אומדנא בזמן הזה

תקציר

במקרים רבים מאד נדרש בית הדין להכריע את הדין ללא שהוצגה בפניו ראייה כשרה, דוגמת שני עדים, הודאת בעל דין או שטר. בחלק מהמקרים מוצגות בפני בית הדין ראיות נסיבתיות שונות – האם במקרים כאלה יוכל בית הדין להכריע בשאלות עובדתיות או שמא יהיה עליו להישאר בספק?

בחינת המקורות בעניין, מעלה שניתן לחלק את המקורות לכמה סוגים, ובכל סוג ישנן דעות שונות.

הסוגיות ופסיקת הראשונים

ידיעה ללא ראייה

המקור: נחבל במקום שלא היה יכול לחבול בעצמו, ולא היה שם אדם אחר – גובה בלא שבועה. בשו"ע נכתב "עדות בידיעה ללא ראיה... שיש מי שאומר דהוי עדות".

נחלקו הפוסקים האם גובה מעיקר הדין (רמ"ה, תוספות, רמב"ם ע"פ חלק מהאחרונים, חת"ס, הראי"ה קוק, חלקת יעקב) או שמא מן התקנה (רמב"ם ע"פ אחרונים אחרים).

אומדים דעת הנותן

הרמב"ם כתב "לעולם אומדין דעת הנותן", וכן נפסק בשו"ע. מהרי"ק הסביר שבמקרה זה  ניתן להסתמך על אומדן כיון שמדובר בהערכת דעתו של אדם, ולא בהכרעה בשאלה עובדתית.

לגבי מכר נחלקו ראשונים, תוספות כתבו שאומדים את דעת המוכר, ואור זרוע כתב שבמקרה כזה לא ניתן להסתמך על אומדן, הרמ"א הביא את שתי הדעות.

בשו"ת התוספות מובא שאומדן הדעת הנותן הנדרש הוא פחות מאשר אומדן דעת בהכרעה עובדתית. הרשב"א כתב שאומדים דעתו של אדם שהתחייב, גם כאשר השתנו הנסיבות לאחר הסיכום, כגון ביטול שידוך עם חתן שנודה. 

גמל האוחר

בתוספתא נחלקו תנאים לגבי "גמל שהיה אוחר בין הגמלים ונמצא גמל מת שם", כאשר חכמים פוטרים ורבי אחא מחייב. רמב"ם, רי"ף, רמב"ן, סמ"ג, רבינו ירוחם והטור פסקו כחכמים. מהר"ם ותלמידיו, רא"ש ורבנו פלטיאל, פסקו כדעת רבי אחא, שניתן להסתמך על "אומדנא דמוכח" אפילו להוציא ממון. שו"ע פסק שלא כרבי אחא, אולם, פסק כדעת הרא"ש במקרים בהם הסתמך על אומדן אפילו להוציא ממון.

שכנוע של הדיין ללא ראייה

בעקבות כמה מקרים המופיעים בגמרא כתב הרמב"ם "יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אף על פי שאין שם ראיה ברורה", אולם, הרמב"ם, הוסיף שבימינו הדבר נאסר ויש צורך בראיות. דברים דומים כתבו רי"ף ורא"ש.

כמה אחרונים הציעו לחלק בדעת רא"ש בין גמל האוחר שם יש "אומדנא דמוכח", לבין המקרים בהם יש תקנה שלא להסתמך על אומדן שם אין אומדן ברור.

דין מרומה

הרמב"ם כתב שב"דין מרומה", בו יש לדיין תחושה שהראיות אינם משקפות את האמת, על הדיין להסתלק מהדין. הרא"ש כתב שכאשר התובע נראה כמשקר הוא כותב לנתבע שאין לדון בתביעה זו יותר, וכאשר הנתבע נראה כמשקר הוא מכריע על פי אומדן. בשו"ע הביא את דברי הרא"ש.

קנס

הרמב"ם כתב שניתן לקנוס גם ללא ראייה כשרה, וכך פסק שו"ע לגבי גדול הדור, כפי שכתב הרא"ש.

