עדות קטין ונפגע עבירת מין בהליך אזרחי שלא בפני הנתבע

עדות קטין ונפגע עבירת מין או סחר בבני אדם בהליך אזרחי שלא בפני הנתבע

נייר עמדה מטעם מכון "משפטי ארץ" עבור ועדת חוק ומשפט בכנסת בעניין

הצעת חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) (תיקון מס' 10) (עדות קטין ונפגע עבירת מין או סחר בבני אדם בהליך אזרחי), התשפ"ד–2024

עו"ד וטוען רבני אברהם קלמנזון

המסמך אינו משקף בהכרח את עמדת המכון

1. תקציר והמלצות

1. על פי המשפט העברי אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין.
2. כאשר אין מדובר ב"דיני נפשות" יש מספר חריגים לכלל זה, בין היתר רשאי בית הדין לחרוג הכלל האמור כאשר יש חשש שאילוץ העדים להעיד בפני בעל דין, תפגע ביכולת לקבל עדות תקינה.
3. בית הדין רשאי לעשות כן אף במקרים בהם אין הוכחה ברורה לכך שהעדות תפגע אם העד יאולץ להעיד בפני בעל הדין.
4. כאשר אנו מדברים אך על תובענות אזרחיות, מתגברת יכולת בית הדין לסטות מעקרון קבלת עדות בפני בעל דין.
5. במקורות המשפט העברי מצאנו התייחסות רגישה למורכבותן של עברות מין, לקושי הרב בהוכחתן באמצעות כללי הראיות וסדרי הדין המקובלים, ולקושי של הנפגעים להעיד כנגד הפוגע. בין היתר היו מהפוסקים שקבעו שבגין כך, ובגין הצורך לתקן את החברה בנושא זה, ניתן וראוי לקבל את עדות הנפגעים גם שלא בפני בעל דינם.
6. ככל ובתי המשפט ישמרו על ההסדרים שנקבעו בהצעת החוק במטרה להגן על זכויות הנתבע, הרי שעל פי המשפט העברי יש בסיס איתן עוד יותר לקבל עדויות אלו, גם שלא בפני הנתבע.

2. מבוא.

מטרתו של נייר עמדה זה להביא את עמדת המשפט העברי באשר להצעת החוק " הצעת חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) (תיקון מס' 10) (עדות קטין ונפגע עבירת מין או סחר בבני אדם בהליך אזרחי), התשפ"ד–2024".

בהצעת החוק הנידונה מוצע לאמץ אל הדין האזרחי חלקים מההסדר הקיים בדין הפלילי, במסגרת החוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957, באשר להקלות להם זכאים  עדים קטינים, נפגעי עבירות מין וכן נפגעי סחר בבני אדם. על פי הצעת החוק, בתובענות אזרחיות נזיקיות בגין העבירות המנויות, רשאי בית המשפט להורות כי העד ימסרו את עדותם שלא בפני הנתבע.

מובהר כי בית המשפט לא יחליט כאמור אלא לאחר ש אלא לאחר שנתן הזדמנות לנתבע להשמיע את טענותיו ושנעשו הסידורים הדרושים כדי לאפשר לבית המשפט ולנתבע לצפות בעדות, ושתינתן לנתבע האפשרות לשמור על קשר עם עורך דינו במהלך העדות ולהציג באמצעותו שאלות לעד. הצעת החוק אף ממליצה לוועדה לשקול לקבוע כי במקרים אלו בהם אושרה עדות שלא בפני הנתבע והנתבע לא מיוצג, יינתן לנתבע ייצוג מטעם המדינה אף שמדובר בדין אזרחי, ולא פלילי.

בנייר עמדה זה נבקש להציג את עמדת המשפט העברי בנושא זה.

3. החיוב לקבל עדות רק בפני בעלי הדין

עקרון יסוד בדיני העדויות והראיות במשפט העברי הינו שאין מקבלין עדות אלא בפני בעל הדין. עקרון זה נלמד בתלמוד כבר תלמוד מפסוקי התורה:[1]

"והועד בבעליו ולא ישמרנו" (שמות, פרק כא, פסוק כט), אמרה תורה: יבא בעל השור ויעמוד על שורו.

וכפי שנפסק להלכה בשולחן ערוך:[2]

אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין; ואם קבלו, אין דנין על פיו.

על חשיבותו של כלל זה ניתן ללמוד מהמתואר בתלמוד בדבר הניסיון להעמיד לדין את ינאי המלך בגין הרג חכמי ישראל על ידי עבדיו. למרות האלימות הרבה והפחד מפני ינאי המלך, הבהיר נשיא הסנהדרין שאין לדון את ינאי המלך אלא בפניו, ובשל כך שהפחד מפניו מנע את הרשעתו, נקבע מאז שאין דנים את מלכי ישראל בעל כורחם.[3]

אמנם, היו שסייגו את הנאמר, וקבעו שאיסור התורה הנלמד מהפסוקים לקבל מתייחס אך לאיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין בדיני נפשות, כפי שהיה במקרה של ינאי המלך, אך כאשר מדובר בדיני ממונות, מדובר באיסור בחומרה פחותה ("דרבנן"). כדברי הרשב"א:[4]

הוה הוא חולה או עדיו שמבקשים ללכת למדינת הים היאך מקבלין והתורה אמרה והועד בבעליו, וי"ל דעיקר קרא לגבי שור דהוא בדיני נפשות כתיב ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן.  

