הרהורים אודות מעמד מרשם המקרקעין על פי ההלכה

הרב ד"ר מיכאל בריס

א. פתיחה

כיצד רואה ההלכה את מרשם המקרקעין? לשאלה זו פנים מגוונות, וביניהן שתיים מרכזיות: האם רישום מקרקעין על פי דרישות החוק[1] הוא תנאי מספיק להעברת בעלות במקרקעין והאם הוא תנאי הכרחי? בשאלות אלה דנו פוסקים גדולי עולם לפני שנות דור, ועם זאת דומה כי קיימים היבטים של דיון זה שניתן ואף חובה להאיר, דווקא בשל חלוף העתים. בתמצית, בשאלה הראשונה קיימת פסיקה של בתי דין רבניים, בעיקר מראשית שנותיה של המדינה, המכירה ברישום המקרקעין כקניין תקף – ולעתים אף הכרחי.[2] ראשי הדוברים בסוגיה השנייה אשר שללו את דרישת הרישום, הלא הם החזון-איש זצ"ל,[3] והגאון הרב ש"ז אויערבאך זצ"ל.[4] אולם דבריהם נכתבו בתקופה המנדטורית, ולא התייחסו לחוק הישראלי – ובעיקר לא לחידושים של חוק זה משנת תשכ"ט. גם דייני בתי הדין הרבניים שדנו בסוגיה זו בשנים הראשונות לקיומה של מדינת ישראל קבעו את דבריהם לאור החוק שהיה קיים אז, שהיה דומה מאוד לחוק המנדטורי, ולא דנו בחוק המקרקעין כפי שחל היום.[5] ברשימה זו אבקש להרהר בקול רם בהשפעותיה האפשריות של חקיקה זו על פסקי ההלכה שלהם – הרהור ולא קביעה נחרצת. ראשית, נבחן את דָיוּתו של הליך המרשם במקרקעין ולאחר מכן נדון בשאלת נחיצותו ההלכתית ובמעמד המקרקעין בתקופת הביניים משעת חתימת חוזה המכר ועד לרישומו, ובתמצית: האם מרשם המקרקעין הוא תנאי מספיק לקניין והאם הוא תנאי הכרחי? מטרת הדיון להלן היא לבחון את יסודות מרשם המקרקעין על פי דיני הקניין בהלכה, על פיהם לא יהיה צורך להיכנס לשאלות הנגזרות מדיני סיטומתא או מגדרי מנהג.

ב. האם הרישום מועיל על פי ההלכה?

ההלכה קובעת שקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה[6] – ודרישת רישום, וכמוה גם אפשרות רישום במקומה של דרכי הקניין המקובלות, אין. אולם כאשר בוחנים את הליך המרשם על פי חוק המקרקעין הישראלי אפשר להיווכח שההליך עצמו אינו מנהלי גרידא, ואף בו מתקיים מרכיב של העברת הממכר מבעלות של המוכר לזה של הקונה – ובשטר.

1. קניין שטר

תקנות המקרקעין קובעות כך את סדר הדברים –

8. רישום עסקה על סמך שטר

רישום עסקה ייעשה על סמך שטר שנערך כדין על-ידי הצדדים לעסקה ואומת ואושר כאמור בתקנות אלה (להלן – שטר עסקה); השטר יודפס או ייכתב במכונת כתיבה ויהיה לפי הטופס המתאים מן הטפסים שיקבע הממונה.[7]

הווי אומר, כי כל מרשם במקרקעין טומן בחובו גם הליך של עריכת שטר מכר בין הצדדים לעסקה – ומכאן לכאורה שעסקה שכזו כשרה גם על פי ההלכה – מבלי להזדקק לשאלת תוקפו של הקניין כחלק מקניין סיטומתא. לדעתי, לא הודגש היבט זה של הליך רישום המקרקעין די צרכו – פרט לפסק דין אחד שקבע בו דברים החלטיים, ובעקבותיו אני מבקש לצעוד.[8] כאן עלינו לבחון הליך זה לאור הדרישות הפורמליות שמעמידה ההלכה לקניין מקרקעין בשטר:

כיצד בשטר, כותב לו על הנייר או על החרס או על העלה: שדי נתונה לך, שדי מכורה לך – כיוון שהגיע השטר לידו קנה.[9]

