נייר עמדה בנושא:

שוויון

מוגש לוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת

כתיבה: עו"ד ירון אונגר

ייעוץ: ד"ר שלמה פישר, הרב דוד עצמון

טבת, תשס"ח           דצמבר 2007

כללי

בדיון הוועדה מיום כ"ד בתמוז התשס"ה (31 ביולי 2005)[1], עמד ד"ר מיכאל ויגודה על המורכבות שיש ביחסה של הדת היהודית לעיקרון השוויון והבהיר שמורכבות זו אינה נובעת משלילת העיקרון, אלא בעיקר, מהנחות מוצא שונות בדבר היחס שבין חובות האדם לזכויותיו.

התפיסה הליבראלית רואה את כל בני האדם כמתחרים על 'סל' של זכויות, כאשר ההגינות מחייבת להעניק לכל אחד מבני האדם הזדמנות שווה לזכות בזכויות אלו. חובות האדם, לפי תפיסה זו, נובעות מן הצורך לכבד את זכויותיו של האחר. 

תפיסתה של הדת היהודית היא הפוכה: האדם הוא קודם כל נושא בחובות, שהוטלו עליו על ידי בורא העולם, בהתאם לכוחו וכישוריו לעמוד בהן. זכויות האדם, לפי תפיסה זו, נובעות מן החובה המוטלת על האדם לכבד זכויות אלו.

משל למה הדבר דומה? למחלקה בצבא שמפקדה מחליט להטיל על חייל אחד לשאת את המקלע ועל האחר לשאת את המרגמה, שמשקלה קל יותר. בנסיבות אלו, כל בר דעת יבין, שנשיאת המרגמה אינה "זכות", ומשום כך, המקלען לא יכול לטעון בשם השוויון, שמגיע לו להתחלף מדי פעם עם החייל הנושא את המרגמה.

באותו אופן, אין מקום לראות בקביעה שמי שאינו משבט לוי לא יכול למלא את תפקידי הכהונה, או בקביעה שהאיש מגרש ולא האישה, פגיעה בעיקרון השוויון. 

משום כך, לא ניתן להחיל את עיקרון השוויון באופן מלא, במסגרת הפנימית של הדת היהודית.

אולם, לא בכך עוסק הדיון בעיקרון השוויון בוועדת החוקה. כאן, עסוקים אנו בעיקרון השוויון במסגרת מדיניות חברתית כללית, שאינה נוגעת למצוות הדת, ואף על היבט זה ניתן ללמוד רבות ממקורות ההלכה וההגות היהודית.

הענקת יחס מפלה לאדם, גורמת לו לחוש דחוי, בלתי נחשב, "סוג ב'". תחושות אלו פוגעות בכבודו הסגולי (Dignity), ומותירות בו תחושה קשות של ניכור ואיבה כלפי הגורם המפלה וכלפי הזולת, המופלה לטובה.

על מעמדו הנורמטיבי העליון של ערך כבוד האדם עמדו חכמינו כשקבעו ש"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה"[2], ובכלל בריות, כל היצורים שהם ברואי הא-ל. לעניין זה, אין מבחינים בין הבריות, לא מטעמי דת, לא מטעמי גזע, לא מטעמי מין ולא מכל טעם אחר שאינו ממין העניין. יתר על כן, אף העבריין השפל ביותר, שנגזר דינו למיתה, זכאי לכבוד, ומעשיו הנפשעים אינם שוללים ממנו את זכותו לכבוד[3].        

היטיב לבטא עמדה עקרונית זו, רבי שמשון רפאל הירש, מן החשובים שבחכמי ישראל במאה הי"ט, כשכתב[4]:

כבוד האדם והאזרח וזכויות האדם והאזרח אינם תלויים בייחסו ובמולדתו וברכושו, ולא בשום דבר חיצוני ומקרי, שאינו מפנימיות מהותו העיקרית של האדם, אלא הם תלויים אך ורק בערכה הרוחני-המוסרי של אישיות האדם. והטעם המיוחד – כי גרים הייתם בארץ מצרים – בא לשמור על הכלל הזה מכל פגיעה ... כל אסונכם במצרים היה זה, שהייתם "גרים" שם, ובתור שכאלה לא הייתם זכאים, לפי השקפת העמים, לאומה, למולדת, לקיום, ומותר היה לעשות בכם ככל העולה על רוחם.

