מעמדה ההלכתי של הערת אזהרה

הרב סיני לוי

א. מבוא

השלמתה של עסקת מקרקעין נמשכת בדרך כלל זמן רב. מרגע חתימת החוזה ועד השלמת העסקה עשויים לעבור חודשים ארוכים. כדי להבטיח את זכויותיו של הקונה עד להשלמת העסקה נקבע בחוק[1] שהקונה יוכל לרשום "הערת אזהרה" בטאבו. לאחר רישום ההערה לא ניתן לרשום את הנכס על שמו של אדם שאינו הקונה האמור, שלהלן ייקרא, הזכאי. בפועל, עצם רישום ההערה, מזהיר קונה פוטנציאלי מביצוע עסקה ביחס לאותו נכס כבר בשלב התגבשות העסקה.

פרק הזמן מתחילת הרכישה ועד להשלמת העסקה ולרישום הנכס על שמו של הזכאי, מהווה כר נוח להיווצרות סכסוכים משפטיים מסוגים שונים. "הערת אזהרה" מהווה פתרון ביניים ומעמדה המשפטי אינו חד-משמעי. במאמר זה, נבקש לדון במעמדה ההלכתי של "הערת אזהרה".

הגדרת המהות ההלכתית של הערת האזהרה תאפשר לבחון מקרים שונים שהחוק אינו מתייחס אליהם במפורש. מן הבחינה המעשית השאלה היא, האם ובאילו תנאים או תמורה, ניתן, על פי ההלכה, לדרוש מן הזכאי להסיר את הערת האזהרה כדי לאפשר רישום סותר.

שאלה מורכבת בהקשר עולה זה במקרה של עסקה שבה יזם, שאינו בעלי הקרקע, רושם בהרשאת בעל הקרקע הערות אזהרה לטובת הקונים, ביחס לנכס של הבעלים.[2] כאשר היזם לא מצליח לקיים את ההתחייבויות כלפי הצדדים, עומדים מול בית הדין שני צדדים "צודקים". מחד גיסא, בעל הקרקע – שלא קיבל שום תמורה עבור רישום הערת האזהרה, וכעת הוא מעוניין לממש את הנכס באופן אחר. ומאידך גיסא, הזכאי – ששילם ליזם את מיטב כספו, והיזם אינו מקיים את החיובים כלפיו. עתה, עומד הזכאי מול בעל הקרקע כאשר לזכותו נרשמה הערת אזהרה, המונעת מן הבעלים את מימוש הנכס.

בשלב הראשון, נבהיר את המושג הערת אזהרה מן הבחינה המשפטית. בשלב השני נתייחס בקצרה לשני ערוצים עיקריים בהם יש לבחון את תקפותו של כל חוק, יהיה אשר יהיה. לאחר מכן, נסביר מדוע יש לחוק העוסק בהערת אזהרה תוקף הלכתי.

בשלב השלישי, נבחן את האפשרויות השונות להגדרת מהותו ההלכתית של החוק. אמנם בתי המשפט עסקו בסוגיה זו, אולם על פי ההלכה, גם בחוק שיש לו תוקף על פי ההלכה, מלאכת הפרשנות של החוק מוטלת על בית הדין או על פוסק ההלכה.[3]

ב. הערת אזהרה על פי החוק

1. הערת אזהרה והשפעתה

על פי החוק, רשם המקרקעין רושם הערת אזהרה, במקרה בו: "להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין… התחייב בכתב לעשות בהם עיסקה או להימנע מעשות בהם עיסקה, ירשום הרשם הערה על כך". התוצאות של רישום הערת אזהרה על פי החוק הן:[4]

על ידי רישום ההערה נמנעת האפשרות לרישום עסקה אחרת ברשם המקרקעין.

רושם הערת האזהרה קודם לנושים של בעל המקרקעין. אמנם אם נרשם שעבוד על הנכס קודם לרישום הערת האזהרה, בעל החוב קודם לזכאי, שכן שעבוד היא זכות קניינית קודמת.

חשוב לציין שהערת אזהרה באה על רקע זכות קודמת (התחייבות לביצוע עסקה). רישום ההערה נותן לזכות הקיימת עצמה רבה יותר, כזו המאפשרת לגבור על התחייבויות אחרות שלא נרשמו.