מסקנת הרשב"א התקבלה להלכה, ובהתאם לכך נקבע כי בכל הנוגע לדיני ממונות איסור זה נאמר על דרך הכלל, והפוסקים מנו מספר נסיבות חריגות המצדיקות קבלת עדות גם שלא בפני בעל דין כאשר הנסיבות מצדיקות זאת.

4. החריגים לכלל קבלת עדות בפני בעל דין

לצד העיקרון הכללי המורה שאין לקבל עדות שלא בפני בעל דין הן בדיני נפשות והן בדיני ממונות, פוסקי ההלכה הבהירו שישנם מספר חריגים לכלל זה.[5] אחד מהחריגים הינו מצב בו יש חשש המורה כי ככל והעדים ידרשו להעיד מול בעל הדין, הרי שהם יפחדו להעיד ולא יוכלו לדבר בצורה חופשית. כדברי הרמ"א[6]:

אם הבעל דין הוא אַלָם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו.  

"בעל דין אַלָם" עניינו בבעל דין שבגין פחד בעלי דין ועדים מפניו, נקבעו לו סדרי דין וראיות חריגים. בין היתר נקבע שלעיתים ניתן להטיל עליו את נטל הראיה אף בניגוד לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". לעניין האפשרות להפוך את נטל ההוכחה ולהטילו על  "בעל דין אַלָם" בגין הפחד להעיד כנגדו,[7] הרמ"א הבהיר שניתן לעשות זאת רק במקרים בהם "יש הוכחה"[8] שהעדים אכן מפחדים מבעל הדין זה. ברם, יושם אל לב שהדרישה להביא הוכחה לפחד העדים לא הובאה על ידו בכל הנוגע לאפשרות להעיד שלא בפניו, ומכאן לכאורה ניתן להסיק שככל והדיין מתרשם שהעדים אכן מפחדים, לא נדרש לעמוד ברף ראייתי נוסף בכדי לפתור את העדים מלהעיד בפני אותו בעל דין.[9]

לאור דברים אלו נהגו בתי הדין הרבניים לאפשר לקבל עדות שלא בפני בעל דין במצבים רגישים בהם ניכר שעמידה על עקרון קבלת העדות בפני בעל דין, תסב נזק לעדים או לאיכות העדות:[10]

פו. (1) עדים מעידים בעל-פה, כל אחד שלא בפני הבא אחריו, בפני בית-הדין ובפני בעלי-הדין ובאי-כוחם; אולם בית-הדין רשאי להחליט לשמוע עדות שלא בפני בעל-דין ובא-כוחו, אם ראה סיבה מספקת לכך לפי הדין.

כך למשל באחד המקרים בחר בית הדין לשמוע עדות קטינים בבית פרטי, וזאת "כדי שלא להטיל אימה יתירה על הילדים בשמיעת דבריהם באולם ביה"ד, ולאפשר להם התבטאות חפשית כפי שאפשר".[11]

בהערת אגב יצוין, כי היו שהבהירו שהאפשרות לפתור מהחובה להעיד בפני בעל דין בגין כך שמדובר ב"בעל דין אַלָם", לא נאמרה באשר ל"דיני נפשות".[12] מכאן לכאורה היה ניתן להסיק שהאפשרות לפתור את העדים המנויים בהצעת החוק מהחובה להעיד בפני בעל הדין, אמורה רק באשר לדין האזרחי, ולא באשר לדין הפלילי. אך הדין הפלילי אינו מעניינה של הצעת החוק שעל הפרק, ולעת עתה אך נציין שאין מדובר במסקנה הכרחית משום שלא ברור שהדין הפלילי במדינת ישראל, שווה לעניין זה ל"דיני נפשות".[13]

5. החשש שבסוגי העדויות האמורים, עדות בפני הנתבע תפגע באיכות העדות

בקרב פוסקי ההלכה מצאנו מספר מקורות המלמדים אותנו על מורכבות פגיעות מיניות, על הקושי הראייתי להוכיחן והקושי הרב של הנפגעים להעיד בפני הפוגע.[14]

 ממקורות אלו ניתן ללמוד שאף שלא מצאנו בכך כלל גורף, לעיתים ראוי לחרוג בתובענות אלו מדיני הראיות והעדויות בשביל להקל על הנפגעים להוכיח את העבירה שנעשתה בהם, ובין היתר לקבל עדותם אף שלא בפני בעל דינם. זאת אף במטרה לתקן את החברה ולמנוע מעברייני מין לנצל את הקושי הראייתי וחולשת הנפגעים, בשביל להתחמק מנשיאה בעונש.

השואל ומשיב [הרב  יוסף שאול הלוי נתנזון, גליציה, 1810–1875][15] נשאל באשר למספר נערים אשר העידו שבילדותם, בשעה שלא היו כשרים לעדות, המלמד שלהם פגע בהם מינית בצורה קשה. בטרם שהשאלה הגיע לפתחו של הרב נתנזון, סרבו מספר רבנים לקבל את עדות הנפגעים.