בתור גרים הייתם משוללי זכויות במצרים, וזה היה שורש העבדות והעינוי שהוטל עליכם. על כן הישמרו לכם – זה לשון ההזהרה – פן תעמידו את זכויות האדם במדינתכם על יסוד אחר מאשר האנושיות הטהורה, שהיא שוכנת בלב כל אדם באשר הוא אדם. כל קיפוח של זכויות האדם יפתח שער לשרירות ולהתעללות באדם – הוא שורש כל תועבת מצרים.

מצויים אנו בשנת השמיטה, שנועדה בין השאר כדי ללמד "שלא יתנשא העשיר על העני, אמרה תורה שבשנת השביעית כולם שווים, יחד עשיר ואביון יש להם רשות בגינות ובשדות לאכול לשבעה"[5].

ובעניין מעמדה של האישה, הסביר רבי יצחק אברבאנל, מפרשני המקרא הגדולים במאה הט"ו, שנים רבות לפני התעוררותה של התנועה הפמיניסטית, ש"לא ברא [הקב"ה] את האישה מן הרגליים, שהוא החלק היותר שפל - כדי שלא תהא בעיניו כשפחה, ולא בראה מן הראש כדי שלא תהא בעיניו כגברת הבית. אבל, בראה מן הצלע, שבאמצע הגוף, שתהא בבית כמותו"[6].

ובעניין היחס למיעוטים, קבעו כבר חכמינו בתוספתא[7], ש"עיר שיש בה ישראל ועובדי כוכבים הפרנסין גובין מישראל ומעובדי כוכבים מפני דרכי שלום ומפרנסין עניי עובדי כוכבים ועניי ישראל מפני דרכי שלום מספידין וקוברין מתי עובדי כוכבים מפני דרכי שלום מנחמין אבלי עובדי כוכבים מפני דרכי שלום"[8].       

כל אלו, הם רק מקצת מן הים, המעיד על מרכזיותו של עיקרון השוויון בניהול מדיניותה של מדינה יהודית.

הפליה מתקנת

על הרגישות היהודית לאוכלוסיות חלשות יכולים אנו ללמוד מן הריבוי של הוראות התורה המכוונות להגנה על הגר, היתום והאלמנה. כך למשל נאמר בספר דברים: "ארור מטה משפט גר יתום ואלמנה" (דברים כז, יט). החומרה המיוחדת שבהטיית דינם של אלו נובעת מכך ש"אם יטה הדיין משפט אחרים, יערערו עליו ויפרסמוהו. והגר והיתום והאלמנה אין להם כח..."[9].

אף ערך השוויון בפני החוק עשוי להידחק לעיתים בפני הערך של ההגנה על אוכלוסיות חלשות. כך למשל למדנו, שבית הדין מחויב להתייחס באופן שוויוני לכל מי שבא בפניו, ולדון בתיק הראשון שהגיע לידיו, אף אם תיק זה עניינו תביעה פעוטת ערך, ותיק שבא לפני הדיין בשלב מאוחר יותר עוסק בתביעת עתק. אולם, כאשר נדרש בית הדין לדון בעניינו של יתום או בעניינה של אלמנה, מוטל עליו להקדים את הדיון בעניינם של אלו, כדי למנוע את צערם[10].

בתקנות הקהילות, מוצאים אנו לעיתים הקלות מיוחדות ליתומים או אלמנות בעניין תשלומי המיסים לקהילה[11].

אכן, הרגישות למצבן של אוכלוסיות חלשות לא יכולה לבוא על חשבון זכויות אדם של מי שלא נמנה על אוכלוסיות אלו. לכן נקבע, שאין הדיין רשאי לזכות את העני בדין, כדי "שיתפרנס בנקיות"[12], כי "אין מרחמים בדין"[13].