במצב שבו הערת האזהרה מבטאת את ההסכם הישיר בין מי שלזכותו נרשמה ההערה לבין בעל הנכס, הערת האזהרה ומחיקתה, כפופה באופן ישיר להסכם. כאמור, אחד המקרים לאורו ניתן לבחון משמעותה ומהותה של הערת האזהרה, הוא כאשר בעל הקרקע, מאפשר ליזם לרשום הערת אזהרה לטובת קונים שונים.[5] במצב זה, כאשר היזם לא ממלא את חיוביו החוזיים ויוצא מן התמונה, מתמודדים בעל הקרקע והקונה הפוטנציאלי על הזכויות בנכס, על רקע קיומה של הערת האזהרה.

2. מהותה של הערת אזהרה על פי החוק

החוק אינו מגדיר את מהותה המשפטית של הערת האזהרה אלא רק את תוצאותיה – שלילת האפשרות לרשום את הנכס על שמו של אדם אחר, ובכלל זה נושיו של בעל הנכס.

נחלקו משפטנים בישראל בשאלת פרשנות מהותה המשפטית של הערת האזהרה. השופט לנדוי ניסח את שתי האפשרויות הבסיסיות כך:

מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (in rem) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה.

אך מצד שני – והוא נראה לי הצד המכריע – אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שימת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא.[6]

כלומר, מחד גיסא, ניתן לראות את הערת האזהרה כזכות קניינית, בגלל שהיא זכות כנגד כל העולם, ולא רק כלפי המוכר, מאידך גיסא, ניתן לראות את הערת האזהרה כהגבלה על העברת בעלות על רקע חיוב חוזי, ללא מתן זכות לזכאי. הגישה המקובלת בפסיקה המשפטית כיום נוטה דווקא לאפשרות הראשונה.[7]

ביחס לעסקת קומבינציה, המגמה הנוכחית בבתי המשפט היא לומר שמתן האפשרות לרישום הערה יוצר חיוב ישיר בין בעל הנכס, לבין הקונה לזכותו נרשמה ההערה.[8]

ג. תוקפו ההלכתי של רישום הערת אזהרה

1. חוק – כיצד יִבחן?

כאשר בוחנים את תקפותו של חוק, והשפעתו על דין תורה, יש לדון בעניין מכמה כיוונים. על פי הערוץ הראשון יש לבחון האם יש תוקף לחוק בשל העובדה שבאותו תחום, לרשויות המדינה סמכות לקבוע את "כללי המשחק". סמכות זו, יכולה לנבוע מאחד מהכללים הבאים: דין המלך (בישראל), דינא דמלכותא דינא, או תקנות הקהל.

אך קיים גם ערוץ שני. חוק עשוי להיות תקף על פי ההלכה, לא מחמת סמכותו הישירה של המחוקק באותו תחום, אלא משום שהחוק יוצר מציאות שמשפיעה על ההלכה. לדוגמה, חוק יכול להיות תקף מכוח המנהג. כמו כן ייתכן שפעולה מסוימת שהמחוקק קבע שהיא מבטאת גמירות דעת לקניין, תהווה קניין בגלל שהפכה למנהג הסוחרים (סיטומתא). בדומה לכך יש והחוק יוצר מצב בו צדדים לעסקה פועלים על דעת תנאי החוק.

על כן בבואנו לבחון את תקפות החוק, אנו צריכים לבחון את שני המישורים: האחד, האם החוק תקף בתור חוק. והשני, האם החוק יוצר מציאות שמשפיעה על ההכרעה ההלכתית.

אם יימצא שהחוק תקף כחוק, עדיין יש לדון מן הבחינה ההלכתית בתוכנו של החוק. לדוגמא, בנידון דידן, נראה להלן שלחוקים בנושא רישום המקרקעין, ובכללם רישום הערת אזהרה, יש תוקף מדינא דמלכותא. אכן מלשון החוק לא עולה הגדרה משפטית חדה למהותה של הערת אזהרה. כיוון שלהגדרה המדויקת נפקויות במצבים שלא נקבעו בחוק במפורש, יש להגדיר על פי ההלכה את התוכן הספציפי של הקביעה החוקית.

תוקף הלכתי מכוח הערוץ השני, מגדיר באופן ישיר את מהותו ההלכתית של החוק. לדוגמה, לגבי הערת אזהרה נטען בהמשך שרישום הערה יצר מצב שבו מתקיימים התנאים ל"שעבוד קרקעות", כדין מלווה בשטר.