על פי ההלכה, בגלל שהנפגעים העידו על תקופה בה היו עדיין קטינים, לא די בעדותם בשביל להרשיע אדם, ולכאורה לא הייתה הצדקה להעביר את המלמד מתפקידו. אלא שהרב נתנזון הסתמך על "תקנת הקדמונים", שעל פיה ניתן לחרוג מכללי הראיות כאשר האירוע התרחש במקום בו לא רגילים להיות כשרים לעדות,[16] וקבע כי כאשר מדובר בעבירות שבאופן טבעי נעשות בסתר, והעבריינים מנצלים את חוסר הישע של הקורבנות בשביל לפגוע בהם מתוך ידיעה שלא יהיו ראיות בכדי להרשיעם, הרי שדי בעדות הקורבנות בשביל להרחיק אדם ממשלח יד זה, אף כאשר יש פגם באמינות העדות.

כתגובה לפסיקתו של הרב נתנזון פנו אליו הרבנים שקודם לכן סרבו לדון בשאלה והעלו מספר טענות על פסיקתו זו. בין השאר נטען כי אסור היה לשמוע את עדות התלמידים שלא בפני המלמד. הרב נתנזון השיב שאף אם ייתכן ומעיקר הדין לא ניתן לפסול לחלוטין את המלמד מכשרותו, בשל חשיבות הצורך להרחיק מהאיסור ולמנוע פגיעות מיניות, יש לחרוג מהכלל של גביית עדות בפני בעל דין, והוא אף רומז[17] לקושי הרב של המתלוננים ולפגיעה הנוספת שתגרם להם עם יעידו בפני הפוגע:

ואני מוסיף שכן מבואר גם לענין עדות א' דקי"ל "דטוביה חטא וזיגוד מנגד" [ביטוי שמשמעותו: כיצד ייתכן שאדם אחד יחטא ואדם אחר ייענש? א.ק] ומבואר בש"ע חו"מ סימן כ"ח דאם הוא לאפרושי מאסורא שרי [...] שאנו אומרים שמלמד תינוקות צריך להיות ירא וחרד לדבר ד' יותר משאר בני אדם וכאן אנו רואין דהוא קל, על כן צריכין אנו להרחיקו שישוב בתשובה שלימה. אם כן על זה לא שייך שום קבלת עדות שלא בפני בע"ד [כלומר לא שייך איסור קבלת עדות שלא בפני בעל דין. א.ק] וכל שנשמע עליו קול כזה כדאי בזיון וקצף שיהיו מלמד שם עד שישוב בתשובה שלימה.  ומ"ש דכבר נפסלו כיון שקבל עדות שלא בפני בע"ד, הנה רואה אנכי שבשביל זה לא רצו לקבל העדות תחלה, שאם יקבלו אחרים בודאי לא ירצה לבא לפניהם וא"צ לבא לפניהם וגם מתיראים לקבל עדות.

אף שאין זה עיקר נייר עמדה זה,[18] נציין שפוסקי ההלכה הבינו היטב את מורכבות והרגישות הרבה של פגיעות מיניות. הבנה זו הובילה את פוסקי ההלכה לחרוג מסדרי הדין והראיות המקובלים, בכדי לנקוט בצעדי מנע שונים שנועדו למנוע פגיעה נוספת.[19]

ברוח זו, בפני הרב בנימין בן מתתיה [טורקיה, 1475- 1545], [20] הובאה תביעת נזיקין שהגישה משפחתה של נערה שנפטרה זמן קצר לאחר שלטענתם הותקפה מינית על ידי הנתבע. למרות שהנערה עצמה לא העידה על כך מעולם, וכנגד הנתבע היו ראיות נסיבתיות בלבד, הרב בן מתתיה דן במקרה ארוכות ומדבריו לאורך התשובה עולה הכרה רגישה בעומק הקושי של נפגעי עבירות מין לתאר את אשר עבר עליהם, והוא אף הכיר באפשרות לחייב בנזיקין ובפיצוי שיקום את הנתבע אף בלא עדות הנפגעת:

פשיטא שהיה לה בושת גדול להתקרב אצלה בחבוקיו ונשוקיו, וכיון שמתה מאותו בושת, שנגלה קלונה לעין כל, מה בושת גדול ורב מזה? ומי יודע אם גם אנסה ודאי ובעלה. כיון שאמה מצאו מגפפתה ומנשקתה על כרחה שיש לחייבו גם בצער ואפילו שהיתה יראה לגלות דבר זה מכל מקום חייב בצערה

6. קבלת עדות שלא בפני בעל דין כאשר זכויות הנתבע נשמרות בהסדרים אחרים

בהצעת החוק שעל הפרק מובהר כי כאשר מורה השופט לקבל את העדים שלא בפני הנתבע, עליו לנקוט באמצעים שונים שיצמצמו את הפגיעה הנגרמת בכך לנתבע. על השופט לוודא כי נעשו הסידורים הדרושים כדי לאפשר לבית המשפט ולנתבע לצפות בעדות, ואף נקבע כי יש לאפשר לנתבע לשמור על קשר עם עורך דינו ולהציג באמצעותו שאלות לעד. על פי המשפט העברי דומה כי עמידה בתנאים אלו מחזקת את האפשרות לסטות מהחובה להעיד בפני בעל הדין.