ניסוח זה של שטר הקניין מבטא באופן ברור את העברת זכות הקניין מן המוכר אל הקונה. אולם דרישה זו אינה דווקנית. הפוסקים הכשירו, ככלל, גם לשונות בהם הוזכרה מכירה אף בלשון עבר או בלשון עדות.[10] ומשום כך "שטרי דידן" הכתובים בלשון "מכרתי" או "נתתי" – "שטרי קניין הם",[11] אלא אם כן מפורש בהם שהשטר נועד לראיה בלבד.[12]

נוסחו של שטר המכר המשמש למרשם המקרקעין אינו קבוע בחוק או בתקנות, אולם הוא חייב לשקף את העברת הזכויות ברצון מהמוכר לקונה, ונוסחו מקובל וידוע –

שטר זה מעיד שבתמורה שקיבל/ו ה"ה… מאת ה"ה… מעבירים בזה ה"ה… לה'… את זכות הקניין במקרקעין…[13]

על פי שטר זה מתקיים הרישום בלשכת מרשם המקרקעין. אכן יש לנקוט זהירות בהסקת מסקנות מנוסח מקובל שאין מקורו במעשה חקיקה ראשית, ואף אינו מפורט בהוראות של חקיקת משנה (תקנות המקרקעין) אלא שיש לערוך אותו "לפי הטופס המתאים מן הטפסים שיקבע הממונה".[14] עם זאת, הנוהל הנהוג כיום מתקיים בפועל מכוח שטר זה. זאת ועוד, מתיאור הליך המרשם עולה בבירור שהמחוקק ראה את השטר כחלק מהליך העברת הבעלות, כפי שנראה בפרק הבא.

דרישה הלכתית נוספת היא שהנייר והדיו יהיו בבעלותו של המוכר.[15] דרישה זו נגזרת מהגדרתו של השטר כ"ספר מקנה" הדומה במהותו לגט אישה, דרישה שאינה קיימת בשטרי ראיה.[16] ייתכן כי דרישה זו הייתה מצריכה החלה של דיני המנהג – כדי להגדיר את השטר כשטר כשר ולא כדי להכשיר את ההליך כולו. עם זאת, ובלי לחלוק על הפוסקים הנ"ל בנקודה זו, יש מקום לדעתי לשקול מספר שיקולים שבכוחם להכשיר את שטר העסקה כשטר מכר תקף על פי ההלכה:

א. למסקנת הגמרא ייתכן ואנו מניחים שהתבצעה הקנאה של הנייר לטובת המוכר, כשם שאנו מניחים זאת לגבי גט אישה.[17]

ב. חז"ל תקנו ששכר הסופר ישולם על ידי האשה, למרות שמעיקר הדין היה על הבעל לשלם הוצאות אלו, על פי העקרון של "וכתב ונתן",[18] ותקנו בד בבד גם את הקנאת השטר לבעל כדי להכשירו. הרמב"ן מדגיש שזאת מסקנת הגמרא לגבי גט אישה, וששוב אין צורך להקנות את הנייר והדיו לבעל.[19] ייתכן והקנאה זו קיימת גם כאשר הלוקח משלם את שכר הסופר,[20] על אף הדרישה המהותית של "ספר המקנה", משיקולים דומים. ההשלכה של דרישת הבעלות של המקנה על השטר מכוונת, לפי פרשנות זו, רק כנגד בעלות הקונה על הנייר והדיו, ולא כלפי מצב שהנייר שייך לסופר (כאן: למשרד הממשלתי). פרשנות זו עולה בקנה אחד עם העובדה שאין צורך בשווי של ממש לשטר הקניין – גם חרס וגם עלה של זית כשרים.

אולם אין בהרהורים אלה כדי לחלוק על הפוסקים עצמם. נראה יותר שהרמב"ם והמחבר שסתמו ולא הביאו דין זה משום שסבורים הם שאין הוא נכון על פי מסקנת הגמרא.[21] יתרה מזו, אף שהפוסקים בני זמננו קבעו "שצריך שיהיו הדיו והנייר של מקנה" הם נמנעו ממסקנתם מרחיקת הלכת של קצות החושן ונתיבות המשפט[22] לפיה יש לפסול שטרות אשר לא עמדו בדרישה זו אף בדיעבד. אם אכן קיימת מחלוקת פוסקים בנקודה זו, כפי שביקשתי להראות, הרי שניתן להכריע בה על סמך הנוהג הכללי – "ופוק חזי מאי עמא דבר".[23]

המסקנה המתבקשת לכאורה היא, שכאשר מתבצע הליך רישום מקרקעין על פי חוק הכולל בתוכו גם העברת בעלות בשטר – אין צורך במעשה קניין נוסף לשם מתן תוקף על פי ההלכה.