2. תוקפו ההלכתי של החוק העוסק בהערת אזהרה

השאלה הראשונה עליה יש להשיב היא, האם יש תוקף הלכתי לרישום הערת אזהרה בתור חוק?

נראה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית. "הערת אזהרה" מוזכרת בחוק המקרקעין, בפרק ט' שכותרתו "המרשם". הפרק עוסק כולו בפרוצדורות השונות של הרישום במרשם המקרקעין – הטאבו. בנוגע לתוקפו ההלכתי של הרישום בטאבו, דנו הפוסקים, והדעה המקובלת היא שרישום בטאבו מהווה מעשה קניין תקף על פי ההלכה.[9] זאת, על בסיס דברי החתם סופר[10] שכל חוק שהוא לטובת הציבור, חל עליו הכלל: דינא דמלכותא – דינא.

כך למשל פסקו הראשון לציון הרב יצחק נסים, הרב יוסף שלום אלישיב, והרב בצלאל ז'ולטי בשבתם בבית הדין הרבני הגדול:

לפי זה הרי יש לדון דהוא הדין בנוגע להעברת נכסי דלא ניידי, שאינם יוצאים מרשות לרשות אלא על ידי רישום בטאבו, דיש בזה משום תיקון ונעילת דלת בפני הרמאים, שאלולי כן הרי בידי כל אחד למכור נכסיו לכמה בני אדם ולהחליף את מכירתו עשרת מונים, ובזה וכיוצא בזה כולי עלמא מודו דדינא דמלכותא דינא, ויש לפי זה תוקף לרישום במשרדי האחוזה, ויש בזה משום מעשה קנין.[11]

רוצה לומר, בית הדין מכריע, שיש לתת תוקף הלכתי לחוק הקובע שהעברת בעלות מתבצעת על ידי רישום בטאבו בלבד, כיוון שכך מצטמצם הסיכון למכירה כפולה של נכס על ידי נוכלים. על פי אותו עיקרון, נראה שיש תוקף לחוק של רישום הערת אזהרה. כאמור לעיל, הערת אזהרה מונעת מכירת הנכס לאחר על ידי מוכר רמאי, וזו בוודאי תקנת הציבור.

אולם סעיף החוק שנותן לזכאי עדיפות על פני בעלי חובות קודמים של המוכר, לכאורה, אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה. כיוון שכאשר מדובר במלווה בשטר, על פי ההלכה נכסיו של החייב משועבדים לבעל החוב[12] כלומר שזכותו של המלווה הראשון (כאשר נעשה הדבר בשטר) לגבות את הקרקע. אמנם יש מקום לדון האם ראוי לתקן תקנה שתיתן עדיפות לזכאי על פני נושה מוקדם של בעל הנכס שלא רשם הערת אזהרה על הנכס ולא משכן את הנכס באופן מפורש.

נראה שהתשובה לשאלה זו חיובית, דומה למה שכתב הרא"ש:

אם היה הכרוז יוצא, שכל מי שיש לו זכות וטענה ושעבוד על קרקע זה, יבוא ויודיע ויערער, ואם ישתוק ויעלים עתה ערעורו, יבטלו כל זכיותיו שיביא מכאן ולהבא; כיוון שנהגו כן, דינא דמלכותא הוא, ובטלו כל הזכויות.[13]

וכן נפסק בשולחן ערוך.[14] הסמ"ע[15] הסביר שיש שני מקורות לדין זה: "דינא דמלכותא" ו"מנהגא". בהתאם לכך נראה שיש תוקף לחוק זה משני הטעמים:

דינא דמלכותא – גם אם נאמר שיש שעבוד על פי ההלכה ללא רישום במרשם המקרקעין, הרי שיש מקום לומר שיש תוקף לתקנה המבטלת את השעבוד ההלכתי כל זמן שזה לא נרשם. זאת, כיוון שמצאנו תקנות קדומות[16] שביטלו שעבוד מתוך חשש לפגיעה בקונה שלא ידע על השעבוד. על פי אותן תקנות יש מקום לומר, כפי שכתב החתם סופר, שגם חכמי ישראל היו מתקנים תקנה זו המבטלת שעבוד שלא נרשם.