על רקע זה, לא מן הנמנע, שמדינה תקבע בחוקיה הוראות שונות שנועדו ליצור העדפה מתקנת. אולם, הוראות אלו, אל להן לפגוע בכהוא זה בזכויות אלו הנמנים על האוכלוסיות החזקות בחברה.  

על התלות בין חובות לזכויות

האם נגזר השוויון בזכויות משוויון בחובות, או שמא היחס השוויוני לכל אדם לא צריך להיות מושפע ממידת קיום החובות שמטילה עליו המדינה?

בעניין זה עמדו בפני הוועדה שתי עמדות מנוגדות: זו של המכון הישראלי לדמוקרטיה (מי"ד), השוללת התניה שבין הזכות לשוויון לקיום החובות, וזו של המכון לאסטרטגיה ציונית (מא"צ), הכורכת בין השניים במידה מסוימת, בקביעה ש"אי מילוי חובות על-ידי אזרח מאזרחי המדינה יכול שיהיה כרוך באבדן זכויות וכשירויות, כפי שיקבע בחוק"[14].

קביעה זו מעוררת את השאלה המיידית – מה פשר אי מילוי החובות? האם מדובר בחובה חוקית שאי מילויה מהוה עבירה פלילית? אם כך הוא, אין כל ספק שהקביעה הנזכרת היא נכונה, שהרי לכל ברור למשל, שזכותו של השודד לחירות אישית עלולה להישלל ממנו בשל מעשה השוד, אלא שכדי "לחדש" עניין זה, אין צורך בהוספת המשפט הנזכר לסעיף השוויון.

ואם הכוונה לאי מילוי חובה שאינו עולה כדי עבירה פלילית, כגון כאשר אי מילוי החובה נעשה ברשות ובסמכות, או למצער, תוך התעלמות מכוונת של השלטון מאי מילוי החובה, נשאלת השאלה הקשה: מהי ההצדקה המוסרית להטלת הסנקציה?

"אנוס – רחמנא פטריה [=אנוס - הקב"ה פטר אותו]"[15] לימדונו חכמינו, ובכך ביקשו להדגיש, שרק אי מילוי חובה שיש בצידו אשם, ראוי לעונש. מסיבה זו, למשל, מי שביצע עבירה בהסתמכו על הוראה של רב מוסמך, לא ייענש על העבירה[16]. ולענייננו, מי שלא מילא חובה כלפי המדינה, משום שהמדינה שידרה לו (בדרך גלויה או סמויה), שאין הוא חייב לקיים חובה זו, אינו אשם באי מילוי החובה, וממילא, אין להשית עליו עונש בשל כך שלא מילא חובתו כלפי המדינה. יתר על כן, בנסיבות אלו, ניתן לתהות האם כלפי אדם זה, נותרה החובה בעינה, או שמא התנהגות הרשויות הפכה את החובה לרשות עבורו.

רשימת העילות

(א) פירוט או הכללה?

ההפליה, מכל סיבה שהיא, פוגעת בכבודו של מי שמופלה לרעה, ומשום כך, מבחינה עיונית, אין טעם בפירוט רשימה של עילות. יתר על כן, רשימה שכזו עלולה ליצור הפליה בין מי שעילת הפלייתו מוזכרת בחוקה למי שעילת הפלייתו אינה מוזכרת בחוקה.

שיקול נוסף להימנע מפירוט הוא, שעילות ההפליה משתנות מעת לעת, ואימוץ מדיניות של פירוט עילות ההפליה, עלול לחייב את המחוקק לעדכן מעת לעת את החוקה, דבר שאינו רצוי מצד עצמו.