2. שטר המכירה והרישום בטאבו – תרתי דסתרי?

עם זאת, אין לטשטש את ההבדל בין דרישות ההלכה לבין האמור בחוק. רגע העברת הבעלות לפי ההלכה הוא שעת ביצוע "מעשה הקניין" – קרי, כאשר מדובר בקניין באמצעות שטר, משעת מסירת שטר הקניין.[24] לעומת זאת, המחוקק הישראלי רואה בשטר שלב מקדים – גם אם הכרחי – להעברת זכויות הקניין, אשר משתכללת רק עם רישומם בפועל של המקרקעין (או בניסוח אחר: המחוקק רואה בשטר אחד משני השלבים אשר ביחד משכללים את העברת הבעלות). וכך קובע החוק –

7. גמר העסקה

(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

המחוקק הגדיר אפוא את סיום תהליך העסקה – לענייננו, המכר – ברישום, ולא בעריכת השטר. רגע העברת הבעלות בנכס[25] הוא רגע הרישום, או ליתר דיוק – רגע אישור העסקה לרישום. יתרה מזו, על משמעותה של הוראת החוק ניתן ללמוד מהסיפא שלה, לפיו מעמדו של חוזה המכר הוא של התחייבות ולא של מעשה קניין –

(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.[26]

הוראה זו יש בה כדי להוסיף וכדי לגרוע. היא מוסיפה שאין שלב הביניים מעשה בטל, אלא יש בה התחייבות לסיים את שכלול הליך העברת הבעלות. אולם יש בה כדי לגרוע – שכן לפי פשוטה, אין תוקף קנייני למעשה שנעשה בין הצדדים כל עוד לא סיימו את הליך הרישום. מכאן שמשמעות הוראות אלו אינה מוגבלת לשאלת זמן שכלול הקניין – אלא מבקשות הן להגדיר את מהות מעשה הקניין במקרקעין בעיני המחוקק הישראלי. כאן המקום להתלבטות ההלכתית בדבר מהות הרישום – האם הוא עיקר, והשטר רק משמש לו מבוא? או שמא השטר עיקר, אלא שתוקפו מותנה בהליך נוסף של רישום.

מצד אחד, הרישום הוא מעשה שגם השלטון המרכזי צד לו, ולא מעשה אשר נשען על ידי הצדדים לעסקת המכר בלבד. מאידך, הרישום אינו מעשה-שלטוני טהור, אלא נגזר מהעסקה הפרטית עצמה.[27] האם תכונה זו יש בה כדי לגרוע מתוקפו של מעשה הקניין ההלכתי – במקרה דנן, מתוקפו של שטר הקניין שנערך בשעת הרישום? שאלה זו מתפצלת לשתיים: האם קיים פגם בכוונת הקניין והאם קיים פגם במעשה הקניין – משום שיש לו תפקיד שונה על פי חוק מאשר בהלכה?

3. כוונת הקניין

באשר לכוונת הקניין – האם העובדה שהצדדים באים לרשום את המקרקעין, ובכך "להשלים את העסקה" על פי דרישות החוק, גורעת מכוונת הקניין שבשטר שנעשה באותו מעמד?

הפוסקים נחלקו אם הוספת קניין שאינו מועיל גורעת מקניין המועיל מבחינת דעת הקונה. על דבריו של ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא: "ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום"[28] מקשה הגמרא ממשניות בהלכות פאה ובהלכות מציאה, בהן קניין שאינו מועיל אינו קונה, ואין מתחשבים בקניין ארבע אמות של האדם. "ראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק בה – זה שהחזיק בה זכה בה", "נפל לו עליה (=על הפאה), פרס טליתו עליה, מעבירין אותו הימנה".