כך, יש מהפוסקים שכתבו שדי בנוכחות בא כוחו של בעל הדין בכדי לעמוד בדרישת העדות בפני בעל דין.[21] וכך, יש מפוסקי זמננו שכתבו שדי בצפיית בעל הדין בעדות באמצעות ווידאו בשביל לעמוד בחובת קבלת עדות בפני בעל דין.[22]

בנוסף, ייתכן שהעובדה שבבתי המשפט מקפידים על פרוטוקול כתוב ומסודר, מקהה אף היא מעוצמת האיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין, ומאפשרת לעשות זאת בנסיבות אלו. הראשונים נחלקו בשאלת מעמדה של עדות שבכתב. לדעת רבנו תם ניתן לקבל עדות שבכתב,[23] אך לדעת רש"י[24] לא ניתן לקבל עדות זו ועל העדים להעיד בעל פה בפני בית הדין ובעלי הדין. כדעת רש"י נפסק להלכה בשולחן ערוך:[25]

העדים ששלחו עדותן בכתב לבית דין, אינו עדות, דכתיב: על פי שנים עדים (דברים יז,ו) מפיהם, ולא מפי כתבם. הגה: וכן נוהגין; ודלא כיש מכשירין אם העדים ראויין להעיד ואינם אלמים (טור בשם ר"ת).

 למרות שדעתו של רבנו תם נדחתה להלכה, חלק מהנושאי כלים לשולחן ערוך כתבו כי כאשר יש צורך חשוב בכך שהעדות תנתן בכתב, ניתן להסתמך על דעת רבנו תם ולקבלה. כך למשל הסמ"ע כתב שניתן לקבל עדות בכתב מתלמיד חכם ולהקריאה בפני בעל דין אפילו שלא בנוכחות התלמיד חכם, וזאת משום שכפיית התלמיד חכם להופיע ולהעיד בבית הדין תסב לו ביזיון.[26]

מדברי הסמ"ע, ומדברי הנתיבות משפט שהלך בעקבותיו,[27] נלמד לאחרונה בבית הדין הרבני הגדול, שבשעת הצורך מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין, ועריכת פרוטוקול ונוכחות באי כוחם של הצדדים, במצמצמת את הבעייתיות שבקבלת עדות שלא בפני בעל דין:

במקרה שלפנינו, השתכנעו דייני בי"ד קמא שיש לחוש למניעת עדות של העד אם יצטרך להעיד בפני בעל דין, ובכגון זה חובה עליהם לקבל את עדותו שלא בפני בע"ד. בפרט שביה"ד צמצם את החשש משקר, הן מחמת שהעדות נרשמת בפרוטוקול [...] וכיון שהעדות נאמרת בפני ב"כ הצדדים, מוקטן החשש, וכאשר בי"ד נוכח שהעד חושש להעיד בחופשיות מחשש לפגיעה בו או בפרנסתו, ע"י בע"ד או סביבתו, חובה עליו לקבל את העדות שלא בפני הבע"ד.

7. סיכום ומסקנות

המשפט העברי מורה כי עדות תינתן רק בפני בעלי הדין. אמנם לכלל זה יש מספר חריגים, לכל הפחות כאשר אין מדובר ב"דיני נפשות". בין היתר נקבע כי כאשר מדובר ב"בעל דין אַלָם", אשר יש חשש שהעדים לא יעיזו להעיד כראוי בפניו, ניתן לקבל עדות שלא בפני אותו בעל דין. הוצע, כי מלשון הרמ"א עולה כי בית הדין רשאי לעשות כן אף במקרים בהם אין הוכחה ברורה לכך שהעדות תפגע אם העד יאולץ להעיד בפני בעל הדין.

בקרב פוסקי ההלכה מצאנו מספר מקורות המלמדים אותנו על מורכבות פגיעות מיניות, על הקושי הראייתי להוכיחן, והקושי הרב של הנפגעים להעיד בפני הפוגע. ממקורות אלו ניתן ללמוד שאף שלא מצאנו בכך כלל גורף, לעיתים ראוי לחרוג בתובענות אלו מדיני הראיות והעדויות בשביל להקל על הנפגעים להוכיח את הפגיעה, ובין היתר לקבל עדות שלא בפני בעל דין. זאת אף בכדי לתקן את החברה ולמנוע מעברייני מין לנצל את הקושי הראייתי וחולשת הנפגעים בשביל להתחמק מנשיאה בעונש.

ממסקנת הדברים באשר לנפגעי עבירות מין ראוי אף לגזור באשר לסוגי עבירות ופגיעות נוספות בהן הקושי הרב של הנפגע לעמוד מול הפוגע, יוביל לכך שאילוץ הנפגעים להעיד בפני הנתבע, תפגע ביכולתם לתת עדות מיטבית באופן שיסייע לעשיית צדק ולהגנה על האינטרס החברתי במלחמה בעבירות אלו.

ככל ובתי המשפט ישמרו על ההסדרים שנקבעו בהצעת החוק במטרה להגן על זכויות הנתבע, הרי שעל פי המשפט העברי יש בסיס איתן עוד יותר לקבל עדויות אלו, גם שלא בפני הנתבע.

בהתאם לכל האמור הצעת החוק עולה בקנה אחד עם מקורות המשפט העברי ויש לברך עליה.

