1.       מבוא

כאשר אנו עוסקים בנושא הנדון כאן, אנו נזכרים מיד במשנה במסכת אבות (פרק א' משנה ח'): "יהודה בן טבאי אומר אל תעש עצמך כעורכי הדיינים". ממשנה זו עולה לכאורה התיחסות שלילית אל מקצוע עריכת-הדין, ויש לברר מה היא כוונתה של המשנה ואל מה בדיוק היא מתייחסת בשלילה.

ישנם פירושים שונים למשנה זו. חלקם אינם שייכים כלל למקצוע עורך-הדין הנהוג היום. למשל: ר' עובדיה מברטנורא מביא שלושה פירושים. על הראשון שבהם נתעכב בשלב מאוחר יותר. פירושו השני הוא - "כעורכי הדיינים" מובנו הוא כגדולי הדיינים (כנראה "עורכי" כמו "ארכי" ["ארכי ליסטים שמרד במלך" - בראשית רבה מ"ח]), כלומר שתלמיד לא יעשה עצמו כדיין חשוב לדבר לפני רבו. גם פירושו השלישי אינו שייך לעורך הדין המוכר לנו היום. על פי פירוש זה המשנה מזהירה את הדיין שלא יעשה עצמו כגדולי הדיינים ויכוף בעלי דינים לבוא לפניו.

גם לפי הפירוש הראשון המובא ברש"י אזהרת המשנה מתייחסת לדיינים - שאם באו לפניך שניים לדין, וביררת להיכן הדין נוטה, אמור זאת לשניהם יחד, ואל תעשה כמנהג ערכאות של כותים שמנהגם לגלות הדין ליחיד מפני השוחד. ולפי זה אין כאן התייחסות לאדם המייצג את אחד מבעלי הדין.

עורך הדין המוכר לנו היום עוסק בכמה תחומים עיקריים. ישנם עורכי דין העוסקים בעריכת חוזים, ולגבי תחום זה אי אפשר ללמוד ממשנתנו שום חסרון או פגם. תחום נוסף הוא הייעוץ המשפטי, ולפי כמה מן הפירושים למשנה זהו תחום בעייתי - עיין בפירושו הראשון של הברטנורא, בפירוש רש"י ובפירוש הרמב"ם. גם התחום השלישי - ייצוג בעל-הדין בפני בית-הדין, והשמעת הטענות בשמו, הוא תחום בעייתי כפי שנבאר להלן.

ראוי להעיר כאן שתי הערות. הערה ראשונה - נושא הדיון אינו כולל התייחסות לבתי משפט שאינם דנים על פי דין תורה, (על כך אפשר לעיין ב"תחומין" כרכים א' ו-ב'). נושא הדיון הוא אך ורק על מקומו של עורך הדין במערכת משפטית הפועלת על-פי דין תורה. הערה שניה - אין כאן פסק הלכה, בשום פנים ואופן, אלא העלאת הסוגיות הרלבנטיות לנושא.

2.      יעוץ משפטי לאדם כיצד לשנות את דינו

הגמ' בכתובות (נב:) מספרת על קרובו של ר' יוחנן, שאביו מת והניח אלמנה (מנישואין שניים, לא אמו של הקרוב) שהיתה צריכה רפואה כל יום. על פי הדין הוצאות רפואתה נחשבים כמזונות ומוטלים על נכסי הנפטר שהתחייב בכתובה שאלמנתו תיזון מנכסיו. הקרוב הנ"ל שאל עצה מר' יוחנן כיצד להיפטר מחיוב זה, ור' יוחנן יעץ לו לסכם עם הרופא סכום קצוב עבור רפואתה, והרי רפואה שיש לה קצבה אינה כמזונות אלא באה על חשבון כתובתה.

הגמרא מוסיפה שבתחילה סבר ר' יוחנן שמותר לו לתת עצה כזו משום "מבשרך לא תתעלם", ואח"כ התחרט ואמר "עשינו עצמנו כעורכי הדיינים".