בתירוצים הראשונים הגמרא תולה זאת בעיקרון גמירות הדעת: "כיוון דנפל עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני, בארבע אמות לא ניחא ליה דנקני". בתירוצים האחרונים מבארת הגמרא שאין קניין ארבע אמות בפאה, משום "דלא תיקנו לו רבנן בשדה דבעל הבית", ולא תקנו לו אלא בסמטא "דלא דחקי רבים" או צידי רשות הרבים, לעומת רשות הרבים "דקא דחקי רבים – לא תקנו רבנן".[29]

רוב הפוסקים אכן נקטו כתירוציה האחרונים של הגמרא – לפיהם קיימות מגבלות על תקנת קניין ארבע אמות – ולא הביאו את העיקרון של "גילוי דעת" הסותר את מעשה הקניין על ידי קניין שאינו מועיל להלכה, ככל הנראה משום שלמדו שתירוצים אלו נדחו מהלכה.[30] מיעוט פוסקים למדו ששני התירוצים קיימים להלכה – ואכן מעשה "מיותר" עלול אף לבטל את מעשה הקניין.[31]

עם זאת, דומה שאין בכך כדי לבטל את מעשה הקניין לדינא במקרה דנן, מכמה נימוקים:

א. המחבר סתם כדעה זו, הרמ"א דחה במפורש את הדעה החולקת, וכך כתבו גם הש"ך והסמ"ע.[32]

ב. גם החולקים מבחינים בין קניין ארבע אמות, שהוא מדרבנן בלבד, ושעל כן נדחה מפני גילוי דעת קלוש, בבחינת "אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו", לבין קניין דאורייתא, דוגמת שטר קניין דנן.[33]

ג. כמו כן נראה להכריע, לענ"ד, שאין פגם בגמירות הדעת, משום שבהקשר דנן ברור שמטרת השטר היא אכן להעביר בעלות מהמוכר לקונה, ואף אם זו נעשית במעמד הרישום וכדי לאפשר את רישום העסקה במרשם המקרקעין, הרי שאין אלו שני תהליכים נפרדים ומתחרים העשויים לפגוע זה בגמירות הדעת של זה. ההליך העיקרי הוא שטר העברת הבעלות (הוא שטר המכר, שטר מעשה הקניין), והרישום אך מקבע העברה זו במרשם המקרקעין הציבורי. לשם כך יש להבין את תפקידו של שטר המכר ואת יחסו למרשם במסגרת החוק.

4. הטאבו – פגם בקניין?

מעֵבר לשאלת הכוונה, יש לבחון גם אם קיים פגם במעשה הקניין. ניתוח תפקידו של השטר על פי סעיף 7 לחוק הנ"ל מעלה שתי אפשרויות: האחת תישען על הוראת ס"ק (ב) לפיה מעמדה של עסקה – לרבות שטר המכר עצמו שבמעמד הרישום – אינו אלא התחייבות, ולא קניין. ככזה, החוק מבטל את תוקפו הקנייני של שטר המכר, ולא ברור אם הצליח "לחדש" דרך חלופית של העברת הנכס שתהיה מקובלת על ההלכה. לפי פרשנות זו יש לבחון אם אכן קיימת יכולת למחוקק לבטל הוראה שכזו שלא על פי דין תורה. מצב עניינים זה דומה על דרך ההמחשה (אך לא זהה) לדברי דברי שמואל ביחס לנכסי הגוי –

מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה.[34]

אף במקרה שלנו, לפי גישה זו משעת המרשם או השלבים המובילים אליו "אסתלק ליה" מוכר, והקונה לא קנה "עד דמטי שטרא לידיה", קרי עד שיערוך שטר מכירה נפרד על פי דין תורה. כאן לא נותר חלל ריק – ואם המכר אינו יוצא אל הפועל, המקרקעין נשארים בבעלותו של המוכר. אך כוונתי להצביע על האפשרות שקיים פער בין שעת המכר מבחינתם של הצדדים על פי ההלכה (שטר העסקה) לבין שעת המכר המוכרת על פי החוק (שעת הרישום בפועל).

אולם דומה שגם כאן הפרשנות הנכונה היא אחרת. ניתוח תפקידו של שטר העסקה במהלך הרישום על פי החוק מביא גם למסקנה הלכתית זהה לניתוח של גמירות הדעת של הצדדים. דרישת השטר היא ביטוי לכך שקיימת עסקה בין הצדדים, ואשר המרשם בא לקַבֵע אותה ולתת לה פומבי. דרישת השטר אינה אפוא מעשה טכני או מנהלי בעלמא. החידוש בחובת הרישום על פי החוק הוא בעצם הדרישה לפומביות. אין היא באה לגרוע מקיומה של עסקת הבסיס במקרקעין – אלא מבקשת היא לגרוע מדיותה של עסקה זו. לפי זה אין לבטל מכר שנרשם במרשם המקרקעין על פי סדר הדברים הנכון.