עדות קטין ונפגע עבירת מין או סחר בבני אדם בהליך אזרחי שלא בפני הנתבע

נייר עמדה מטעם מכון "משפטי ארץ" עבור ועדת חוק ומשפט בכנסת בעניין

הצעת חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) (תיקון מס' 10) (עדות קטין ונפגע עבירת מין או סחר בבני אדם בהליך אזרחי), התשפ"ד–2024

עו"ד וטוען רבני אברהם קלמנזון

המסמך אינו משקף בהכרח את עמדת המכון

1. תקציר והמלצות

1. על פי המשפט העברי אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין.
2. כאשר אין מדובר ב"דיני נפשות" יש מספר חריגים לכלל זה, בין היתר רשאי בית הדין לחרוג הכלל האמור כאשר יש חשש שאילוץ העדים להעיד בפני בעל דין, תפגע ביכולת לקבל עדות תקינה.
3. בית הדין רשאי לעשות כן אף במקרים בהם אין הוכחה ברורה לכך שהעדות תפגע אם העד יאולץ להעיד בפני בעל הדין.
4. כאשר אנו מדברים אך על תובענות אזרחיות, מתגברת יכולת בית הדין לסטות מעקרון קבלת עדות בפני בעל דין.
5. במקורות המשפט העברי מצאנו התייחסות רגישה למורכבותן של עברות מין, לקושי הרב בהוכחתן באמצעות כללי הראיות וסדרי הדין המקובלים, ולקושי של הנפגעים להעיד כנגד הפוגע. בין היתר היו מהפוסקים שקבעו שבגין כך, ובגין הצורך לתקן את החברה בנושא זה, ניתן וראוי לקבל את עדות הנפגעים גם שלא בפני בעל דינם.
6. ככל ובתי המשפט ישמרו על ההסדרים שנקבעו בהצעת החוק במטרה להגן על זכויות הנתבע, הרי שעל פי המשפט העברי יש בסיס איתן עוד יותר לקבל עדויות אלו, גם שלא בפני הנתבע.

2. מבוא.

מטרתו של נייר עמדה זה להביא את עמדת המשפט העברי באשר להצעת החוק " הצעת חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) (תיקון מס' 10) (עדות קטין ונפגע עבירת מין או סחר בבני אדם בהליך אזרחי), התשפ"ד–2024".

בהצעת החוק הנידונה מוצע לאמץ אל הדין האזרחי חלקים מההסדר הקיים בדין הפלילי, במסגרת החוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957, באשר להקלות להם זכאים  עדים קטינים, נפגעי עבירות מין וכן נפגעי סחר בבני אדם. על פי הצעת החוק, בתובענות אזרחיות נזיקיות בגין העבירות המנויות, רשאי בית המשפט להורות כי העד ימסרו את עדותם שלא בפני הנתבע.

מובהר כי בית המשפט לא יחליט כאמור אלא לאחר ש אלא לאחר שנתן הזדמנות לנתבע להשמיע את טענותיו ושנעשו הסידורים הדרושים כדי לאפשר לבית המשפט ולנתבע לצפות בעדות, ושתינתן לנתבע האפשרות לשמור על קשר עם עורך דינו במהלך העדות ולהציג באמצעותו שאלות לעד. הצעת החוק אף ממליצה לוועדה לשקול לקבוע כי במקרים אלו בהם אושרה עדות שלא בפני הנתבע והנתבע לא מיוצג, יינתן לנתבע ייצוג מטעם המדינה אף שמדובר בדין אזרחי, ולא פלילי.

בנייר עמדה זה נבקש להציג את עמדת המשפט העברי בנושא זה.

3. החיוב לקבל עדות רק בפני בעלי הדין

עקרון יסוד בדיני העדויות והראיות במשפט העברי הינו שאין מקבלין עדות אלא בפני בעל הדין. עקרון זה נלמד בתלמוד כבר תלמוד מפסוקי התורה:[1]

"והועד בבעליו ולא ישמרנו" (שמות, פרק כא, פסוק כט), אמרה תורה: יבא בעל השור ויעמוד על שורו.

וכפי שנפסק להלכה בשולחן ערוך:[2]

אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין; ואם קבלו, אין דנין על פיו.

על חשיבותו של כלל זה ניתן ללמוד מהמתואר בתלמוד בדבר הניסיון להעמיד לדין את ינאי המלך בגין הרג חכמי ישראל על ידי עבדיו. למרות האלימות הרבה והפחד מפני ינאי המלך, הבהיר נשיא הסנהדרין שאין לדון את ינאי המלך אלא בפניו, ובשל כך שהפחד מפניו מנע את הרשעתו, נקבע מאז שאין דנים את מלכי ישראל בעל כורחם.[3]

אמנם, היו שסייגו את הנאמר, וקבעו שאיסור התורה הנלמד מהפסוקים לקבל מתייחס אך לאיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין בדיני נפשות, כפי שהיה במקרה של ינאי המלך, אך כאשר מדובר בדיני ממונות, מדובר באיסור בחומרה פחותה ("דרבנן"). כדברי הרשב"א:[4]

הוה הוא חולה או עדיו שמבקשים ללכת למדינת הים היאך מקבלין והתורה אמרה והועד בבעליו, וי"ל דעיקר קרא לגבי שור דהוא בדיני נפשות כתיב ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן.  