מסוגיא זו עולה לכאורה הסבר מסויים למשנה, כיון שר' יוחנן מתבטא באותה לשון ומתאונן "עשינו עצמנו כעורכי הדיינים". הדברים מתאימים לפירושו הראשון של הברטנורא, שאסור לאדם לגלות דינו לאחד מבעלי הדין לומר לו עשה כך בשביל שתזכה בדינך, ואע"פ שיודע שהדין עמו. וכן פירש גם רש"י באחד מפירושיו, שאסור לתת עצה לאדם כיצד יטען על חבירו.

מקרה דומה מופיע גם בדף פו (ע"א) במסכת כתובות. קרובתו של רב נחמן מכרה את כתובתה "בטובת הנאה" (מכירה בדמים מועטים, כיון שהיא תלויה בהתפתחויות עתידיות, שאם בעלה ימות או יגרשנה הקונה יגבה ממנו את מלוא סכום הכתובה, אך אם האשה תמות הקונה הפסיד את כספו. בסופו של דבר בעלה גירשה ואח"כ היא מתה. כיון שהגירושין קדמו בא הקונה לגבות את מלוא סכום הכתובה מהבעל. רב נחמן נתן עצה לבתם של בני הזוג, שתמחול לאביה על כתובת אמה, כיון שהיא יורשת של אמה ואמר שמואל "המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, ואפילו יורש מוחל". גם רב נחמן סבר בתחילה שנתינת העצה מותרת משום "ומבשרך לא תתעלם", אך בסופו של דבר התחרט בנמוק ש"אדם חשוב שאני". 

צריך להבין מה הוא הפגם בכך שאדם נותן ייעוץ משפטי לחבירו. לכאורה נראה שהחסרון הוא בכך שעורך-הדין מסוגל ללמד את בעל-הדין כיצד לשקר, ואכן גם על מצבים כאלה דברו בגמרא. במסכת שבת (קל"ט ע"א) מביאים את הפסוק "כי כפיכם נגואלו בדם, ואצבעותיכם בעוון, שפתותיכם דברו שקר, לשונכם עולה תהגה", ודורשים אותו כלפי עיוותים במערכת המשפט. "שפתותיכם דברו שקר - אלו עורכי הדיינים" ומסביר שם רש"י שעורכי הדיינים מלמדים את בעלי דינים לטעון.    

אלא שנימוק זה אי אפשר לאמרו ביחס למעשה של ר' יוחנן. ר' יוחנן לא לימד את קרובו לשקר, שאם-כן כיצד הוא חשב שבתחילה שמותר לו לתת עצמה כזו משום "מבשרך לא תתעלם", וכי משום שזה קרובו הותר האיסור? וגם חרטתו של ר' יוחנן לא היתה משום שיש איסור בדבר אלא משום ש"אדם חשוב שאני"!

ואכן ר' יוחנן לימד את קרובו כיצד לבצע הליך חוקי שבא לעקוף את המצב המשפטי הקיים. הליך כזה אין בו פגם, ולבעל הדין עצמו מותר להשתמש בו. משום כך מותר גם לקרוב משפחה לתת עצה כזו לקרובו משום שקרוב משפחה הוא כגופו. וכך מסכם שם הריטב"א את המסקנה מסוגיא זו: "ושמעינן מינה דכל שהוא קרובו ולא הוי אדם חשוב מותר לגלות לו דינא, ואע"ג דלית דינא עימיה אלא בטענה דאגמריה, והוא דלא ליגמריה שיקרא".

לפי זה צריך לשאול - מדוע אסור לתת עצה כזו, שהיא חוקית למהדרין, לאדם שאינו קרובו? ור' יוחנן, וכן רב נחמן (כתובות פ"ו ע"א), התחרטו על כך שנתנו עצה לקרובם משום ש"אדם חשוב שאני", ופירש רש"י שם "לפי שלמדים הימנו ויש שיעשו אף שלא לקרובים"!

אמנם התויו"ט על המשנה באבות (פ"א, מ"ח) מדייק מתוך הלשון "אל תעש עצמך כעורכי הדיינים" שהמשנה מדברת על אדם חשוב בלבד, ואדם שאינו חשוב מותר לייעץ אפ' שלא לקרובו. הסיבה שר' יוחנן השתמש בנימוק "מבשרך לא תתעלם" אינה משום שללא נימוק זה הדבר אסור, אלא שללא נימוק זה לא היתה לו שום סיבה להתערב לטובת אחד הצדדים. עיקר הסיבה שמותר לייעץ היא משום שלא מדובר כאן בשקר. אבל, ממשיך התויו"ט, מלשון רש"י בסוגיא בכתובות (פ"ו.) משמע שאסור לייעץ למי שאינו קרובו.

