להכריע בתפקידם כחברי כנסת בהתאם לשיקול דעתם.  

והנה, במקורות המשפט העברי מצאנו התייחסות נרחבת הן לבעיית ניגוד העניינים, והן בנוגע לשאלת האפשרות להתגבר עליה באמצעות מנגנונים שונים. לא זו אף זו, לדעת רבים מהמלומדים המשפט העברי נוקט בנורמות משפטיות מחמירות עוד יותר מהמשפט הישראלי במטרה למנוע מראש קיומה של בעיה זו.[3]

1.     איסור ניגוד עניינים במשפט העברי

החשש מפני הסכנה הגדולה בכך שעובדי ציבור או נבחרי ציבור יפעלו בעודם תלויים ברצונם ובטובם של אחרים עלה כבר בדברי החכם מכל אדם אשר קבע כי "מלך במשפט יעמיד ארץ ואיש תרומות יהרסנה".[4] דבריו של המלך שלמה הוסברו בתלמוד הבבלי[5] שם נאמר שכאשר הדיין הוא כמלך שאינו תלוי באף אדם אחר הרי ביכולתו  "להעמיד ארץ", לעומת זאת אם הדיין תלוי בחסדי אחרים, הוא "יהרסנה".

זה המקום להקדים ולהבהיר, שאף שמרבית מקורות המשפט העברי העוסקים באיסור לפעול בניגוד עניינים מתייחסים אל הנושאים במשרה שיפוטית כדיינים, הרי שהמשפט העברי משווה בין איסור ניגוד עניינים זה לאיסור ניגוד עניינים של אנשי ציבור, כדברי הרמ"א:[6] "טובי הקהל, הממונים לעסוק בצרכי רבים או יחידים, הרי הן כדיינים".

לאור כך נקבע שהכלל המנחה את הממונים על אנשי הציבור, הינו שכל מעשיהם ומחשבותיהם יהיו "לשם שמיים ולתקנת הציבור".[7]

בהתאם לכך, יסוד מוסד במשפט העברי שלא רק שיש איסור ברור לפעול מתוך תקווה מידית לקבלת טובת הנאה, אלא על הדיינים ועל העוסקים הציבור להימנע מראש ממצב בו הם שרויים ב"ניגוד עניינים". על משרתי הציבור ישנו איסור ברור לעסוק בעניינם של מי שקרוב אליהם אישית,[8] או בעניינים בהם יש להם נגיעה אישית בהכרעה.[9]  

לא זו אף זו, במשפט העברי אף הוכרע שאסור לדיין להימצא בניגוד עניינים אף במקרה בו עניינם אינו אישי אלא מתוקף חברותם בציבור מסוים. כך כבר בתקופת התנאים נקבע באשר לאפשרות של דיינים  לדון בגניבת ספר תורה של עירם:[10] "בני עיר שנגנב ספר תורה שלהן - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר". וכפסיקת השולחן ערוך:[11]

כל דבר שיש לדיין בו צד הנאה, אינו יכול לדון עליו. לפיכך בני העיר שנגנב ספר תורה שלהם, אין דנין אותו בדייני אותה העיר, אלא אם כן יש להם ס"ת אחרת.

בדומה לכך, אף נאסר על דיינים לדון בענייני הציבור בכללותו, כגון בהחלטות לעניין דיני מיסים, כאשר הם עשויים ליהנות מהכרעתם: "עסקי המס אין דנין בדייני אותה העיר, מפני שיש להם או לקרוביהם חלק בו".

2.     הסדרת ניגוד העניינים במשפט העברי

אמנם, המשפט העברי הכיר במורכבות המציאות ופעמים שבאמצעות מנגנונים שונים שבמרכזן הסתלקות הדיין או עובד ציבור מהעניין (כעין הסדרי ניגוד עניינים בימינו) ותקנות ייחודיות, אישרו פוסקי ההלכה לעובדי הציבור להמשיך בתפקידם למרות ניגוד העניינים.