מנהג – כיוון שהנוהג הוא שאין תוקף לשעבוד שלא נרשם, הרי ששני הצדדים לחוב פועלים על פי הנוהג ומבינים היטב שהנכסים אינם משועבדים ללא רישום. בדומה לכך כתב הרב משה פיינשטיין:

ובעצם מסתבר שגם מעצם הדין לא משתעבדים הקרקעות במדינות שעושין ענייני מכירת קרקעות רק כדיניהם, משום ששעבוד תלוי בסמיכות דעת של המלווה, ובוודאי ליכא סמיכות דעת כשערכאות המדינה לא יסכימו לזה.[17]

כלומר אין גמירות דעת של הצדדים ליצור שעבוד כאשר אין לו תוקף חוקי. ולכן לנושי בעל הנכס אין שעבוד, שהרי הם יודעים שעל פי החוק אין תוקף לשעבוד שאינו רשום.

לסיכום, נראה שיש תוקף לחוק המונע מכר (כל רישום סותר) של נכס שנרשמה לגביו הערת אזהרה, וכן לסעיף בחוק הנותן עדיפות לזכאי על פני בעלי חובות ששעבודם לא נרשם.

ד. מהותה ההלכתית של הערת האזהרה – פרשנות החוק

לאור מה שכתבנו, שבאופן בסיסי יש לתת תוקף להערת האזהרה, נבקש עתה לבחון כמה אפשרויות למשמעותה ההלכתית של הערת האזהרה:

1. זכות חוזית

זכות זו משמעה התחייבות של הבעלים כלפי הזכאי,[18] וזאת, על פי תנאי החוזה שבעקבותיו נרשמה הערת האזהרה. הבעייתיות בפרשנות זו היא בכך שאין בה מענה למאפיין המרכזי של הערת אזהרה, המעניק לזכאי זכות כנגד כל העולם, מעבר להתחייבות האישית של המוכר כלפיו.

על כן נראה שלא ניתן להסתפק בהגדרת 'הערת אזהרה', כזכות חוזית, דהיינו התחייבות[19] אישית למכור את הנכס.

2. זכות קניינית

כדי להסביר ש"הערת אזהרה" יוצרת על פי ההלכה זכות קניינית בנכס, יש להגדיר את מהותה של אותה זכות. שהרי, ברור הדבר שרישום ההערה לא הופך את הזכאי לבעל זכות שימוש כלשהי בנכס. בנוגע להיבטים השליליים של הערת האזהרה, כלומר, מניעת היכולת להעביר את הנכס לאחר – נראה שהדבר לא יכול להתפרש כזכות קניינית של הזכאי. משתי סיבות:

סיבה אחת היא, שעל פי דין תורה, זכות חייבת להיות מוגדרת בגוף החפץ הנקנה, כפי שפסק הרמב"ם:

אין אדם מקנה, לא במכר ולא במתנה, אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה.

כיצד? אין אדם מקנה ריח התפוח הזה או טעם הדבש הזה או עין הבדולח הזה וכן כל כיוצא בזה, לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זה, או דירת בית זה לא קנה, עד שיקנה לו גוף הבית לדור בו וגוף האילן לאכול פירותיו כמו שיתבאר.[20]

מדברי הרמב"ם עולה שאף כאשר מוקנית ללוקח זכות חיובית של אכילת פירות, יש לנסחה כזכות בגוף הקרקע לאכילת פירות, ולא ניתן להקנות את אכילת הפירות לבדה או את הזכות למגורים.[21]

סיבה שנייה היא שגם אם ניתן להיות בעלים על זכות שלילית, לא ניתן להקנות זכות כזו כשלעצמה. שהרי נחלקו הפוסקים האם כאשר מקנים נכס, יכול המוכר לשייר לעצמו זכות שלילית. בימינו הדבר עלה ביחס להצעת פתרונות הלכתיים להגנה על זכויות יוצרים. הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג[22] הציע שהמוכר ישייר לעצמו את זכות ההעתקה, וכך ימנע מהקונה להעתיק שלא כדין. לעומתו, טען הרב אברהם כהן[23] כי ישנם פוסקים הסבורים שלא ניתן לשייר זכות שלילית שאינה מאפשרת למשייר ליהנות ממנה (שהרי המוכר אינו מתכוון לבוא ולהעתיק מהמוצר שמכר), ובספר פתחי חושן הביא את שתי הדעות.[24]

אף שנראה כי עמדת בתי הדין המקובלת היא כדעתו של הרב גולדברג, ברישום הערת האזהרה לא מדובר על שיור זכות אצל המוכר אלא על העברתה לזכאי, ונראה שאין דרך הלכתית להעבירה אלא כזכות בגוף הנכס. דהיינו, אף לדעה שניתן לשייר זכות שלילית, לא ניתן להקנות זכות שלילית.