ונראה לומר בדבר טעם אחר. הפסוק במשלי (כ"ו י"ז) אומר: "מחזיק באזני כלב מתעבר על ריב לא לו". אדם אינו צריך לדחוף את אפו לריב שאינו שייך לו, כיון שהדבר מרבה מריבות ומדנים. די לנו בכך שראובן ושמעון רבים ביניהם, ואין סיבה שגם לוי יצטרף למריבה. אם על פי דין ראובן צריך לזכות בממון, ולוי מלמד את שמעון עצה שתשנה את הדין ותביא לידי כך שהוא יזכה בממון, סביר שראובן יראה בכך הפרעה למהלך הנורמלי של עשיית הדין, ויהיה לו כעס על לוי שגרם לו הפסד. כסף הקדשים (סי' יז סעיף ט) אכן מרחיב את הדין של "מבשרך אל תתעלם". לדעתו מותר לתת עצה לתלמיד חכם (הזקוק לעצה כיון שזו הלכה שהוא אינו בקי בה, ואעפ"כ הוא לא יצא מגדר "צורבא מרבנן"), כיון שע"י חביבות דברי תורה מתקיים בו מעין "מבשרך לא תתעלם".

יש מקום לשאול, לפי כל זה, מה דינם של מקרים נוספים. האם מותר לאדם לתת עצה לידידו הטוב שאינו קרובו? האם מותר לתת עצה למי שמשלם כסף עבור קבלת העצה, בטענה שעל ידי התשלום אין זה "ריב לא לו"? או שמא אין לנו אלא דברי חז"ל שהתירו ליעץ לקרובו בלבד?

אחר כך מצאתי שסברא זו מופיעה בספר גידולי תרומה[1]: "ואם עושה בשביל ליהנות מהשכר ולא מפני האלמות, לא דיבר בזה, ואולי אין כאן משום לא טוב עשה, כי להנאת עצמו הוא דורש ולא מיקרי ריב לא לו".

קולא אחרת אפשר למצא בדבריו של בעל שלטי גבורים (כתובות, מ"ה ע"א בדפי הרי"ף). השלטי גיבורים מתייחס לעצה שנתן רב נחמן לקרובתו, ואומר: "ומותר להשיאו עצה למחול, אם יגיע ליורש שום הנאה במחילה זו, ובלבד שלא יהא המיעץ הזה מן הדיינים, שאין לו לדיין ללמד טענות ותחבולות לבעלי דינים".

הש"ך בחו"מ (סי' ס"ו ס"ק פ"ב) הביא את דברי השלטי גיבורים באופן שנראה ממנו שמי שאינו דיין מותר לייעץ לאחד מבעלי הדין אע"פ שאינו קרובו. אולם, לעומתו סובר שער המשפט (סי' י"ז ס"ק ה') שגם למי שאינו דיין אסור לעשות עצמו כעורכי הדיינים, ולפי"ז השלטי גיבורים התיר לייעץ רק לקרובים ואילו הדיין אסור לייעץ אפ' לקרוביו.

3.      פתח פיך לאלם

המעשים שהבאנו ממסכת כתובות (ר' יוחנן בדף נ"ב ע"א, ורב נחמן בדף פ"ו ע"א) עסקו במצב משפטי נתון, שעל פי המהלך הנורמלי של עשיית הדין היה זוכה פלוני בדין, וע"י מעשה מסויים יכול חבירו לשנות את המצב המשפטי ולזכות בדין. אולם ישנם מקרים שבהם קיימים במצב המשפטי הנתון נימוקים לטובת אחד הצדדים, והוא אינו יודע עליהם או שאינו יודע לבטא אותם כראוי.