כך למשל, בהתייחס לדברי התנאים באשר לדיינים הדנים בספר תורה שנגנב מעירם,[12] מציע התלמוד הבבלי שהדיינים יהיו רשאים לדון במקרה אם הם יסתלקו מהאפשרות שפסיקה לטובת עירם, תשפיע עליהם לטובה באופן אישי. כפי שהכריע בעקבות זאת הרב יחיאל אפשטיין:[13]

כל דבר שיש לדיין צד הנאה בדין זה אינו יכול לדון עליו דהוי נוגע בדבר דקרוב שלבו יטנו אחר הנאתו אא"כ מסלק עצמו מהנאתו. כיצד? בני העיר שנגנב ספר תורה שלהם אין דנין בדייני אותה העיר אא"כ יש להם ספר תורה אחרת בבית הכנסת שהדיין מתפלל שם שאז אינו נוגע בדבר. ואין צריך שיסלק עצמו מבית הכנסת זה אף על פי שקודם זה היה להם שני ספרי תורה. אבל אם בבית הכנסת זה אין להם ספר תורה אחרת, אף על פי שיש עוד בית הכנסת בעיר ויש להם ספר תורה – לא מהני. אא"כ מסתלק הדיין עצמו מבית הכנסת זה וילך ויתפלל בבית הכנסת האחרת. 

בהמשך לדבריו שהובאו לעיל,[14]  קובע השולחן ערוך שרשאים הדיינים לדון אף במקרים של ניגוד עניינים אם הדבר הוסדר במנהג או בתקנה: "ואם עשו תקנה, או שיש מנהג בעיר שדייני העיר ידונו אף על ענין המסים, דינם דין".

מדברים אלו היה ניתן לכאורה לעצור את דיוננו ולהסיק, שמכיוון שיצירת ניגוד העניינים שבחוק המוצא תבוא לאישור המחוקק, הרי שהבעיה הוסדרה ואין בה פגם.

3.     ניגוד עניינים אישי במשפט העברי

ברם, המקורות שלעיל עוסקים בנגיעה כללית של עובדי הציבור, נגיעה הנגרמת כתוצאה מחברותם בציבור מסוים, כגון השפעת קביעתם בענייני מיסים בעניין רכוש העיר, גם עליהם. הצורך למצוא פתרון מציאותי למקרים אלו הוא אשר הוביל להכרה באפשרות להסדיר את המצב בתקנות. כדברי הרשב"א (רבי שלמה בן אברהם אבן אדרת ברצלונה, 1235 – 1310) אשר הכריע שכאשר בלתי אפשרי למצוא דיינים ועובדי ציבור שלא בניגוד עניינים, רשאים הציבור להפקיד את ענייניהם אף בידי אנשים בעלי נגיעה כללית לנידון מתוקף חבורתם בציבור "שאם לא כן לא מוצאין [אנשי העיר. א.ק] ידיהם ורגליהם לכל צרכיהם".[15]

לעומת זאת, החוק המוצע עוסק בנגיעה אישית של עובדי הציבור. זאת לאור החשש שרצונם של חברי הכנסת "הזמניים" לרצות את חברי הרשות המבצעת, ינבע אף מטובת ההנאה האישית שהם יקבלו, קרי, המשך כהונתם ברשות המחוקקת, על כל הכבוד והשכר הכרוך בכך. וזאת על חשבון מילואי תפקידם כראוי כמפקחים על הרשות המבצעת.

והינה בנושא ניגוד עניינים הנובע מנגיעה אישית, למשפט העברי ישנן נורמות משפטיות מחמירות עוד יותר. לאור נורמות מוסריות ומשפטיות אלו, ספק אם ניתן להגיע למסקנה שדי בקביעת ההסדר המוצא בחוק, בשביל לתמוך בו.

אין צורך להסביר, שככל וישנה אפשרות מוחשית יותר שעובד הציבור יושפע מהכרעותיו בשל תקוותו לקבל טובת הנאה אישית מפעולותיו, הרי שיש חשש שהדבר כבר מהווה פעולה בתקווה לקבלת שוחד לכל דבר ועניין.[16] וברי הדבר, שככל ואנו מתקרבים למרחב בו מצב ניגוד העניינים כבר נוגע בשוחד, חומרת האיסור והיכולת להתגבר אליו באמצעות הסדרים או תקנות, פחותה הרבה יותר.