יתירה מזו, הנוהג המקובל בבתי המשפט במקרה של הערת אזהרה הוא לדון בתוקפה ובהשלכותיה של ההתחייבות שבגינה נרשמה הערת האזהרה, כך שהערת האזהרה איננה יוצרת זכויות חדשות מעבר להתחייבויות הקודמות, אלא רק נותנת לאותן זכויות משנה תוקף ועצמה כנגד זכויות של אחרים. לפיכך, נראה שפירוש זה רחוק מלשקף את משמעות החוק ואת הנוהג שנוצר בעקבותיו.

לסיכום, נראה שאין להגדיר את המצב בו נרשמה הערת אזהרה, כמצב של רכישת זכות קניינית בנכס, בשל העובדה שלזכות זו אין תוכן חיובי, וההלכה אינה מכירה באפשרות להעביר זכות מעין זו.

3. תקנה

ניתן לקבוע כי על פי ההלכה אין חובה להגדיר את מהותה המשפטי של רישום ההערה כחיוב, כקניין או בכל דרך אחרת, ויש לראותה כתקנה פרוצדוראלית שמטרתה להגן על זכויותיו של הזכאי. המחוקק עצמו, לא הגדיר את מהותה של התקנה וגם בית הדין אינו מחויב לצקת תוכן ספציפי קבוע לתקנה זו.

החוק קובע כי לאחר שנרשמה הערת אזהרה: "לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט."[25]

על כן, חלק מן התקנה נועד לאפשר לערכאה השיפוטית הדנה בסכסוך להכריע מהו הפתרון הראוי במקרה הנידון, לאור הסיטואציה הספציפית, על מכלול השיקולים שהיא מעלה. כדי לקבוע באילו תנאים יקבע בית הדין כי ניתן לרשום עסקה סותרת, יפעיל בית הדין את שיקול דעתו, תוך שהוא בוחן את מכלול השיקולים במצב המסוים, ובכלל זה גם את מידת הזהירות שנקט כל צד וכפי שיובא בסעיף הבא.

4. שעבוד

ניתן לטעון שרישום הערת האזהרה יוצר שעבוד נכסים בעבור ההתחייבות כלפי הזכאי.

כאמור לעיל, מדין תורה בכל התחייבות בשטר קיים שעבוד, אלא שבשל העובדה שכיום המלווים יודעים שללא רישום אין להם יכולת לממש את הזכות ולגבות ממי שקנה את הנכס מהלווה, הרי שהשעבוד בטל. לפיכך, מעמדו ההלכתי של חוב ללא רישום הוא כשל חוב שאין בו שעבוד. לעומת זאת נראה, שמעמדה ההלכתי של התחייבות שבעניינה נרשמה הערת אזהרה הוא כשל "מלווה בשטר" היוצר שעבוד נכסים, משום שאומדן דעת הצדדים הוא שהנכס יהווה ערובה לקיום החיוב, גם החוק נותן כוח זה, כאשר הוא אינו מאפשר רישום סותר.

מלווה בשטר גובר על מכירת הנכס לצד ג' שבוצעה לאחר מכן,[26] ומאפשר לבעל החוב לגבות את הנכס מידי הקונה. אולם לדעת השולחן ערוך[27] מלווה בשטר אינו גובר על מלווה בעל פה שבוצע קודם לכן.[28]

ייתכן, שבימינו, על פי דברי האגרות משה שהובאו לעיל, מלווה שיוגדר כמלווה בשטר בשל רישום הערת אזהרה או שעבוד, יהיה קודם למלווה שאין בו שעבוד. שכן הטעם שלדעת השולחן ערוך מלווה על פה קודם, הוא משום ש"שעבודא דאורייתא", ולפי עיקר הדין, מלווה על פה, קודם למלווה בשטר. אך כיוון שכיום אין כלל סמיכות דעת של המלווה לגבות קרקעות ללא רישום, ממילא בטל השעבוד מעיקרו.