בירושלמי במסכת סנהדרין (פרק ג' ה"ח) נאמר: "רב הונא כד הוה ידע זכו לברנש בדינא, ולא הוה ידע ליה, הוה פתח ליה על שם פתח פיך לאלם". רב הונא כאשר ידע נימוק לזכותו של אדם בדין, ואותו בעל דין לא ידע לו, היה רב הונא פותח לו על שם פתח פיך לאלם. לפי פירושו של "פני משה" מדובר כאן בבעל דין שלא היה יודע לגמור הדברים ולא היו מסודרים בפיו אז פתח לו "שמא כך דעתך לומר".

וכן נראה שפירש זאת הרמב"ם, מתוך פסקיו בהלכות סנהדרין (פכ"א הי"א): "ראה הדיין זכות לאחד מהם, ובעל דין מבקש לאמרה ואינו יודע לחבר הדברים, או שראהו מצטער להציל עצמו בטענת אמת ומפני החימה והכעס נסתלק ממנו, או נשתבש מפני הסכלות, הרי זה מותר לסעדו מעט להבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם". והרמב"ם מסיים ואומר: "וצריך להתיישב בדבר זה הרבה שלא יהיה כעורכי הדיינים". וכן כתב עליו הרדב"ז שם: "ויפה כתב רבינו שצריך יישוב גדול ודעת שלימה להבחין בין זה לעורכי הדיינים".

יוצא אם כן, ש"פתח פיך לאלם" נאמר במקום שבעל הדין מבקש לטעון טענה מסויימת ואינו יודע לבטאה כראוי. אבל במקום שבעל הדין אינו מתחיל אפילו לטעון טענה זו אין מסייעים לו בכך. וכן כתב הכס"מ שם: "ומפרש רבינו דהינו דוקא כשהבעל-דין מבקש לומר אלא שאינו יודע לחבר הדברים וכו', הא לאו הכי לא, משום דנראה כעורכי הדיינים".

הטור (סי' יז) מביא את דברי הרמב"ם, וכותב עליהם כך: "ואינו משמע כן בירושלמי, דגרסינן התם רב הונא כי הוה חזי זכו לחד ברנש והוא לא הוה ידע פתח ליה על שם פתח פיך לאלם, וא"א הרא"ש הביאה בפסקיו".

יש להבין למה מתכוון הטור כשאמר שדברי הרמב"ם אינם מתאימים לירושלמי. הב"י (שם) פירש שלדעת הטור משמע בירושלמי ש"פתח פיך לאלם" הוא בכל אופן שהוא, ואפי' אם הבעל-דין אינו יודע את הטענה שלזכותו כלל. אך בבדק הבית חזר הב"י וטען שאין פירוש זה בירושלמי מוכרח, ויתכן שהירושלמי מתכוון דוקא לאופן שבו דיבר הרמב"ם שהבע"ד יודע את הטענה שלזכותו ורק אינו יודע לבטאה, והירושלמי לא פירש זאת כיון שהדבר פשוט. מ"מ יוצא מדבריו שדעת הטור אינה כהרמב"ם, ולדעת הטור מותר ללמד בעל דין לטעון טענה שאינו יודע אותה כלל.

הב"ח (שם) מבאר מדוע הרמב"ם פירש את הירושלמי באופן המצמצם את "פתח פיך לאלם" רק למי שמבקש לטעון טענה ואינו יודע לחבר הדברים.  הירושלמי הביא שם הנהגה נוספת של רב הונא: "רב הונא מיקל לדיינא דאמר מקבלין אתון חד סהיד, אלא יימרון אינון את לא תימא". כלומר שכאשר בעל דין מביא עד אחד אסור לדיין לטעון עבור בעל דינו שעד אחד אינו נאמן, ומדוע אין אומרים כאן "פתח פיך לאלם"? אלא ודאי רק כאשר בעל הדין מבקש לטעון ואינו יודע לחבר הדברים אז אמרינן "פתח פיך לאלם".

לפי הב"ח גם הטור מסכים לרמב"ם שאין טוענים עבור מי שלא פתח בעצמו, ומה שהטור כתב "ואינו משמע כן בירושלמי" כוונתו היא שהרמב"ם כתב שיש להתיישב בדבר שלא להיות כעורכי הדיינים, ואילו בירושלמי משמע שאלו מעשים בכל יום.