כך למשל, הריב"ש (רבי יצחק בן ששת, ספרד, 1326 - 1408) נדרש למקרה בו אחד מממוני הציבור השתתף בהכרעה להעניק לו תפקיד ציבורי ממנו יש לו אף רווח אישי. הריב"ש הכריע שניתן אמנם להכשיר את הכרעת ממוני הציבור משום שהיה רוב להחלטה גם מבלעדי אותו הממונה,[17] ובעיקר מפני שאין לראות בתפקיד אותו קיבל הממונה טובת הנאה ברורה כממון. אלא שהריב"ש הבהיר שגם אם ישנו מנהג להכשיר נבחר ציבור הנמצא במצב של ניגוד עניינים כללי, אין בכך כדי להכשיר ניגוד עניינים אישי:[18]

ואף אם נאמר שהמנהג הוא בהסכמה כוללת שאף אם יש בה תועלת לא' או לשנים אינן פוסלין אותן בעבור זה [=כלומר מנהג יכול להכשיר את החלטת עובדי הציבור בהחלטה הנוגעת לציבור אף אם חלקם יושפעו מההחלטה. א.ק], אבל לתת במתנה ליחיד או ליחידים בפרט הנה הבעל דבר בעצמו אין ראוי שיהיה מכלל מעמד המסכימים והנותנין.

 בדומה לכך, רבי יהודה בר יצחק עייאש (אלג'יריה, 1688 - 1760) נדרש לעניין סמכות דייני העיר לדון בערעור על צוואה שכללה גם התייחסות לרצון המוריש שתלמידי החכמים שבעיר ייהנו מרכושו. באופן טבעי, הדיינים שדנו בכך נחשבו אף הם תלמידי חכמים שעשויים ליהנות מרכוש הירושה. ר' עייאש קבע שאף שהיתה תקנה שהתירה לדיינים לדון אף בעניינים בהם הם מצויים בניגוד עניינים, היא התייחסה רק למצב של ניגוד עניינים כללי ומדובר בנושא ה"שווה לכל נפש והנאתו כללית", אך בעניין בו יש להם עניין אישי ומיוחד התקנה לא עסקה:[19]

דפשיטא דבכל אופן אין דנין בדייני אותה העיר בדבר שיש להם בו צד הנאה מיוחדת וזה דבר ברור אמת ויציב ע"פ הדין וע"פ הסברא.  

נמצאנו למדים, שעל פי המשפט העברי לא די בתקנה או בהסכמת הציבור להכשיר ניגוד עניינים כללי, כדי להתיר גם ניגוד עניינים אישי. מכאן למדנו שלכתחילה יש להימנע ממצב של ניגוד עניינים אישי, אף שבאופן עקרוני ניתן להכשיר אותו בדרך של חקיקה מפורשת כפי שכבר נעשה.

4.     הרחקת וודאות ומיידיות טובת ההנאה

לצד האמור, ברצוננו להצביע על כך ששאיבת השראה מהמשפט העברי גם מאפשרת לנו למצוא ולהציע פתרון לבעיות המתוארות. זאת באמצעות איזונים שביכולתם לרכך את הבעיות שבחוק שתוארו לעיל.

המשפט העברי מלמד = שלא ראי פעולה בניגוד עניינים בגדרה נבחר הציבור עשוי לקבל מהכרעותיו טובת הנאה מיידית, כראי פעולה בה האפשרות לקבל טובת ההנאה מההכרעה, היא רחוקה ואינה וודאית.

התלמוד הבבלי[20] דן בכשרותו של אריס להעיד לגבי הבעלות בשדה בה עבד, כאשר ההכרעה בשאלת הבעלות, תשפיע על קבלתו את חלקו בפירות השדה. התלמוד הכריע, שאם יש כבר עתה פירות בשדה, ועל כן האריס עשוי לקבל מעדותו טובת הנאה ברורה ומיידית, הרי שעדותו פסולה. אבל אם אין עתה בשדה פירות והנאת האריס מההכרעה אינה כה ברורה ומיידית, אין עדותו  פסולה. וכך אף הוכרע בקרב פוסקי ההלכה.[21]