ההשלכה שהחוק מגדיר לרישום הערת אזהרה – קדימה על פני בעלי חובות – תואמת את ההצעה שרישום הערת אזהרה יוצר שעבוד נכסים לטובת הזכאי.[29]

הצעה זו יכולה להתבסס על תקפו ההלכתי של החוק בהיותו מנהג שמשפיע על המציאות הכלכלית שמחזירה את מושג שעבוד הקרקעות למצבו הבסיסי על פי ההלכה. כמו כן הסבר זה יכול להתקבל גם כפרשנות החוק על פי הכלל דינא דמלכותא – דינא. העובדה שרישום ההערה מונע את האפשרות לרישום נוסף (עיקרון שלא קיים בדין השעבוד מדין תורה), תוסבר כתקנה להבטחת מימוש השעבוד ולמניעת אפשרות של אובדן הנכס או פגיעה בקונה החדש.[30]

ה. תוכן השעבוד

שעבוד הוא העמדת נכס, כערובה לקיומו של חיוב מסוים. ביחס להערת אזהרה, ישנן שלוש אפשרויות (המתייחסות למצבים שונים) להגדרת החיוב שבעבורו הנכס משועבד: האחת היא, שהנכס משועבד לצורך מימוש ההתחייבות למכור את הנכס לזכאי.[31] השניה היא, שהנכס משועבד לצורך מימוש ההתחייבות לבנות את המבנה על הקרקע, והשלישית היא, שהנכס משועבד להבטחת התשלומים שניתנו על ידי הזכאי.

1. התחייבות למכור

ביחס לאפשרות הראשונה, נחלקו הפוסקים האם ניתן להתחייב למכור נכס מסוים. לדעת קצות החושן[32] התחייבות כזו אינה תקפה, אלא אם כן, "שיתחייב מעכשיו באחריות ואם אבדו, פורע לו ממקום אחר". דהיינו חפץ יכול להוות שעבוד לחיוב ממוני, אך לא מושא החיוב עצמו. לעומת זאת, לדעת המהר"א ששון[33] ההתחייבות תקפה והיא אף מונעת את מכירת נכס לאחר.

נתיבות המשפט[34] נוקט גישה אמצעית וסובר שניתן להתחייב להקנות חפץ מסוים לאחר. לשיטתו מדובר בהתחייבות בלבד, ולכן אם הנכס נמכר לאחר, המכירה תקפה. אולם יש להסתפק האם ניתן, לשיטתו, נוסף על החיוב להקנות, גם לשעבד במפורש את הנכס המסוים לאותה התחייבות (למשל, כאפותיקי).

ככלל, נוקטים הפוסקים שיש תוקף להתחייבות למכור, שלא כשיטת קצות החושן.[35] במצב בו שולמה תמורה על ידי הזכאי, נראה שגם לשיטת קצות החושן, הנכס משועבד לאותו סכום.

לסיכום, לשיטת המהר"א ששון ודאי שניתן ליצור התחייבות למכור, ותוצאתה היא מניעת האפשרות למכור את הנכס לאחר. לדעת נתיבות המשפט ניתן להתחייב למכור, אך אין בכך כדי למנוע את מכירת הנכס. ויש להסתפק האם ניתן לשעבד במפורש את הנכס לחיוב זה. ולדעת קצות החושן לא ניתן להתחייב למכור.

לדעת נתיבות המשפט ההתחייבות למכור תקפה גם ללא הערת האזהרה, אולם, אם המתחייב קדם ומכר את הנכס לאחר – המקח קיים. לשיטתו ניתן לומר שהערת האזהרה יוצרת נוסף להתחייבות גם שעבוד, ועל כן אם קדם המוכר ומכר לאחר, הזכאי יהיה רשאי לממש את זכותו. כמו כן, במצב שבו ההתחייבות נעשתה באופן שאינו תקף על פי דין תורה, רישום ההערה יגרום גם ליצירת התחייבות תקפה (בדומה לעובדה שרישום בטאבו דינו כקנין).

2. התחייבות לבנות

במצב בו נרשמת הערת אזהרה על בסיס הסכם לבניית דירה ומכירתה, יש לדון האם ניתן הלכתית להתחייב לבנות.[36] במקרה זה מדובר בהתחייבות לבנות, ובשעבוד של נכס מסוים, דהיינו הקרקע עליו מתוכננת הבנייה (לפי אפשרות זו בהבנת מהותה של הערת האזהרה).