עורכי הדין של ימינו ודאי אינם עומדים בהגבלה זו. אולם יתכן שהגבלה חמורה זו נאמרה דוקא לגבי דין שבא לסייע לאחד מבעלי הדין לטעון את טענותיו, כיון שהדיין מצווה באופן מיוחד לשמור על אוביקטיביות ולא להיראות כמעדיף בעל דין אחד על חבירו. לעומת זאת אדם מבחוץ שיודע נימוק לזכות אחד הצדדים, ואותו בעל דין אינו מודע לזכותו, יתכן שיש בכך משום "פתח פיך לאלם".

ודאי שאין כאן שום היתר לכך שעו"ד ילמד את לקוחו טענה שקרית, או ילמדנו להסתיר מבית-הדין איזו עובדה העלולה לגרום לחובתו, אלא אך ורק לגלות ללקוחו נימוקים אמיתיים העשויים לגרום שיזכה בדין.

לפי"ז יוצא שמטרתו העיקרית של עורך הדין צריכה להיות הוצאת האמת לאור, ולא לזכות את לקוחו בכל מחיר.

הגישה לפיה עורך-הדין מחוייב בטובת לקוחו בלבד, ולשם כך הוא מסוגל לטעון אפילו טענות שהוא יודע שאינן נכונות (אולי מתוך הנחה שגילוי האמת זה תפקידו של בית המשפט בלבד), ודאי אינה יכולה להסתמך על הכלל "פתח פיך לאלם".

4.      יצוג בעל-דין ע"י עורך דין

בבתי המשפט היום מקובל שבעל דין יכול להפקיד את מלאכת השמעת הטענות בידי עורך הדין. על פי דין תורה דבר זה הוא בעייתי, ותלוי בשיטות הראשונים בסוגיות שנבאר להלן.

א.     שיטות הראשונים בתחילת פרק ד' בשבועות

הגמ' במסכת שבועות מבררת את המקור לכך שנשים פסולות לעדות, מהפסוק "ועמדו שני האנשים", ואומרת שפסוק זה עוסק ודאי בעדים ולא בבעלי הדין, שהרי גם נשים באות לדין ואין מקום להתייחס דוקא לאנשים. טעון זה נדחה אח"כ כיון שיתכן שהתורה התייחסה לאנשים ולא לנשים כי אין דרכן לבא לדין משום "כל כבודה בת מלך פנימה".

התוס' התקשו בשאלה שא"כ גם לענין עדות יתכן שנשים כשרות והתורה התייחסה לאנשים דוקא משום "כל כבודה וכו'"! ותירצו שלענין עדות אי אפשר לומר שאשה תימנע מלהעיד, כיון שמצווה להעיד ואין אפשרות אחרת אלא לבוא לבי"ד ולהעיד, משא"כ לענין דין היא יכולה למסור טענותיה ביד אחר.

נמצינו למדים שבעל-דין אינו חייב להופיע בעצמו לפני בית-הדין והוא יכול למסור טענותיו ביד אחר.

רבנו חננאל, והערוך, הביאו ראיה לכך מן הירושלמי בתחילת פרק ב' במסכת סנהדרין. על המשנה שאמרה שם "כהן גדול דן ודנים אותו" שאל הירושלמי "וימנה אנטלר!" והשיב: "הגע עצמך נתחיב שבועה, וכי אנטלר נשבע?" מוכח א"כ שכהן גדול היה יכול למנות שליח שיטען עבורו בבית-הדין, כדי שלא יהיה זלזול בכבודו, ורק במקום שהכהן הגדול נתחיב שבועה כמובן שצריך הוא עצמו לישבע.

לעומת זאת ראשונים אחרים סוברים שאין אדם רשאי למנות שליח שיטען עבורו בבי"ד "שלא תהא סנהדרין שומעים מפי המתורגמן טענות של שקר". דוקא לכ"ג התירו למנות אנטלר משום שנצטוינו בכבודו שנאמר "וקדשתו", אבל אין היתר כזה לאנשים אחרים. זו דעת הרי"ף ורס"ג וכןמסקנת הרמב"ן.