בדומה לכך, אף שהרמב"ם קבע שאסור לאדם להעיד כאשר הוא נוגע בדבר "אף בדרך רחוקה ונפלאה".[22] היו מפוסקי ההלכה שצמצמו את המשמעות העולה לכאורה מדבריו ופירשו שדבריו אמורים רק כאשר מדובר בחשש הקיים בהווה באופן שקבלת ההנאה היא וודאית ואינה נתונה בספק.[23]

כך בעל תרומת הדשן (רבי ישראל איסרלן, אשכנז, 1390 - 1460)[24] דן במקרה בו הסכים פלוני לייצג את חברו בבית הדין בחינם אולם המורשה אמר למרשה שאם יזכה בדין – "אם  תרצה לתת לי איזה דבר, תן". במהלך הדיון, התברר שהמורשה גם נדרש לתת עדות, ועלתה השאלה האם הוא פסול לעדותו בשל כך שייתכן ויקבל מניצחון חברו מתנה כלשהי. בעל תרומת הדשן הכריע, שבמצב כזה אין וודאות שהמורשה אכן יקבל מתנה מהתיק, ועל כן במידת הצורך אין לפסול אותו רק בגלל הספק שמא ירוויח מעדותו. אמנם, בעל תרומת הדשן הבהיר, שבמידה והדיינים סבורים שקרוב לוודאי שהעד אכן ירוויח מעדותו, הרי שהוא פסול.[25]

ברוח זו אף נקבע בקרב פוסקי ההלכה, שכאשר ההנאה שעשוי לקבל אדם מפעולותיו תלויה בשינוי נסיבות מהמצב הקיים כעת, הרי שאין אותו האדם נחשב "נוגע בדבר". כך בשולחן ערוך נפסק כי:[26] "כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות, אף על פי שאם יתעשר יהנה בעדותו, כשר להעיד".

סוף דבר, מהאמור לעיל עולה שהמשפט העברי מפחית בחומרת החשש מפני נגיעה אישית והאיסור לפעול בניגוד עניינים, כאשר טובת ההנאה המדוברת אינה ברורה ומיידית בזמן קבלתה, וכן כאשר אין וודאות שהיא אכן תתקבל.

יובהר, שאין חולק על כך שגם במצבים אלו רצוי להימנע ככל הניתן מפעולה שכזו, אלא שהרחקת אפשרות ההנאה בזמנה ובוודאותה, מאפשרת במקרים מסוימים בהם יש צורך גדול, לאפשר את ניגוד העניינים.

ד.    מסקנות והמלצות

העולה מכל האמור, שהמשפט העברי רואה בחומרה רבה פעילות של נושאים במשרה ציבורית בעודם מצויים בניגוד עניינים. ואף שפעמים שהמשפט העברי מאפשר פעילות בניגוד עניינים ציבורית באמצעות הסדרי ניגוד עניינים או באמצעות תקנות והסכמת הציבור לכך, הדבר אינו מומלץ כאשר ישנה אפשרות שנבחרי הציבור ישאבו טובת הנאה אישית מהכרעתם.

ברם, בעת צורך גדול, המשפט העברי מאפשר גם מצבים אלו. אך זאת בתנאי שיהא מרחק של זמן בין הכרעת ופעילות עובדי הציבור, לבין המועד בו ייתכן והם יקבלו על כך טובת הנאה אישית, ובמיוחד כאשר קבלת טובת ההנאה אינה וודאית ותלויה בספק ובנסיבות שטרם התבררו.

לאור כל זאת אנו סבורים שהחוק הקיים בו הח"כ החלופי נמצא במצב של ניגוד ענייני אישי אינו מומלץ, אף שהוא תקף. לפיכך, מוצע לתקן את החוק ולקבוע ארכה מהרגע בו השר פוטר או התפטר לבין המועד בו השר יחזור לתפקידו בכנסת במקום הח"כ החלופי. באופן טבעי לא ניתן למצוא במשפט העברי הגדרה מדויקת לפרק הזמן הנדרש, אולם, בנסיבות הקיימות אנו סבורים שפרק זמן של חודש קלנדרי הנו מספיק כדי לאפשר לח"כ החלופי לפעול בכנסת על פי מצפונו ושיקול דעתו.