אחרונים

בעקבות מחלוקות וסתירות בדברי הראשונים הציעו האחרונים כמה עקרונות להכרעה על פי אומדן:

להחזיק ממון

בשו"תים הבאים נפסק שניתן להסתמך על אומדן רק כדי הלחזיק ולא כדי להוציא: רדב"ז, תורת אמת, בעי חיי, שואל ומשיב, משפטים ישרים, וכך מקובל לפסוק בפסקי דין רבניים.

אומדנא דמוכח

לעומת זאת, בשו"תים הבאים נפסק שניתן להסתמך על "אומדנא דמוכח" גם כדי להוציא ממון:  רא"ם, מהרשד"ם, מהרי"ט צהלון (מחדש שלפי הרא"ש אומדנא לא תועיל לשער את סכום התביעה),

דרכי נועם, עבודת הגרשוני, אבני שיש, תבואות שמש, וכן במקצת פסקי דין רבניים.

שכנוע אישי

ישנם אחרונים שחילקו בין הסתמכות על שכנוע אישי שאפשרית, לבין הסתמכות על עדות פסולה או הסתברות שאינה אפשרית, ובהם התשב"ץ, פרישה, נחל יצחק ובית יצחק.

יתומים

אמרי בינה כתב שאמרו שהוצאה מיתומים דינה כהחזקת ממון כיון שיתומים אינם טוענים ברי, וכך משמע מהמהרי"ט.

ב"ד גדול בדורו

בשו"ת יכין ובועז ובספר ישועות מלכו כתבו שרק בית דין גדול שבדורו יכול להוציא ממון על פי אומדנא.

פשרה

משו"ת דברי ריבות משמע שניתן להסתמך על אומדן כחלק מפשרה, וכן כתב בשו"ת דברי מלכיאל, והרב זלמן נ. גולדברג. וכך סוכמו הדברים בכנס הדיינים בנושא כללי הפשרה (תחומין כט, עמ' 144):

סמכות הפשרה מאפשרת לבית הדין להכריע בשאלות עובדתיות על פי אומדן דעת.

פתיחה

הראייה הבסיסית בדיני ממונות היא עדותם של שני עדים. אפילו עד אחד אינו יכול ליצור אלא חיוב שבועה בלבד. אולם, לעיתים יש מקרים בהם הדיין יכול להבין מתוך הנתונים שהוצגו לפניו מי הוא החייב ומי הוא הזכאי גם כשאין לפניו ראייה כשרה. האם במקרה כזה דיין יכול לפסוק על פי הערכתו ואומדן דעתו. בשאלה זו נעסוק בנייר עמדה זה.

בגמרא אנו מוצאים מספר מקרים שבהם ניתן לכאורה להסתמך על אומדן. חלקם מהווים מקור של ממש שכן הם מובאים כדיונים הלכתיים וחלקם כאסמכתא. נפתח בהבאת הסוגיות המרכזיות ונברר בהרחבה את שיטתו של הרמב"ם ופסיקת הראשונים, השולחן ערוך והאחרונים, בכל סוגיה.

סוגיות הגמרא ופסיקת הראשונים

ישנם כמה סוגים של מקרים בהם ישנה הסתמכות על אומדן דעת ללא ראייה, חלקם מוסכמים על כל הראשונים, וחלקם שנויים במחלוקת, נבחן אותם אחד לאחד.

ידיעה ללא ראייה

בעניין הסתמכות על ידע וודאי ללא עדות, המכונה על ידי הרמ"ה "ידיעה ללא ראייה", מובא בגמרא (שבועות מו, ב):

אמר רב יהודה אמר שמואל: לא שנו (=שהנחבל נשבע ונוטל) אלא במקום שיכול (=הנחבל) לחבל בעצמו, אבל במקום שאינו יכול לחבל בעצמו נוטל שלא בשבועה. וניחוש דלמא בכותל נתחכך? תני רבי חייא: שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו. ודלמא אחר עביד ליה! דליכא אחר.