מסקנת הרשב"א התקבלה להלכה, ובהתאם לכך נקבע כי בכל הנוגע לדיני ממונות איסור זה נאמר על דרך הכלל, והפוסקים מנו מספר נסיבות חריגות המצדיקות קבלת עדות גם שלא בפני בעל דין כאשר הנסיבות מצדיקות זאת.

4. החריגים לכלל קבלת עדות בפני בעל דין

לצד העיקרון הכללי המורה שאין לקבל עדות שלא בפני בעל דין הן בדיני נפשות והן בדיני ממונות, פוסקי ההלכה הבהירו שישנם מספר חריגים לכלל זה.[5] אחד מהחריגים הינו מצב בו יש חשש המורה כי ככל והעדים ידרשו להעיד מול בעל הדין, הרי שהם יפחדו להעיד ולא יוכלו לדבר בצורה חופשית. כדברי הרמ"א[6]:

אם הבעל דין הוא אַלָם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו.  

"בעל דין אַלָם" עניינו בבעל דין שבגין פחד בעלי דין ועדים מפניו, נקבעו לו סדרי דין וראיות חריגים. בין היתר נקבע שלעיתים ניתן להטיל עליו את נטל הראיה אף בניגוד לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". לעניין האפשרות להפוך את נטל ההוכחה ולהטילו על  "בעל דין אַלָם" בגין הפחד להעיד כנגדו,[7] הרמ"א הבהיר שניתן לעשות זאת רק במקרים בהם "יש הוכחה"[8] שהעדים אכן מפחדים מבעל הדין זה. ברם, יושם אל לב שהדרישה להביא הוכחה לפחד העדים לא הובאה על ידו בכל הנוגע לאפשרות להעיד שלא בפניו, ומכאן לכאורה ניתן להסיק שככל והדיין מתרשם שהעדים אכן מפחדים, לא נדרש לעמוד ברף ראייתי נוסף בכדי לפתור את העדים מלהעיד בפני אותו בעל דין.[9]

לאור דברים אלו נהגו בתי הדין הרבניים לאפשר לקבל עדות שלא בפני בעל דין במצבים רגישים בהם ניכר שעמידה על עקרון קבלת העדות בפני בעל דין, תסב נזק לעדים או לאיכות העדות:[10]

פו. (1) עדים מעידים בעל-פה, כל אחד שלא בפני הבא אחריו, בפני בית-הדין ובפני בעלי-הדין ובאי-כוחם; אולם בית-הדין רשאי להחליט לשמוע עדות שלא בפני בעל-דין ובא-כוחו, אם ראה סיבה מספקת לכך לפי הדין.

כך למשל באחד המקרים בחר בית הדין לשמוע עדות קטינים בבית פרטי, וזאת "כדי שלא להטיל אימה יתירה על הילדים בשמיעת דבריהם באולם ביה"ד, ולאפשר להם התבטאות חפשית כפי שאפשר".[11]

בהערת אגב יצוין, כי היו שהבהירו שהאפשרות לפתור מהחובה להעיד בפני בעל דין בגין כך שמדובר ב"בעל דין אַלָם", לא נאמרה באשר ל"דיני נפשות".[12] מכאן לכאורה היה ניתן להסיק שהאפשרות לפתור את העדים המנויים בהצעת החוק מהחובה להעיד בפני בעל הדין, אמורה רק באשר לדין האזרחי, ולא באשר לדין הפלילי. אך הדין הפלילי אינו מעניינה של הצעת החוק שעל הפרק, ולעת עתה אך נציין שאין מדובר במסקנה הכרחית משום שלא ברור שהדין הפלילי במדינת ישראל, שווה לעניין זה ל"דיני נפשות".[13]

5. החשש שבסוגי העדויות האמורים, עדות בפני הנתבע תפגע באיכות העדות

בקרב פוסקי ההלכה מצאנו מספר מקורות המלמדים אותנו על מורכבות פגיעות מיניות, על הקושי הראייתי להוכיחן והקושי הרב של הנפגעים להעיד בפני הפוגע.[14]

 ממקורות אלו ניתן ללמוד שאף שלא מצאנו בכך כלל גורף, לעיתים ראוי לחרוג בתובענות אלו מדיני הראיות והעדויות בשביל להקל על הנפגעים להוכיח את העבירה שנעשתה בהם, ובין היתר לקבל עדותם אף שלא בפני בעל דינם. זאת אף במטרה לתקן את החברה ולמנוע מעברייני מין לנצל את הקושי הראייתי וחולשת הנפגעים, בשביל להתחמק מנשיאה בעונש.

השואל ומשיב [הרב  יוסף שאול הלוי נתנזון, גליציה, 1810–1875][15] נשאל באשר למספר נערים אשר העידו שבילדותם, בשעה שלא היו כשרים לעדות, המלמד שלהם פגע בהם מינית בצורה קשה. בטרם שהשאלה הגיע לפתחו של הרב נתנזון, סרבו מספר רבנים לקבל את עדות הנפגעים.