שאלת האפשרות להתחייב לבנות נתונה במחלוקת ראשונים, בסוגיה בבבא בתרא.[37] בעלי התוספות[38] מציעים להסביר אחת הדעות בגמרא, שההתחייבות לבנות מחיצה חלה באופן ש"קנו ושעבדו נכסיהן לבנין הכותל", והתחייבות כזו תקפה. כך היא גם לשון הרא"ש.[39]

יש לדון בדברי התוספות והרא"ש האם הכוונה היא ששעבדו נכסיהם במפורש, או שסתם התחייבות מעין זו הרי היא כשעבוד נכסים. לענייננו, רישום ההערה מתפרש כשעבוד הנכסים במפורש, על כן נראה שניתן לפרש את השעבוד גם כשעבוד לקיום חוזה הבנייה.[40]    

3. שעבוד להבטחת התשלומים

ניתן לראות ברישום ההערה, שעבוד של הנכס להשבת התשלומים לזכאי במקרה של ביטול העסקה.[41] להסבר זה יש משמעות הלכתית לשיטתו של קצות החושן, שסבר שלא ניתן להתחייב למכור נכס מסוים – לשעבדו לחוב הממוני, ניתן. כמו כן, אם נסבור שלדעת נתיבות המשפט לא ניתן לשעבד את הנכס לעצם ההתחייבות למוכרו, ניתן עדיין לשעבדו לחוב הממוני.

ההבדל בין שעבוד למכור לבין שעבוד להשבת התשלומים גדול. אם ישנה התחייבות למכר הרי שניתן יהיה לאכוף את העברת הבעלות לזכאי, אולם אם מדובר בשעבוד להשבת התשלומים הרי שלאחר שהזכאי יקבל את כספו בחזרה, ניתן יהיה לדרוש ממנו שיסיר את הערת האזהרה.

לסיכום, ניתן לראות ברישום הערת האזהרה שעבוד של הנכס לקיום החיובים כלפי הזכאי. ניתן לומר שזהו שעבוד ביחס לחיוב של מכירת הדירה או בנייתה כאשר מוכרים דירה לא בנויה ("על הנייר"), וניתן להגדיר רישום ההערה – שעבוד הנכס כבטוחה להחזרת התשלומים ששולמו על ידי הזכאי.

העובדה שנוצר על פי ההלכה "שעבוד" אינה תלויה בכך שלחוק יש תוקף הלכתי בהיותו חוק, למשל על פי הכלל "דינא דמלכותא – דינא".

ו. עסקת קומבינציה שנכשלה

בעסקת קומבינציה בעל הנכס נותן ליזם הרשאה לרישום הערות אזהרה על הנכס, לטובת הקונים. בדרך כלל, ההערה נרשמת לטובת הקונים לאחר חתימת החוזה איתם ולאחר תשלום ראשוני, טרם בניית הדירות.

כפי שהבאנו בפתיחת הדברים, דעתם של שופטי בתי המשפט על עסקה מורכבת זו היא, שנוצרו יחסים ישירים בין בעל הנכס לבין הזכאי, אף שההערה נרשמה על ידי היזם ולא על ידי החייב. בניסוח נוסף, נאמר בפסקי הדין שיש לראות את בעל המקרקעין שהסכים לרישום הערות אזהרה כערב לחיובי היזם כלפי הקונים.

על פי גישה זו, אם שילם הזכאי את מלוא התמורה בעבור הדירה שאמורה הייתה להיבנות על ידי היזם, לא יוכל היזם להסיר את רישום הערת האזהרה עד שיחזיר לזכאי את מלוא כספו.[42]

דומה, שעל פי ההלכה, מתן ייפוי כוח לרישום ההערה, הרי הוא כמינוי מקבל ייפוי הכוח לשליחו של בעל הנכס. מאידך, באופן טבעי בעל הנכס אינו איש מקצוע הקשור לבנייה, ולכן הוא איננו מתחייב לבנות את הנכס המדובר, אלא שהוא נכון לאפשר ליזם להעמיד את הנכס כערובה להתחייבויותיו. על כן, הסברה נותנת, שתוכן השעבוד במקרה זה הוא התחייבות להשבת התשלומים, אך לא שעבוד להתחייבות לבנות.

במתן האפשרות לרישום ההערה, שעבד בעל הקרקע את הנכס לחיובים של רושם ההערה כלפי הזכאי.

אכן נראה שאין להטיל על בעל המקרקעין, תוצאות שלא ניתן היה לצפות אותם בשעה שנתן את ייפוי הכוח. ביחס לחיובים כאלה, יש מקום לבטל את השליחות, משום שלא על דעת כן נשלח השליח. גם הקונים יודעים שיש כאן התחייבות בשליחות בלבד, והיא מוגבלת לפעולות רגילות.