במגילת העצמאות, הוזכרו שלוש עילות: דת, גזע, מין. רשימה רחבה יותר של עילות הוצעה בפני הוועדה, ורשימה רחבה אף יותר הוצעה על ידי וועדת המשנה של הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה (אדר א' תשס"ג), לפיה אין להפלות תלמיד "מטעמים של גזע, צבע, מין, נטייה מינית, שפה, דת, תרבות, השקפה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או עדתי, רקע חברתי, כלכלי, מוגבלות, אזרחות..."[17], ויש להניח שבעתיד, ניתן יהיה לחשוב על עילות הפליה נוספות, שלא בא זכרן בהצעה זו.

רשימת עילות זו הוכנסה לאחרונה להצעת חוק השוויון בחינוך, התשס"ז – 2007[18] (להלן: הצעת חוק השוויון). אולם, נראה ששילובה בחוקה, יוביל לרשימה ארוכה של הסתייגויות מכיוונים שונים. כך למשל, הקביעה שאין להפלות מטעמי לאום תעורר שאלה בדבר זכותה של המדינה להגדיר עצמה כמדינה יהודית. הקביעה שאין להפלות מטעמים של נטייה מינית תעורר את השאלה, האם רשאית המדינה שלא להכיר בנישואים חד מיניים, ועוד. שאלות אלו שנויות במחלוקת עמוקה בחברה הישראלית, ונראה שהניסיון להכריע ביניהם באבחת חרב החוקה יכשיל את המאמצים להביא בפני כנסת ישראל חוקה שיש סיכוי שתקבל את הסכמת רוב חברי הבית.

(ב) דת, גזע ומין

אכן, יש הרואים בפירוט של עילות ההפליה יתרון, בשל חיזוק הרושם של ההתנגדות להפליה בשל העילות המנויות בחוק, והבהרה חד משמעית שאינה משתמעת לשתי פנים, שאין להפלות אדם בשל עילות אלה.

בהקשר זה, סבורים אנו שניתן לשוב אל רשימת העילות שבמגילת העצמאות, וכדי לאפשר את הרחבה הרשימה, לקבוע, כפי שהציע עו"ד שופמן בפני הוועדה, שלא ניתן יהיה להפלות אדם גם בשל כל עילה דומה.

ואכן, מי שיבחן לעומק את רשימת העילות המוצעת על ידי המי"ד או את רשימת העילות המוצעת בהצעת חוק השוויון, ימצא שניתן לחלק את העילות לשלוש קבוצות: השקפת עולם (דת, תרבות, השקפה פוליטית או אחרת); מוצא (לאום, עדה, שפה) ונתונים פיזיים (מין, צבע, מוגבלות, גיל).

(ג) בין הפליה שרירותית להפליה ערכית

יש להבדיל בין הפליה שרירותית להפליה ערכית, הנובעת מן הרצון של רשויות השלטון לעודד פעילויות מסוג מסוים, או להילחם בתופעות חברתיות פסולות. כך למשל, איש לא יטען שקיים פסול במתן הקלות במס לגופים העוסקים בתמיכה בנזקקים. מדיניות כזו היא בהחלט מדיניות מפלה, אך ההפליה מוצדקת, משום שהיא משרתת ערכים שהחברה מעוניינת לקדמם.

ההפליה הפסולה היא אפוא זו שאינה משרתת שום ערך חברתי, הפליה שרירותית, שאין לה כל הצדקה מוסרית. 

הבחנה זו הייתה ברורה בניסוח הזכות לשוויון במגילת העצמאות, שם נקבע ש"מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות גמור לכל אזרחיה, בלי הבדל דת, גזע ומין". נוסח זה הבהיר, שהבדלי דת, גזע או מין, לא יהוו עילה להפלייתו של אזרח, וההפליה שנגדה כוונה ההצהרה היא ההפליה השרירותית.