ג. האם הרישום נדרש על פי ההלכה?

כבר ציינו, שבשני פסקי הלכה מנחים בסוגיה זו עיקר הדיון נסב על תוקפה של דרישת המדינה (או: "המלכות", קרי השלטון הבריטי המנדטורי) לרשום מקרקעין לצרכיה היא.

1. פסיקת החזון איש

החזון איש, שכתב את הדברים בשנת תרח"ץ, שלל את דרישת הרישום מתוך תיאור כזה של אותה דרישה –

והנה בארצנו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה, ולא על הדיון בב"ד של ישראל. ואדרבה כשהבעלי דין חותמין הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין ביניהם הממשלה מאשרת אחר כך בדיניהם את הפסק דין של הרב שקבלו עליהם, והלכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון על פי דין תורה אף על גב דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא דטאב"ו, מכל מקום אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו.

החזון איש מתאר את הצורך ברישום עסקה כאינטרס של המלכות ובעבורה, ולכן מכנה אותו "אגרתא", כעין סוגית הגמרא "ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא".[35] ואכן, מרשם המקרקעין עונה על דרישות מגוונות. מבחינה היסטורית הצדק עם החזון איש באותה שעה, שכן "שיטת רישום מקרקעין הונהגה לא בשל הרצון להעניק שירות מועיל לאזרחים אלא בכדי לייעל את הגבייה של מסים מבעלי מקרקעין".[36]

עם זאת, לרישום המקרקעין מטרות נוספות – מטרות מנהליות שונות כמו סיוע לרשויות התכנון, ואף מטרות המיטיבות עם האזרח, כגון: מניעת תרמיות וסיפוק מידע אמין בדבר בעלי זכויות במקרקעין.[37] יש לציין שאחד המניעים שדחפו להסדר זה בארץ ישראל היה הרצון של אנגליה לממש את הצהרת בלפור.[38]

הפקודה המנדטורית עצמה, שנחקקה כעשר שנים לפני פרסום דבריו של החזון איש, קבעה כי עסקה במקרקעין שלא נרשמה תהא בטלה ומבוטלת.[39] עם זאת, כפי העולה מדברי החזון איש, הנוהג היה לאכוף סנקציה חמורה זו במידה חלקית,[40] אולי מתוך רצון לכבד את בתי הדין של העדות השונות.[41] הדבר היה אמור ביחס למקרקעין שטרם עברו הליך של הסדר. כמו כן ניתן היה – ועדיין ניתן – לדרוש רישום על סמך פסק דינו של בית דין רבני, כשם שקיימת אפשרות לשילובו של דיין בהליך הסדר מקרקעין הראשוני.[42] לעומת זאת, משעה שנערך הסדר זכויות, תוכן המרשם היווה ראיה חלוטה לאמור בו – כך שגם אם המלכות לא "הקפידה" במובן של דרישת הבטלות לעסקה בתור סנקציה, להעדר הרישום במקרקעין מוסדרים היו השלכות חמורות כלפי הצד שלא ביצע רישום.

בתמצית, דבריו של ה'חזון איש' שהמלכות "אינה מקפדת" על רישום המקרקעין היו יפים בשעתו לגבי מרבית העסקאות במקרקעין, אך אינם מתייחסים לכלל העסקאות ואף לא למכלול המשמעויות של הרישום בימינו.

2. פסיקת הרב שלמה זלמן אויערבך

פסק ההלכה של הרב שלמה זלמן אויערבך זצ"ל מתייחס אף הוא למצב המשפטי אשר שרר בשעת התקופה המנדטורית. עמדתו של הרב אויערבך היתה הפוכה מזו של החזון איש בשאלת תוקפה של מכירת מקרקעין לקראת שנת השמיטה,[43] על מנת להתיר עבודה בהם בשעת הדחק. כדי לבסס היתר זה, ביקש הרב לשלול את אחת הטענות המשמעותיות כנגד היתר המכירה, והיא הטענה שמכירה זו היא פיקטיבית בלבד, ושאין לה תוקף על פי "דיני המלכות" משום שהיא נעדרת רישום במרשם המקרקעין ("ספרי האחוזה").[44]