לדוגמה, אם בעת חתימת החוזה, כאשר הדירה עוד לא נבנתה, שילמו הקונים את מלוא התמורה, לא נכון יהיה לומר שבעל הקרקע שעבד את הקרקע לעלותה של כל הדירה. שכן, לא היה מוטל על בעל הקרקע להעלות על דעתו שהקונים ישלמו את מלוא התמורה כבר בשלב החתימה על החוזה, ועל כן לא הסכים להעמיד את הנכס שלו, כשעבוד למלוא הסכום.[43]

גם על פי הגישה הרואה בהערת אזהרה, תקנה ללא תוכן ספציפי, ברור שבסמכות בית הדין לקבוע, מי מהצדדים נהג כשורה, ומי נהג בחוסר זהירות ובאיזו מידה, ועל כן עליו לשאת בחלק זה או אחר של ההפסד שנוצר.

על כן כאשר קונה נקט בחוסר זהירות משמעותי ושילם את מלוא התמורה בעבור הדירה טרם שזו נבנתה, על בית הדין לחייב את בעל הקרקע רק בסכום שהיה עליו להעלות על דעתו שישלמו הקונים. דוגמה נוספת לכך היא כאשר הקונה ידע שהיזם נמצא במצב כלכלי קשה, והיה חשש ניכר שלא יוכל לעמוד בהתחייבויות כלפי הקונה. מסתבר לומר, שבמצב כזה לקח הקונה סיכון לא סביר, כשהסתמך על רישום הערת האזהרה. לפי גישת ה"תקנה", נכון יהיה לומר, שאין להגן על הקונה משום שהוא זה שנקט סיכון לא סביר.

לסיכום, בעסקת קומבינציה שנכשלה והיזם אינו מקיים את חיוביו, לזכאי (הקונה) זכות למנוע רישום של עסקאות סותרות על ידי בעל הקרקע. התמורה אותה רשאי הזכאי לדרוש, אינה בלתי מוגבלת, ואינה זהה בהכרח לסכום אותו שלם.

לפי הגישה שהערת אזהרה יוצרת שעבוד, יש לחייב את בעל הקרקע להשיב לזכאי רק את הסכום המקסימאלי שהיה עליו לצפות שישלם בשלב זה.

לפי הגישה שהערת אזהרה היא תקנה בעלמא, בסמכות בית הדין להגדיר מתי מותר לעשות שימוש בזכות הפרוצדוראלית, ומתי לא, על פי שיקול דעתו. שיקול דעת זה, יכלול גם את הסכום ששולם ביחס להתקדמות בבנייה, ועשוי לכלול גם שיקולים נוספים.

ז. סיכום

הערת אזהרה היא תקנה שיש לה תוקף הלכתי, ועל פיה, למי שלזכותו נרשמה ההערה זכות עקרונית למנוע רישום סותר של הנכס על שמו של אדם אחר ברשם המקרקעין, כמו כן היא נותנת לו זכות קדימה על פני בעלי חובות אחרים.

מהותה ההלכתית של הערת האזהרה היא כשל תקנה מנהלית המונעת העברת בעלות (תקנה), או ככזו ההופכת את ההתחייבות כלפי הזכאי ל"מלווה בשטר" (שעבוד) הקודם בגביית החוב לבעל חוב שאינו רשום או למי שקנה את הנכס.

בהיותה בעלת תוקף הלכתי, מאפשרת הערת אזהרה שנרשמה לזכותו של אדם, לדרוש את מימוש ההתחייבות כלפיו, פיצוי עבור הוויתור על מימוש ההתחייבות כלפיו, או השבה של תשלומים.

במקרה של עסקת קומבינציה שנכשלה יש לבחון את מידת מחויבותו של בעל הנכס כלפי הזכאי. ככלל, היזם שרשם את ההערה, נידון כשליח של בעל הקרקע.    

אכן לפי גישת השעבוד יש להגביל את היקף הזכות של השעבוד לסכום המקסימאלי שאמור היה בעל הנכס לחשוב שישולם בשלב זה של העסקה. כאשר בית הדין נדרש להכריע באילו תנאים יש להסיר את ההערה ולאפשר לבעל הקרקע לבצע רישום סותר להערה, רשאי בית הדין להפעיל שיקולים שונים, ובין היתר לבחון את זהירות הצדדים בפעולותיהם, וכל שיקול אחר שנראה רלוונטי לבית הדין.