בעריכת: פרופ' יובל סיני, הכותבים: הרב גד אלדד והרב עדו רכניץ

פלונית נאנסה, ובעקבות האונס הרתה וילדה תינוקת, בתו של האנס. זהותו של האב ידועה, אך האם מתנגדת בתוקף לרישום האנס כאבי בתה. התנגדות זו מעוררת את השאלות הבאות:

1. מה הן ההשלכות ההלכתיות הצפויות בשל הסתרת זהותו של האב?
2. האם לפי עקרונות המשפט העברי, הַאֵם רשאית למנוע את חשיפת זהות האב, כדי להגן על עצמה או על בתה מפני תוצאות החשיפה?

כדי להשיב על שאלות אלה, יש להקדים ולהבהיר מה יהיו התוצאות של הסתרת זהותו של האב, ולאחר מכן להציג את השיקולים העקרוניים שאמורים להנחות את הדיון על פי המשפט העברי.  

א.      תוצאות הסתרת זהותו של האב

להסתרת זהותו של האב יכולות להיות השלכות רבות, הן על שמירת עניינו של הקטין והן על שמירת עניינם של אחרים.[1] להלן, נתמקד בתוצאות הנוגעות לשמירת עניינו של הקטין.

המשנה במסכת קידושין מספרת על "עשרה יוחסין" שעלו מבבלי, ובהם "כהנֵי, לויֵי, ישראלֵי... שתוקי ואסופי".[2]

בעניינם של שני היוחסין האחרונים, מבהירה המשנה –

ואלו הם שתוקי? כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו. אסופי? כל שנאסף מן השוק ואינו מכיר לא אביו ולא אמו.

להגדרתו של אדם כשתוקי יש השלכות ממוניות, הנוגעות לזכויות הבת בנכסי אביה הביולוגי ולזכויות הורי הבת בעיזבונה של בתם, והשלכות איסוריות, הנוגעות למעמדה האישי של הבת, הבא לידי ביטוי ביכולתה להינשא כדת משה וישראל, כפי שיובהר להלן.

1.      השלכות ממוניות

כאשר אדם אינו מכיר את אביו, אין הוא יכול לזכות בירושת אביו, שכן אין הוא יודע את עיזבונו של מי לתבוע. הסתרת זהותו של האב מונעת מן הקטינה גם לתבוע את מזונותיה מאביה, אם וכאשר לא אמה לא תהיה מסוגלת למלא את מחסורה.

כמו כן, בזמן שנהגו מתנות כהונה, אם האב כהן, זכאים ילדיו ליהנות ממתנות אלה. אולם, כאשר זהות האב איננה ידועה, אין ילדיו יכולים לממש זכות זו.[3]  

2.      השלכות איסוריות

על כשרותו של שתוקי לבוא בקהל, אמר רבא את הדברים הבאים –

דבר תורה שתוקי כשר. מאי טעמא? [=מהו הטעם לכך?] רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולין אצלה, ואי אזלי אינהו לגבה [=ואם הם, הבועלים, הולכים אליה] – כל דפריש מרובא פריש [=ההנחה היא שכל שפרש, מן הרוב פרש]. מאי אמרת [=ושמא תאמר]: דילמא אזלה איהי לגבייהו [=שמא היא הלכה אליהם], הוה ליה קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי? והתורה אמרה: "לא יבא ממזר" (דברים כג, ג) - ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ממזר ספק יבא... ומה טעם אמרו: שתוקי פסול?... מעלה עשו ביוחסין[4].

כלומר, בהתאם לכללי ההכרעה ההלכתית בספקות, כאשר הספק נולד מכוחו של אדם מהעולם שבא אל האם כדי לקיים עמה יחסים (כבמקרה דנן), מאחר שרוב הגברים אינם פסולי חיתון, יש להניח שאף הבועל איננו פסול חיתון.

לעומת זאת, כאשר הבועל נותר במקומו, ההלכה רואה את הספק שנוצר בשל אי ידיעת כשרותו של הבועל כספק שקול ("מחצה על מחצה"), ובכל זאת, אין בכך כדי לפסול את הוולד מלבוא בקהל, משום שהתורה אסרה רק על "ממזר ודאי" לבוא בקהל, ולא על "ממזר ספק".