המעבר מן הניסוח החיובי ("תקיים שוויון") לניסוח השלילי ("אין מפלים"), חייב החלפה של הביטוי "בלי הבדל" בביטוי אחר, שיתאים לפתיח – "אין מפלים". הצעת המי"ד הייתה לקבוע ש"אין מפלים אדם מטעמי...". אולם לטעמנו, הבחירה במילה "מטעמי", מעמעמת את ההבחנה בין ההפליה השרירותית להפליה הערכית, וגרוע מכך, היא פותחת פתח לויכוח ערכי שקשה לראות את סיומו בדבר הטעמים שיש בהם כדי להצדיק הפליה, וכבר ביטא בעניין זה חה"כ הרב יצחק לוי את חששו, שקביעה ש"אין מפלים אדם מטעמי דת", עלולה לשמש כלי לניגוח מערכת השיפוט הרבנית. זוהי דוגמא אחת לקשיים שמעורר ביטוי זה, אולם ניתן לצפות קשיים נוספים, שהעיקרי שבהם הוא – כיצד ניתן ליישב בין הקביעה שאין מפלים מטעמי לאום לבין הקביעה החד משמעית שמדינת ישראל היא מדינה יהודית, על כל המשתמע מכך.  

הגבלת הזכות לשוויון

כפי שכבר הוזכר לעיל, יישומו של עיקרון השוויון אינו מחייב עיוורון לאומי, תרבותי או מוסרי. חברה רשאית להפלות בין אזרחיה, מתוך מגמה לעודד פעילות חברתי כזו או אחרת או לשמו על זהותה התרבותית והלאומית. בצדק ציין קרמניצר לאחרונה, ש"השוויון היהודי כפוף למוסר היהודי, ולכן הוא נמנע ממי שפוגע בו"[21].

פרופ' גביזון רואה בנכונותם של חלקים בציבור הישאלי לוותר על זהותה היהודית של המדינה, לא פחות מאשר "התאבדות לאומית", ודבריה הנכוחים ראויים להיות לנגד עיני חברי הוועדה:

מבחינת היהודים, בארץ ובעולם, אבדן המדינה היהודית משמעו אפוא ביטול כל היתרונות הרבים האלה שהיא מספקת להם – ומכיוון שאין מדינה עברית-יהודית אחרת, אין ליתרונות אלו תחליף. בהעדר מדינה יהודית ישובו היהודים להתקיים כמיעוט בין אוכלוסיות שתרבותן, דתן ושפתן שונות משלהם (מבחינה זו אין זה משנה אם התרבויות האחרות האלה הן מוסלמיות או נוצריות, מערביות או מזרחיות). משמעות אבדנה של המדינה היהודית עלולה להיות חזרה לקיום שיש עימו חשש מתמיד מהתעוררות מחודשת של אנטישמיות, רדיפות, גירוש או אף רצח עם; חזרה לקיום מסוגר העומד על המשמר מחשש להתבוללות ולהיטמעות בתרבות זרה ובסביבה נכרית; חזרה לקיום של מגבלות והגבלות. בלי לחטוא בדרמטיות יתרה, אפשר לומר כי הדרישה מן העם היהודי לוותר על מדינתו פירושה תביעה להתאבדות לאומית[22].

יתר על כן, הניסוח "יהודית ודמוקרטית", מעיד על יתרון היסוד היהודי של המדינה על היסוד הדמוקרטי, וכדברי השופט אלון-

העיקרון שמדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי הוא יסודה וייעודה של מדינת ישראל, והעיקרון של שוויון זכויות וחובות לכל אזרחיה של מדינת ישראל הוא ממהותה ומאופייה של מדינת ישראל. אין העיקרון האחרון בא אלא להוסיף על העיקרון הראשון, ולא לשנות הימנו, עקרון השוויון של זכויות וחובות אזרחיות אין בו כדי לשנות מהעיקרון, שמדינת ישראל הרי היא מדינת העם היהודי, והעם היהודי בלבד[23].

אכן, הזכות לשוויון אינה הזכות היחידה בפרק הזכויות, שפירושה הרחב עלול לסכן את דמותה של מדינת ישראל כמדינת לאו יהודית. לכן, עדיפה בעינינו הגבלה כללית, החולשת על כל פרק הזכויות, שעל ניסוחה יש לקיים דיון נפרד, ועוד חזון למועד.