אולם דרך ניתוחו של הגרשז"א את המצב המשפטי, ניתן לראות שהוא מתבסס על אותם עקרונות של מרשם ששררו בתקופה המנדטורית. ההדגשה בדבריו היא על כך שתפקיד הרישום הוא מנהלי בלבד, אף שהוא מדגיש את תפקידו הכפול של עקרון דינא דמלכותא דינא –

מבואר בשו"ע חו"מ סוף סי' שס"ט "דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עכו"ם דאם כן בטלו כל דיני ישראל"… וכמו כן בנידון דידן אף שדין המלכות הוא שכל מיקח קרקע שלא נרשם בספריהם אין לו שום תוקף והיא כדבר שאין בו ממש, מכל מקום, כל זה דוקא בנוגע להממשלה שהיא אינה רוצה כלל להתחשב עם המיקח, אבל מכל מקום הרי אינה מקפדת כלל על זה שהוא רשום אצלם בתור בעלים שלא יתן לשום איש לירד בתוך שדהו ולהתנהג שם כבעלים בלי רשות מהממשלה. ואף בדיניהם יכול שפיר כל אדם ליקח שדה ולהתנות עם המוכר שהוא מאמין בו וסומך עליו דעתו שיעביר את הקרקע על שם הקונה לכשידרוש ממנו, ורק לעת עתה איננו רוצה בהעברת הקרקע על שמו מפני שאינו רוצה עכשיו לשלם את מסי ההעברה או מפני טעמים אחרים שיש לו, ואין מקח שכזה מתנגד כלל לחוקי המדינה זולת זה שאין לו שום ערך ותוקף כלפי הממשלה.[45]

הרב אויערבך מתאר כאן את המצב המשפטי אשר שרר, לפיו החוק המנדטורי (ולאחר מכן לפי החוק הישראלי עד כניסת חוק המקרקעין לתוקף בשלהי טבת, תש"ל) הכיר גם בזכויות קניין "שביושר".[46] במצב עניינים זה, הוכרו זכויות במקרקעין גם מעבר למה שהמרשם שיקף. יסוד זה הוא מרכזי בדבריו הבאים של הרב אויערבך, גם תוך היקש למצב העניינים שנהג בתקופה העותומאנית –

ומכיוון שכן נראה שאם אחד קנה קרקע באופן זה שאמר שהוא מאמין את המוכר שלא ישתמש בו כלל לרעתו בכח זה, שהוא נחשב אצל הממשלה לבעלים, וניחא ליה מהשתא בגמר המקח על ידי קניין המועיל רק בדיני ישראל, דהרי זה דומה לראובן שקנה קרקע משמעון ורק מסיבה ידועה רשם בפנקסי הממשלה את המקח על שם לוי… דמסתבר ודאי דאע"ג שלגבי הממשלה חשיב רק לוי כבעלים ולא זה שנתן דמים, מכל מקום בדיני ישראל פשוט הוא דראובן שפיר קנה וחשיב בעלים גמור (וכן נהגו בזמן שארץ הקודש היתה תחת עול ממשלת טורקיא והיה אז חוק ששום נתין זר לא יוכל לרכוש לו נכסי דלא ניידי, ואעפ"כ התחכמו הזרים וירכשו להם בתים וקרקעות על שמות נתינים טורקיים)… והיינו משום דלגבי דידן שפיר סגי בבעלות שעל פי חוקי התורה ואין אנו צריכים כלל שיחשב לבעלים גם כלפי המלכות.

השיקול המרכזי, אם לא היחידי, של רישום המקרקעין לפי הבנה זו הוא מנהלי, וההשלכות של מחדל ברישום המקרקעין תלויות במידת ההקפדה המנהלית על כך –

וכיוון שכן נראה דדווקא אם היה עושה המלך חוק שלא לסדר כלל שום מכירה כי אם בערכאות שלהם וכל העובר על זה ענוש יענש, אז היה שפיר מסתבר דכיון שעיקר המקח הוא נגד המלכות, הרי הוא בטל לגמרי משום דדינא דמלכותא דינא (ויבואר… שבימים הקדמונים הקפידה המלכות על כך…) מה שאין כן בזמננו שאין המלכות מקפדת כלל על כך ואם יבואו המוכר והלוקח להתדיין בבית דין של ישראל ויחתמו על "קומפראמיס" (=שטר בוררות) שהם מקבלים עליהם את הדין, אזי תתחשב גם הממשלה עם הפסק דין ותכוף את המוכר להעביר את הקרקע על שם הקונה. ואם כן מהיכי תיתי אנחנו לבטל את המכר מכל וכל גם מה שאיננו כלל נגד חוק המלכות.