על אף זאת, כאמור, חכמים אסרו על השתוקי להינשא לבת ישראל, משום ש"מעלה עשו ביוחסין". וכך אמנם נפסק להלכה –

הספיקות, כגון שתוקי ואסופי, אסור לבא זה עם זה, ואם נשאו לא יקיימו אלא יוציאו בגט, והולד ספק כאבותיו. ואין לספיקות אלו תקנה, אלא שיישאו מהגרים והולד הולך אחר הפגום. כיצד, שתוקי או אסופי שנשאו גיורת או משוחררת, או גר ומשוחרר שנשא שתוקית או אסופית, הולד שתוקי או אסופי.[5]

אולם, יש בכוחה של האם להציל את הבת מתוצאות קשות אלו, אף מבלי להסגיר את זהותו של האב –

פנויה שנתעברה מזנות, [ו]אמרו לה: 'מהו העובר הזה או הילוד הזה'? אם אמרה: 'בן כשר הוא ולישראל נבעלתי', הרי זו נאמנת והבן כשר, ואף ע"פ שרוב העיר שזנתה בה פסולים.[6]

בנוגע לסיבה לכך שהאם נאמנת להצהיר נבעלה לכשר ובכך לאפשר לבה לבוא בקהל, הוצעו שני הסברים. יש שהסבירו שכיוון שכאמור לעיל, מעיקר הדין השתוקי כשר לבוא בקהל, אלא שחכמים עשו "מעלה ביוחסין" ובכך פסלוהו מלבוא בקהל, יש בכוחם של חכמים גם להאמין לאם ובכך להכשיר את וולדה, בבחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר".[7] אחרים הסבירו שנאמנות האם מבוססת על חזקה שהאישה בודקת עם מי מזנה, או שיש לה חזקת כשרות[8].

אחת ההשלכות ההלכתיות שיש לאימוץ ההסבר האחרון היא, שלפי הסבר זה, הצהרת האם, "בן כשר הוא ולישראל נבעלתי" לא תתקבל, כאשר ההיריון בא בעקבות אונס. במקרה זה כשרותה של האם והחזקה שהיא מקפידה שלא לקיים יחסים עם גבר כאשר יש חשש שהוולד שייולד בעקבות יחסים אלו יהיה פסול חיתון איננה רלבנטית, משום שהיחסים קוימו שלא על פי הסכמתה.[9]

אמנם, בעניין שתוקי לאם שאינה מסוגלת להצהיר שלכשר נבעלה, אם משום שאין היא מכירה את האב, אם משום שאין היא מסוגלת למסור את ההצהרה ואם משום שאין היא יודעת להבחין בין כשר לפסול, נפסק :

 אם הייתה אילמת או חרשת, או שאמרה: איני יודעת למי נבעלתי, או שהייתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול, הרי זו ספק זונה ואם נשאת לכהן, תצא, אלא אם כן היו שם שני רוּבִּים המצויים כשרים.

כלומר, אם אין האם מסוגלת להצהיר שלכשר נבעלה, אם קיימת הסתברות גבוהה, המבוססת על הסתברות סטטיסטית משני כיוונים (שרוב אנשי המקום הם כשרים, ורוב העוברים במקום שבו נבעלה האם הם כשרים^[10]), ניתן להניח שהבועל היה כשר לבוא בקהל, ומכוחה של הנחה זו לקבוע שהבת כשרה לבוא בקהל, ואפילו להינשא לכוהן.[11]

עיקרון זה יושם על ידי חלק מפוסקי זמננו,^[12] בדיון על כשרותו של וולד שנולד בהפריה מלאכותית על ידי זרע שמקורו בבנק הזרע, לבא בקהל. במקרה זה, אין ביכולת האם לזהות את האב בשל החיסיון המוטל על זהותם של התורמים. בשל כך, אין ביכולתה להצהיר שנבעלה לכשר. אולם, מאחר שרוב הזרע שבבנק הזרע מקורו באבות שהם כשרים לבוא בקהל, שההפריה אינה מבוצעת בבית האב, ושרוב הגברים במדינה כשרים, ניתן לקבוע שיש בידנו "שני רוּבִּים", המאפשרים להכשיר את הוולד לבוא בקהל.