לעומת זאת הרי"ף הסכים לקולא אחרת. "נשים יקרות שיש להם דין אין מזלזלים בהם לבא לבי"ד אלא שולחים להם ביד שליח ביד, כך כתב הר"י מיגש, תלמידו של הרי"ף, ואמר שכך היה דן רבו הרי"ף. זו קולא קטנה יחסית למינוי אנטלר, כיון שבעל הדין עצמו טוען את טענותיו, אלא שאינו בא לבי"ד ובמקום זה בין הדין שולח אליו את סופרי הדיינים. הרמב"ן כתב שאפשר לנהוג קולא זו גם ביחס לתלמידי חכמים שתורתם אומנותם שאין זה מכבודם לבא לבי"ד ולהתדיין עם עם-הארץ, כיון שכבוד תורה עדיף. אמנם כהן-גדול אפ' אופן זה הוא גנאי עבורו, ולכן התירו לו למנות אנטלר.

לכאורה אפשר להסיק מדברי ראשונים אלו, שגם לשיטתם אין איסור דאוריתא למנות אנטלר, והדין לשמוע מפי הבע"ד עצמו הוא מדרבנן בלבד, ולכן חכמים היו יכולים להקל במקרה הצורך - כגון כהן גדול או נשים יקרות.

מה הוא הטעם שחכמים תקנו לשמוע טענות דוקא מבעל הדין? הריטב"א שם מבאר שני נימוקים: א. "שמא האנטלר יוסיף טענה מעצמו של שקר, או ישנה מעצמו";  ב. "גם הנתבע מעיז פניו שלא בפני בעל דינו לשנות מן האמת".

כידוע, ישנם מקרים שבהם אנו סומכים על חזקה שאין אדם מעיז פניו בפני בעל-חובו, כיון שקשה לאדם לומר שקר בפני מי שמכיר בקרוב. לעומת זאת כאשר אדם שלישי מייצג את הנתבע הקושי אינו קיים, כיון שאי אפשר לומר עליו בוודאות שהוא יודע את האמת ואומר את ההיפך ממנה. גם טעמם של ר"ח והערוך, הסוברים שאפשר למנות שליח, מבואר בחידושי הרטב"א שם: א. "כל שנתבע מנה אנטלר, ושלוחו כמותו, לפני ה' קרינן ביה". זו תשובה לטענה המוכיחה מלשון הפסוק "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'", שדוקא בעלי הדין צריכים לעמוד לפני הדיינים. על כך עונה הריטב"א ששלוחו של אדם כמותו, והדבר נחשב כאילו בעל הדין עצמו שם; ב. "לשנות בשקר לא חיישינן, שהאנטלר לא ישה להיות חוטא ולא לו". חזקה שאין אדם חוטא כדי שמישהו אחר ירויח, והוא עצמו לא יהיה לו מן הדבר שום רווח. כוחו של נימוק זה נחלש מאד כאשר האנטלר מקבל שכר עבור מאמציו לזכות את שולחו, או כפי שהנהוג היום ששכרו של עורך הדין גדל על פי מידת הצלחותיו לזכות את שולחיו.

ב.      שיטות הראשונים לענין שמיעה מפי מתורגמן

המשנה (מכות ו:) למדה מהפסוק "על פי שנים עדים" שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן.

הגמרא שם סיפרה על "הנהו לעוזי", בעלי לשון אחרת, שבאו לפני רבא ורבא העמיד להם מתורגמן. הגמרא הקשתה על רבא מדברי המשנה "שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן", ותירצה שרבא הבין את דברי הלועזים, ורק לא ידע לדבר בלשונם, ולשם כך השתמש במתורגמן. באופן פשוט אפשר לומר שלועזים אלו באו להעיד בבי"ד של רבא, ומשום-כך הגמרא הקשתה עליו מן המשנה שעסקה אך ורק בעידם, אבל אין ראיה מכאן לגבי השאלה האם בעל-דין יכול להעמיד מתורגמן. וכך היא הדיעה הראשונה שהובאה במאירי - "בעלי דבר אף לשמען ע"י מתורגמן מותר... מידי דהוה אמורשה ששומעים ממנו טענת הבעל דין". וכ"כ גם הריטב"א בשם רבותיו.