מהמשך דבריו של הרב אויערבך ניתן להבין שקיימת משמעות למרשם בבחינת גמירות הדעת של הצדדים.[47] בנוגע לתפקידו העיקרי של המרשם ניתן לראות מדבריו, ששאלת תוקפו של המכר שנעשה בלי מרשם תלויה בשאלת מעמדו על פי החוק האזרחי – ובעיקר בשאלת תפקידו ומהותו של המרשם, ומידת ההכרה האזרחית בעסקה שנעשתה ללא רישום.

אבן הבוחן היא מנהלית, ומשום כך הרב מבחין בין מקום בו המלכות "מקפדת" לבין מקום ש"אינה מקפדת" ואף מַכירה בהסדרים פרטיים על פי עקרונות של דיני היושר האנגליים. במצב עניינים זה, גם בוררות (לרבות דין תורה) יכולה לקבוע את הזכויות "האמיתיות" של הצדדים, על אף האמור במעשה המרשם המנהלי.

3. ניתוח המציאות החוקית כיום

בדומה לכך היה המצב המשפטי במדינת ישראל עד שנחקק חוק המקרקעין. סעיף 161 לחוק קבע –

מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק.

סעיף זה נועד בעיקרו לבטל את תחולתם של דיני היושר האנגליים על דיני המקרקעין במדינת ישראל.[48] אולם יתרה מזו, תפקיד הרישום הפך להיות מעניין מנהלי – כלפי "המלכות" – שנועד לצרכי מיסוי וכדומה, ליסוד קנייני. תפקידו העיקרי של המרשם הוא למנוע אי-סדר בביצוע העסקאות עצמן, וליצור מצב בו רוכש יכול לדעת מי אכן הבעלים של הנכס שבו הוא משקיע את מיטב כספו.[49] משום כך קבע המחוקק בסעיף 125 לחוק את כוחו הראייתי החזק של מרשם המקרקעין –

(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט–1969.

(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתוכנו.

הרב אויערבך עצמו ציין את שני היסודות של דינא דמלכותא דינא בראשית דבריו: משמעות מנהלית ("הנאה למלך") או לתקנת בני המדינה. דומה שלאחר חקיקת חוק המקרקעין המקום הנכון לדון במשמעות הרישום הוא דווקא תחת הכותרת השנייה, במקום תחת הכותרת הראשונה.

4. תקנות הקהל בתחום קניין קרקע

ואכן מצאנו תקנות מעין אלה בקהילות יהודיות בגולה,[50] כך לדוגמא בשו"ת הרשב"א –

שאלה: פעמים שאדם מוכר לחבירו אונות, בעדים ובשטר. ועד שלא נכתב ונחתם השטר, מתו העדים או הלכו למדינת הים, ונמצא לוקח מפסיד. ועכשיו רצו הציבור לחוש לתקלות אלו, ולתקן: שיהא סופר מתא, כותב עיקר המיקח ותנאיו בפנקסו. ושיהא אותו הפנקס, נאמן כשני עדים, כדרך שנוהגים בפנקסי הערכאות. הודיעני אם הן אם לאו.

תשובה: כל מה שהסכימו בציבור בענייני ממון, רשאין הם. והכי הוא מוסכם ומקובל, כאילו הוא דין גמור. שהסכמתם בזה חזרה להיות דין. ובלבד שיעשה מרצון הציבור. ואם יש תלמיד חכם ממונה על הציבור, שיהא הוא נסכם עימהם, ועושים מדעתו ומרשותו… שכל תנאי וכל קצבה שרוצים לעשות, אפילו בעלי האומנות, בממון, רשאין לקיים. כל שהסכימו כל בעלי אומנות בעיר, כטבחים וצבעים וחמרים וספנים, וכל שכן כל בני העיר… הסכמת הרבים יפה. שאין יחיד יכול לחזור לבטלה. שאפילו לכתחלה, הרוב כופין המועט.[51]

הרישום בפנקסי הקהילות בגולה שימש למטרה כפולה – הן לקבוע את דיות הקניין והן להפקיע את תוקפו של הקניין שלא נרשם בפנקסים אלה. את הצורך במרשם ניתן ללמוד מתקנות ניקולשבורג ומדינת מעהרין –