העיקרון האמור יושם על ידי בית הדין הרבני גם כאשר האם לא סייעה בחשיפת זהותו של האב וטענה שהיא אינה זוכרת מי האב משום שנבעלה בהיותה תחת השפעת אלכוהול. בית הדין הכריע שבמציאות ימינו מתקיימים התנאים לרוב כפול, ולכן הוולד כשר לבוא בקהל –

בימינו דלתי מדינה ועיר אינם נעולות ובאים לעיר סיעה של אנשים מבחוץ, ולא זאת בלבד אלא שלפעמים הנכנסים והיוצאים בעיר הגדולה לצורך מסחר או למודים או טפול רפואי, רבים על בני העיר עצמם, והם לנים באותה עיר בבתים ובמלונות. נמצא שבזמן הזה בכל עיר כמעט יש תרי רובי, ולפי הטור שהלכה כמותו אפשר להתיר שתוקי. ^[13]

במקרה אחר, בית הדין הרבני התיר לבן לבוא בקהל אף כאשר אמו הייתה מסוגלת לגלות את זהות אב, אך היא סירבה לגלות לבנה את זהות אביו.[14]

ממכלול המקורות שנסקרו עולה אפוא, שגם לדעת הסבורים שאנוסה אינה יכולה להצהיר שנבעלה לכשר, סירובה של האם לחשוף את זהותו של האב לא ימנע מן הבת לבוא בבא העת בברית הנישואין, כדת משה וישראל^[15].

ב.       טובת הילד, טובת האם וחשיפת זהותו של האנס

בקשתה של האם למנוע את רישומו של האנס כאבי בתה, מובן מאליו. רישום שכזה מותיר את האנס נוכח באופן קבוע בחייה ובחיי בתה, על כל המשמעויות הרגשיות והפסיכולוגיות הקשות שעלולות להיות לנוכחות זו. ואולם, כפי שנוכחנו לדעת, קבלתה של בקשה זו, כרוכה לעיתים בפגיעה בזכויותיהם של אחרים. ההכרעה בנסיבות מעין אלו איננה פשוטה. להלן נבקש להציג עקרונות מנחים להכרעה ראויה על פי הדין העברי.  

1.      "ואהבת לרעך כמוך"

"אמר רבי עקיבא: ואהבת לרעך כמוך (ויקרא יט, יח) – זה כלל גדול בתורה".[16] כלל גדול זה מחייב כל אדם להימנע מביצוע מעשה שיש בו כדי לפגוע בחייו, בשלמות גופו ובבריאותו, בקניינו, בחירותו, בכבודו וברגשותיו של הזולת, אם אין פגיעה זו מחויבת על פי הדין.

ואולם, החובה לאהוב את הזולת "כמוך", מלמדת גם, שאדם אינו נדרש להעדיף את עניינו של הזולת על פני ענייניו, או להקריב את עניינו האישי כדי למנוע פגיעה מאחר. כך למשל, אדם אינו נדרש לסבול פגיעה בכבודו או ברגשותיו כדי להשיב אבדה לחברו, ולא לסבול הפסד כספי כדי להגן על קניינו של הזולת, אף כאשר ערכו הכלכלי של עניין זה רב לאין ערוך מערכו של ההפסד.[17]

כשם שאין האדם נדרש לפעול בדרך שתגרום פגיעה בעניינו האישי כדי להגן על עניינם של אחרים, אין לדרוש מאדם לפעול בדרך הפוגעת בעניינו האישי כדי למנוע פגיעה מחברו.[18]

כאשר העניין כולו מסור בידיו של בית המשפט, המתבקש לפעול בדרך שתגן על עניינו של אדם אך תפגע בעניינו של אחר, אין מנוס משקילת עצמתה של הפגיעה הצפויה לכל אחד מן הצדדים עקב ביצוע הפעולה, ולפעול בדרך שפגיעתה בכל הצדדים לדיון היא הנמוכה ביותר. 

2.      עיקרון טובת הילד

עיקרון טובת הילד הוא עיקרון מנחה בכל הכרעה בסכסוך שבין ההורים, והדבר בא לידי ביטוי בהקשרים רבים.[19] כך למשל, ההלכה מצמצמת את היקף "מעשה ידיה" של האישה שהיא חייבת לתת לבעלה בתקופה שהיא מניקה, ומגדילה את היקף המזונות שבעלה חייב לתת לה, כדי שתוכל להניק את בנה כראוי.[20]

אף בעניין משמורת הילדים לאחר גירושין, העיקרון המנחה הוא – טובת הילד. בהתאם לעיקרון זה קבע רבי יוסף אבן מגאש, שבת תוצא ממשמורתה של אמה ותועבר למשמורתו של אביה, רק "כשיתאמת אצלנו תועלת הבת בזה", משום שבדרך כלל, "האם על כל פנים יותר מְשָמָרְתָה מהאב. היא מלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית, וכל כיוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם. וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו".[21]

בהתאם לעיקרון זה הנחתה הרבנות הראשית לישראל את בתי הדין הרבניים בישראל, להתחשב בחוות דעת של מומחים, כגון עובדים סוציאליים או פסיכולוגים בכל דיון העוסק במשמורתם של קטינים, על מנת להבטיח שמירה נאותה על טובת הילד.