על פי ההלכה, בגלל שהנפגעים העידו על תקופה בה היו עדיין קטינים, לא די בעדותם בשביל להרשיע אדם, ולכאורה לא הייתה הצדקה להעביר את המלמד מתפקידו. אלא שהרב נתנזון הסתמך על "תקנת הקדמונים", שעל פיה ניתן לחרוג מכללי הראיות כאשר האירוע התרחש במקום בו לא רגילים להיות כשרים לעדות,[16] וקבע כי כאשר מדובר בעבירות שבאופן טבעי נעשות בסתר, והעבריינים מנצלים את חוסר הישע של הקורבנות בשביל לפגוע בהם מתוך ידיעה שלא יהיו ראיות בכדי להרשיעם, הרי שדי בעדות הקורבנות בשביל להרחיק אדם ממשלח יד זה, אף כאשר יש פגם באמינות העדות.

כתגובה לפסיקתו של הרב נתנזון פנו אליו הרבנים שקודם לכן סרבו לדון בשאלה והעלו מספר טענות על פסיקתו זו. בין השאר נטען כי אסור היה לשמוע את עדות התלמידים שלא בפני המלמד. הרב נתנזון השיב שאף אם ייתכן ומעיקר הדין לא ניתן לפסול לחלוטין את המלמד מכשרותו, בשל חשיבות הצורך להרחיק מהאיסור ולמנוע פגיעות מיניות, יש לחרוג מהכלל של גביית עדות בפני בעל דין, והוא אף רומז[17] לקושי הרב של המתלוננים ולפגיעה הנוספת שתגרם להם עם יעידו בפני הפוגע:

ואני מוסיף שכן מבואר גם לענין עדות א' דקי"ל "דטוביה חטא וזיגוד מנגד" [ביטוי שמשמעותו: כיצד ייתכן שאדם אחד יחטא ואדם אחר ייענש? א.ק] ומבואר בש"ע חו"מ סימן כ"ח דאם הוא לאפרושי מאסורא שרי [...] שאנו אומרים שמלמד תינוקות צריך להיות ירא וחרד לדבר ד' יותר משאר בני אדם וכאן אנו רואין דהוא קל, על כן צריכין אנו להרחיקו שישוב בתשובה שלימה. אם כן על זה לא שייך שום קבלת עדות שלא בפני בע"ד [כלומר לא שייך איסור קבלת עדות שלא בפני בעל דין. א.ק] וכל שנשמע עליו קול כזה כדאי בזיון וקצף שיהיו מלמד שם עד שישוב בתשובה שלימה.  ומ"ש דכבר נפסלו כיון שקבל עדות שלא בפני בע"ד, הנה רואה אנכי שבשביל זה לא רצו לקבל העדות תחלה, שאם יקבלו אחרים בודאי לא ירצה לבא לפניהם וא"צ לבא לפניהם וגם מתיראים לקבל עדות.

אף שאין זה עיקר נייר עמדה זה,[18] נציין שפוסקי ההלכה הבינו היטב את מורכבות והרגישות הרבה של פגיעות מיניות. הבנה זו הובילה את פוסקי ההלכה לחרוג מסדרי הדין והראיות המקובלים, בכדי לנקוט בצעדי מנע שונים שנועדו למנוע פגיעה נוספת.[19]

ברוח זו, בפני הרב בנימין בן מתתיה [טורקיה, 1475- 1545], [20] הובאה תביעת נזיקין שהגישה משפחתה של נערה שנפטרה זמן קצר לאחר שלטענתם הותקפה מינית על ידי הנתבע. למרות שהנערה עצמה לא העידה על כך מעולם, וכנגד הנתבע היו ראיות נסיבתיות בלבד, הרב בן מתתיה דן במקרה ארוכות ומדבריו לאורך התשובה עולה הכרה רגישה בעומק הקושי של נפגעי עבירות מין לתאר את אשר עבר עליהם, והוא אף הכיר באפשרות לחייב בנזיקין ובפיצוי שיקום את הנתבע אף בלא עדות הנפגעת:

פשיטא שהיה לה בושת גדול להתקרב אצלה בחבוקיו ונשוקיו, וכיון שמתה מאותו בושת, שנגלה קלונה לעין כל, מה בושת גדול ורב מזה? ומי יודע אם גם אנסה ודאי ובעלה. כיון שאמה מצאו מגפפתה ומנשקתה על כרחה שיש לחייבו גם בצער ואפילו שהיתה יראה לגלות דבר זה מכל מקום חייב בצערה

6. קבלת עדות שלא בפני בעל דין כאשר זכויות הנתבע נשמרות בהסדרים אחרים

בהצעת החוק שעל הפרק מובהר כי כאשר מורה השופט לקבל את העדים שלא בפני הנתבע, עליו לנקוט באמצעים שונים שיצמצמו את הפגיעה הנגרמת בכך לנתבע. על השופט לוודא כי נעשו הסידורים הדרושים כדי לאפשר לבית המשפט ולנתבע לצפות בעדות, ואף נקבע כי יש לאפשר לנתבע לשמור על קשר עם עורך דינו ולהציג באמצעותו שאלות לעד. על פי המשפט העברי דומה כי עמידה בתנאים אלו מחזקת את האפשרות לסטות מהחובה להעיד בפני בעל הדין.