לפי שיטה זו צריך לומר שדוקא לענין עדים דיברה המשנה, כיון שהמתורגמן הוא עד מפי עד וזו עדות פסולה, אבל לענין בעלי הדין אין צורך לשמוע אותם בעצמם. ואכן במסכת סנהדרין (יז.) נאמר שאין מושיבים בסנהדרין אלא דיינים היודעים בשבעים לשון שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן, והסביר שם רש"י שאם יהיה מליץ ביניהם הוה ליה עד מפי עד.

טעם נוסף לחלק בין עדים לבין בעלי הדין נאמר ע"י הרדב"ז. עדות הנשמעת מפי מתורגמן היא עדות שאי אתה יכול להזימה, שהרי אם יוזמו העדים הם יוכלו להכחיש את המתורגמן ולומר שלא כך העידו.

לעומת זאת הרמב"ם הביא הלכה זו הן לענין עדים והן לענין בעלי הדין. בפ"ב מהל' סנהדרין הרמב"ם מונה את התכונות הנדרשות מדייני הסנהדרין "שידעו ברוב הלשונות, כדי שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן", ויתכן שהצורך בכך הוא כדי שיבינו את דברי העדים. אבל בפרק כ"א הוא פוסק "לא יהיה הדיין שומע מפי התורגמן, אא"כ היה מכיר לשון בעלי דינים ושומע טענותיהם", ומכאן נראה שעל הדיין לשמוע את בעלי הדין עצמם. וכך פסק גם השו"ע בחושן משפט סי' י"ז סעיף ו'.

לפי שיטה זו ישנם טעמים נוספים לכך שאין לשמוע מפי המתורגמן, כמו שכתב הברכי יוסף (חו"מ סי' י"ז) שאפשר לכוון יותר לאמת כאשר הדיין שומע את הטענות ישירות מבעלי הדין. כמו כן יש חשש שהמתורגמן לא הבין את הטענות כראוי.

לכאורה ניתן לומר שגם האפשרות להעמיד עורך-דין שיטען עבור בעל-הדין תלויה במחלוקת זו. לפי המאירי והריטב"א אין צורך לשמוע את בעל-הדין עצמו, ואפשר לדון לפי מה ששמענו ממי שהוסמך על ידו. אבל לפי הרמב"ם צריך לשמוע את בעל הדין בעצמו. כך נראה מדברי הר"ן (שבועות ל.) שהביא את המחלוקת בדבר מינוי אנטלר, והביא ראיה מדברי הרמב"ם שלדעתו אי אפשר למנות שליח.

לעומת זאת הריטב"א שם, לאחר שהביא את המחלוקת לענין אנטלר, כתב: "והרמב"ם ז"ל לא דיבר בזה כלום בחיבורו". כלומר שלדעת הריטב"א יש חילוק בין מה שנפסק ברמב"ם שאין לשמוע טענות בעלי הדין מפי המתורגמן לבין דין אנטלר. והחילוק מבואר בדברי הריטב"א במסכת מכות (ו:), שם הוא כתב בשם ר' מאיר הלוי את ההלכה שאין לשמוע טענות בעלי הדין מפי המתורגמן, ואח"כ כתב: "ואף לסברת ר' מאיר ז"ל, אנטלר או מורשה לא חשיב מפי המתורגמן דאינהו במקום בעלי דבר ממש הם". כלומר שכוחו של מורשה או אנטלר גדול משל מתורגמן, כיון שהמורשה הוא שליחו של בעל הדבר ושלוחו של אדם כמותו. לפי הריטב"א הטעם לאיסור מתורגמן שונה ממה שכתבנו לעיל, והוא נובע מהפסוק "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'". וכפי שדרשו "אשר להם הריב" אלו בעלי דינים, "לפני ה'" אלו דיינים.