הדיין אליעזר גולדשמידט הסביר, שהיסוד ההלכתי להנחיה זו מבוסס על החובה הכללית המוטלת על בתי הדין לשמש כ"אביהם של יתומים",[22] וכמגן הזכויות של כל מי שאינו מסוגל להגן על זכויותיו בעצמו.[23]

עיקרון טובת הילד מחייב בחינה זהירה של ההשלכות שעשויות להיות להסתרת זהותו של האב על עתידה של הבת, הן מבחינה ממונית והן מבחינה רגשית ופסיכולוגית. מטבע הדברים, בחינה זו מחייבת פנייה אל אנשי מקצוע, שיש בכוחם להבהיר כיצד צפויה להשפיע הסתרת זהות האב על מצבה הרגשי והפסיכולוגי של הבת, ומאידך גיסא, כיצד תשפיע על הבת החשיפה של זהות האב, הכרוכה מן הסתם גם בהכרת הנסיבות שהביאו ללידתה.[24]   

3.      "אין השכינה שורה אלא על הוודאים"

מקורות רבים מלמדים שישנו ערך ציבורי בכך שאדם יידע, או לכל הפחות יוכל לדעת, את זהות אביו. על פי ההלכה, גרושה או אלמנה מנועה מלהינשא בשנית לפני שחלפו שלושה חודשים מיום שנתגרשה או נתאלמנה, "משום דאמר קרא: 'להיות לך לאלהים ולזרעך אחריך' (בראשית יז, ז) - כדי להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני",[25] כלומר, אם לא תמתין האישה ותינשא זמן קצר לאחר שהתגרשה או נתאלמנה, קיים חשש שזהות אביו של מי שנולד מנישואיה השניים של האישה לא תהיה ידועה.

את הצורך למנוע מצב זה מסביר רש"י כך: ולזרעך אחריך - שאין השכינה שורה אלא על הוודאים שזרעו מיוחס אחריו והכי נמי קיימא לן [=וכך קיים לנו] בנדרים (דף כ:) 'וברותי מכם המורדים והפושעים בי' (יחזקאל כ, לח) - אלו בני ערבוביא".[26]

חברה שבה הילדים הם 'בני ערבוביא' שאינם מכירים את אביהם היא חברה שבה מוסד המשפחה התפרק, שבה ערכים של נאמנות אישה לבעלה ובעל לאשתו אינם מקודשים, ובשל כך היא אינה ראויה להשראת שכינה.

לאור זאת, נראה שקיים אינטרס חברתי-חינוכי למנוע מצב שבו ילדים יהיו 'בני ערבוביא', ילדים שזהות אביהם אינה ידועה ולא ניתנת לחשיפה.

עם זאת, נראה שהאינטרס האמור זוכה להגנה ראויה אם ניתן באופן עקרוני לחשוף את זהות האב, אך הדבר נמנע בהוראה של בית המשפט, המאפשרת את החשיפה במידת הצורך ובתנאי המתאימים לכך.

ג.       מסקנות

• יש לדון בהסתרת זהותו של האב מנקודת המבט של טובת הילד, ובמידה וקיימת סתירה בין טובת הילד לטובת האם, יש להעדיף את טובת הילד.
• הפיכת הבת לשתוקית עלולה למנוע מן הבת לממש את זכויותיה בעיזבונו של אביה הביולוגי ולתבוע מאביה מזונות שבהם הוא מחוייב על פי הדין.
• הפיכת הבת לשתוקית לא תמנע מן הבת להינשא בעתיד לכל מי שבו תחפוץ.
• עם זאת, במידה והאם מכירה את האנס ויודעת שהוא כשר לבוא בקהל, מן הראוי לבקש ממנה להצהיר שהאב כשר לבוא בקהל.
• אף אם יימצא שטובת הילד היא, למנוע ממנו להכיר את אביו, יש לשמר את האפשרות של הילד לתבוע בעתיד מזונות מן האב או לרשת אותו, באמצעות רישום שיאפשר בעתיד לבית המשפט לחשוף בפני הבת את זהותו של אביה, אם תחפוץ בכך.