כך, יש מהפוסקים שכתבו שדי בנוכחות בא כוחו של בעל הדין בכדי לעמוד בדרישת העדות בפני בעל דין.[21] וכך, יש מפוסקי זמננו שכתבו שדי בצפיית בעל הדין בעדות באמצעות ווידאו בשביל לעמוד בחובת קבלת עדות בפני בעל דין.[22]

בנוסף, ייתכן שהעובדה שבבתי המשפט מקפידים על פרוטוקול כתוב ומסודר, מקהה אף היא מעוצמת האיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין, ומאפשרת לעשות זאת בנסיבות אלו. הראשונים נחלקו בשאלת מעמדה של עדות שבכתב. לדעת רבנו תם ניתן לקבל עדות שבכתב,[23] אך לדעת רש"י[24] לא ניתן לקבל עדות זו ועל העדים להעיד בעל פה בפני בית הדין ובעלי הדין. כדעת רש"י נפסק להלכה בשולחן ערוך:[25]

העדים ששלחו עדותן בכתב לבית דין, אינו עדות, דכתיב: על פי שנים עדים (דברים יז,ו) מפיהם, ולא מפי כתבם. הגה: וכן נוהגין; ודלא כיש מכשירין אם העדים ראויין להעיד ואינם אלמים (טור בשם ר"ת).

 למרות שדעתו של רבנו תם נדחתה להלכה, חלק מהנושאי כלים לשולחן ערוך כתבו כי כאשר יש צורך חשוב בכך שהעדות תנתן בכתב, ניתן להסתמך על דעת רבנו תם ולקבלה. כך למשל הסמ"ע כתב שניתן לקבל עדות בכתב מתלמיד חכם ולהקריאה בפני בעל דין אפילו שלא בנוכחות התלמיד חכם, וזאת משום שכפיית התלמיד חכם להופיע ולהעיד בבית הדין תסב לו ביזיון.[26]

מדברי הסמ"ע, ומדברי הנתיבות משפט שהלך בעקבותיו,[27] נלמד לאחרונה בבית הדין הרבני הגדול, שבשעת הצורך מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין, ועריכת פרוטוקול ונוכחות באי כוחם של הצדדים, במצמצמת את הבעייתיות שבקבלת עדות שלא בפני בעל דין:

במקרה שלפנינו, השתכנעו דייני בי"ד קמא שיש לחוש למניעת עדות של העד אם יצטרך להעיד בפני בעל דין, ובכגון זה חובה עליהם לקבל את עדותו שלא בפני בע"ד. בפרט שביה"ד צמצם את החשש משקר, הן מחמת שהעדות נרשמת בפרוטוקול [...] וכיון שהעדות נאמרת בפני ב"כ הצדדים, מוקטן החשש, וכאשר בי"ד נוכח שהעד חושש להעיד בחופשיות מחשש לפגיעה בו או בפרנסתו, ע"י בע"ד או סביבתו, חובה עליו לקבל את העדות שלא בפני הבע"ד.

7. סיכום ומסקנות

המשפט העברי מורה כי עדות תינתן רק בפני בעלי הדין. אמנם לכלל זה יש מספר חריגים, לכל הפחות כאשר אין מדובר ב"דיני נפשות". בין היתר נקבע כי כאשר מדובר ב"בעל דין אַלָם", אשר יש חשש שהעדים לא יעיזו להעיד כראוי בפניו, ניתן לקבל עדות שלא בפני אותו בעל דין. הוצע, כי מלשון הרמ"א עולה כי בית הדין רשאי לעשות כן אף במקרים בהם אין הוכחה ברורה לכך שהעדות תפגע אם העד יאולץ להעיד בפני בעל הדין.

בקרב פוסקי ההלכה מצאנו מספר מקורות המלמדים אותנו על מורכבות פגיעות מיניות, על הקושי הראייתי להוכיחן, והקושי הרב של הנפגעים להעיד בפני הפוגע. ממקורות אלו ניתן ללמוד שאף שלא מצאנו בכך כלל גורף, לעיתים ראוי לחרוג בתובענות אלו מדיני הראיות והעדויות בשביל להקל על הנפגעים להוכיח את הפגיעה, ובין היתר לקבל עדות שלא בפני בעל דין. זאת אף בכדי לתקן את החברה ולמנוע מעברייני מין לנצל את הקושי הראייתי וחולשת הנפגעים בשביל להתחמק מנשיאה בעונש.

ממסקנת הדברים באשר לנפגעי עבירות מין ראוי אף לגזור באשר לסוגי עבירות ופגיעות נוספות בהן הקושי הרב של הנפגע לעמוד מול הפוגע, יוביל לכך שאילוץ הנפגעים להעיד בפני הנתבע, תפגע ביכולתם לתת עדות מיטבית באופן שיסייע לעשיית צדק ולהגנה על האינטרס החברתי במלחמה בעבירות אלו.

ככל ובתי המשפט ישמרו על ההסדרים שנקבעו בהצעת החוק במטרה להגן על זכויות הנתבע, הרי שעל פי המשפט העברי יש בסיס איתן עוד יותר לקבל עדויות אלו, גם שלא בפני הנתבע.

בהתאם לכל האמור הצעת החוק עולה בקנה אחד עם מקורות המשפט העברי ויש לברך עליה.