השו"ע הביא הלכה זו בסימן י"ז סעיף ו, וכתב: "לא יהיה הדיין שומע מפי המתורגמן". ופירש שם הסמ"ע (ס"ק י"ד) שמקור הדין הוא לענין עדים, ומהעדים נלמד לבעלי הדין" דחד טעם לשניהם, דיותר יוכל להתברר האמת כששומע מפי בעלי דינים והעדים עצמם". לפי זה יוצא לכאורה שפסק ההלכה הוא שאין אפשרות למנות עורך דין שייצג את בעל-הדין בהשמעת טענותיו בבי"ד. אלא שבהמשך דבריו פותח הסמ"ע פתח המאפשר ייצוג כזה: "אם הבע"ד רוצה להעמיד מתורגמן שימליץ דבריהם באזני הדיין לאחר שטענו הם בעצמם לפני הדיינים - מותר". כלומר שבכל מקרה צריך בעל-הדין לומר בעצמו את טענותיו, וע"י כך אנו עונים על החשש שעוה"ד מסוגל יותר להעיז ולשקר מאשר הבע"ד שמכירים בשקרו. רק לאחר שהבע"ד טען אתטענותיו יכול עוה"ד לחזור עליהן בלשון ברורה יותר.

ג.       הרשאה

ישנה דרך פשוטה לפתור את בעיית הייצוג, והיא ע"י הרשאה. הגמרא במסכת בבא קמא (דף ע' ע"א) מבארת שאדם שאין בכוחו לתבוע מבעל-דינו ממון שהוא חייב לו, יכול לכתוב לחבירו כתב השראה כדי שהוא יתבע את הממון בשמו.

ההרשאה היא מעין הקנאת הממון נשוא התביעה למורשה, ע"י שכותבים לו "זיל דון וזכה ואפיק לנפשך", ומשום כך אין הנתבע יכול לטעון כלפי המורשה "לאו בעל דברים דידי את". אעפ"כ אין המורשה יכול ליטול את הממון לעצמו, כיון שלענין זה דינו כשליח של התובע.

לפי זה אדם יכול לתבוע את חבירו באמצעות עורך דין, על-ידי כתיבת הרשאה לעורך הדין שיתבע עבורו את בעל דינו.

מצד הדין, דרך זו אפשרית לביצוע רק ע"י התובע, אבל הנתבע אינו יכול למנות מורשה. אבל נהגו כבר שגם הנתבע יכול למנות מורשה מטעמו שיטען את טענותיו. וכן כתב ר' יהונתן אייבשיץ בספר התומים על חו"מ סי' קכ"ד: "והנה פה בקהילתנו נוהגים להיות מרשה לתובע ונתבע, ולפעמים אין התובע ונתבע עומד לפני בי"ד כלל, אבל בהגיע הדבר לידי הכחשה נוהגים מבלי לסמוך אמורשה וצריך בע"ד להיות עומד בבי"ד ויקום בפניו כחשו, ומנהג יפה הוא". הטעם שנהגו כך הוא, כנראה, משום שלא רצו להפלות את הנתבע לרעה, שאם התובע יוכל למנות מורשה והנתבע אינו יכול נמצא שאין אנו משוים את בעלי הדין. ומכל מקום בית הדין חייב לעשות כל אשר ביכלתו לגילוי האמת, "ואם הבי"ד רואים שע"י המורשים אין ביכולת לברר הדין על הבירור, שולחים אחרי בעלי הדין ובאים בעצמם לבי"ד וכן נכון לעשות" (ערוך השולחן סי' קכ"ד סעיף ב').

ד.      סיכום בעיית הייצוג

1.  נחלקו ראשונים האם בע"ד יכול לשלוח את טענותיו לבי"ד ביד אחר. לדעת ר"ח והערוך הדבר אפשרי. אבל לדעת הרי"ף, הרס"ג והרמב"ן אין אפשרות כזו.

2.  נחלקו ראשונים האם הכלל "שלא תהא סנהדרין שומעת מפי המתורגמן" מתייחס לדברי העדים או גם לדברי בעלי הדין.

3.  לדעת הסמ"ע - גם האוסרים לשמוע את טענות בעלי הדין מפי המתורגמן מסכמים שאם בעלי הדין טענו את טענותיהם בעצמם אפשר לשמוע אח"כ מתורגמן שימליץ דבריהם באזני הדיין.

4.  קיימת אפשרות לכתוב הרשאה לאדם שייצג את התובע בפני בית הדין. מצד הדין הנתבע אינו יכול למנות מורשה, אך כבר התקבל המנהג ששני הצדדים יכולים להעמיד מורשה שיטען עבורם.