כל הבתים והאפוטיקאות יכתבו בפנקס הקהל, וצריך שיהא פנקס כזה לכל קהילה וקהילה, והם יתקנו מהו תוקפו החוקי של פנקסים. בפנקס המקומי היו כתובים גם המקומות בבית הכנסת.[52]

תוקף מעשה פנקס זה, לבטל כל מעשה הקודם לו, אפילו תקנות המדינה.[53]

אף את דיות המעמד הציבורי כתחליף למעשה קניין פורמאלי (אשר ניתן, לדעתי, להקיש אותו גם למרשם בספרי הציבור, אף שהדבר אינו מוזכר במפורש) ניתן להסיק מדברי הגהות מרדכי –

וששאלת רבים שהשכירו מלמד אם יכולין לחזור קודם שהתחיל במלאכתו או לא. הדין פשוט מההיא דפרק בני העיר: כל דבר הנעשה בפני שבעה טובי העיר ואפילו בפני ג' אין יכול לחזור. דאין דומה מעשה רבים למעשה יחיד, ורבים הם שלשה כדאית פרק השולח, ואפילו יחיד העושה על פי רבים [אין] יכול לחזור כגון נדר שנעשה ברבים או על דעת רבים כל שכן רבים עצמם. ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קניין במקום שיחיד צריך קניין – ושלשה טובי העיר חשובים כמו כל העיר… ומה שצריך ז' טובי העיר היינו דברים גדולים כגון להוציא בית הכנסת מקדושתו וכיוצא בו…[54]

5. מעשה קניין באדמות המדינה

יש להוסיף לשיקולים אלה גם מחשבה נוספת הנובעת מחוק המקרקעין הקיים כיום. כמעט כל עסקאות המקרקעין בשוק הפרטי נעשות כיום במקרקעין השייכים למדינת ישראל, והמנוהלים על ידי מנהל מקרקעי ישראל. חוק יסוד: מקרקעי ישראל קובע –

1. איסור העברת בעלות

מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת.

חוק זה הוא דוגמה מובהקת לחוק שנועד "להנאתה של מלכות". מכוחו יונקים חוק מקרקעי ישראל, תש"ך – 1960, וחוק מנהל מקרקעי ישראל, תש"ך – 1960. מעטים מאוד המקרקעין שהיו אדמות מסוג "מירי" אשר הפכו למקרקעין בבעלות פרטית עם חקיקת חוק המקרקעין בשנת תשכ"ט.[55] הזכות הקיימת לאזרח במקרקעי ישראל, שהם הרוב המוחלט של מקרקעין העומדים לרשות הציבור, היא באמצעות חכירה מן המנהל בלבד. משכך פני הדברים, המחוקק או המינהל הפועל מכוחו יכולים גם לקבוע את דרכי ההעברה, ולהתנות שללא ביצוע הרישום לא יהיה תוקף להעברה שכזו.

ד. סיכום

סוגית מרשם המקרקעין היא אחת המרכזיות בחייו של האזרח, אשר משקיע את מיטב כספו בקניית דירת מגורים. זו גם סוגיה מרכזית הבוחנת את משמעותו של כלל דינא דמלכותא במדינת ישראל. הרהורים אלה נועדו לבחון את היחס שבין דבריהם של גדולי הפוסקים מהדור הקודם, לאור תמורות שחלו במציאות החוקית במדינת ישראל. אין בהם כדי לערער על עקרונות ההלכה שהם קבעו, אלא לבחון אותם לאור שינוי בתשתית העובדתית לאור חוק המקרקעין החדש.

דומני, שלאור השינויים האמורים, היה מקום להסיק על פי דרכם שלמרשם המקרקעין נועד תפקיד הלכתי חשוב באופן ישיר, גם ללא הסתמכות על עקרונות של מנהג ושל סיטומתא. מסקנתי אפוא כפולה: ראשית, די במרשם המקרקעין כדי להעביר בעלות על פי דין תורה, מכוח שטר המכר שבבסיס עסקת המקרקעין. שנית, המרשם אף נחוץ, ובלעדיו לא יועילו קניינים אחרים של ההלכה. התמורות שחלו במטרת מרשם המקרקעין מאז נכתבו תשובות מנחות בעניין זה, הן כאלה המשמשות בסיס לנחיצות המרשם גם על פי ההלכה. ביקשתי להראות אפוא שמרשם המקרקעין הוא תנאי מספיק ואף הכרחי לקניין מקרקעין גם על פי ההלכה.