כלומר, כאשר יש וודאות מלאה מי ביצע את החבלה ניתן לחייב ממון, גם ללא עדות כשרה, וכך פסק הרמב"ם (חובל ומזיק ה, ה):

במה דברים אמורים (=שהנחבל נשבע ונוטל) בשהיתה המכה במקום שאפשר לו להכותה לעצמו או שהיה עמהם שלישי שאפשר שזה הנחבל אמר לו לחבול בו ולהתרעם על אחר, אבל אם אין עמהם אחר והיתה המכה במקום שאינו יכול לעשותה בעצמו כגון שהיתה נשיכה בין כתפיו וכיוצא בזה הרי זה נוטל בלא שבועה.

יש שלמדו שכוונת הרמב"ם היא משום שזהו חלק מהקנס (ראה אבן האזל ח, יד; משנת יעקב רוצח ושמירת נפש ד, ו ועוד). ניתן גם לפרש בדעתו שזהו מקרה של "ידיעה בלא ראיה", וכן משמע מהאחרונים של מדין זה לדינים נוספים (ראו לקמן).

מדברי התוספות נראה שבוודאות מוחלטת אין צורך בראייה גם בדיני נפשות, כפי שכתוב בתוספות (שבועות לז, ב, ד"ה דאי):

...משכחת לה אומדנא בדיני נפשות לכולי עלמא, כמו שעלתה לו נשיכה על ראשו ונקב קרום של מוח דאפילו רבנן מודו בהאי אומדנא כדמוכח בפרק כל הנשבעין לקמן (דף מו:) כגון שעלתה לו נשיכה על גבו ובין אצילי ידיו...

וכן הוא גם בתוספות הרא"ש בסנהדרין (לז, ב) ובשבועות (לז, ב). לפי דבריהם עולה שחכמים מודים שניתן לדון דיני נפשות, ומן הסתם גם דיני ממונות, על סמך אומדנא וודאית כמו בדין הנחבל שחכמים חייבו את החובל בתשלום ללא צורך בשבועה של הנחבל. לכאורה, על התוספות קשה מאדם שרדף אחר חבירו לחורבה ונמצא הרוג. הראי"ה קוק תירץ זאת כך (עזרת כהן כט):

ועדיפא אפילו מהאומדנא דשמעון בן שטח, דשם אע"פ שהענין מוכיח טובא מכל מקום יש מקום לומר שההרוג איבד את עצמו לדעת בסייף זה המטפטף, ואח"כ לקח אותו זה הרודף בידו, אלא שהוא נגד השכל מתוך האומדנא, אבל כשעלתה לו נשיכה בקרום של מוח, ולא היו שם כי אם הנרצח והאחר, אז הדבר ברור בתורת ידיעה דהוא כמו ראיה שזה הרגו.

כלומר, ברודף אחר חבירו לחורבה ישנו סיכוי קלוש שהנרצח התאבד, לעומת זאת, ישנם מקרים בהם ישנה וודאות מוחלטת ואז ניתן לדון גם דיני נפשות ללא ראייה.

גם הטור (צ) מביא בשם הרמ"ה התייחסות לידיעה ללא ראייה:

וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי איבריר מילתא דחבל ביה שקיל בלא שבועה ה"ה גבי נגזל אי בריר מילתא דגזליה אע"ג דלא חזו דגזליה שקיל בלא שבועה. והיכי משכחת לה כגון דמסהדי סהדי דהוה ליה בביתו כך וכך כלים וחזו להאי דעייל לביתיה ונפק ולא עייל התם אינש אחרינא ומקמי דעייל להתם אינש אחרינא עייל לביתיה ומנינהו להנהו כלים ואשתכחו חסר ולא הוה התם דוכתא דליפלו הנך כלים בגויה – שקיל בעל כלים מההוא דמסהדי בו סהדי דעייל להתם בלא שבועה, וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות ע"כ.

הרמ"ה נוקט שבוודאות מוחלטת ניתן להוציא ממון גם ללא ראייה, לגבי דיני נפשות הוא כותב (יד רמה לסנהדרין לז, ב, ד"ה ומתמהינן) שראייה כזו אינה מספיקה[1].

פסיקת ההלכה

השולחן ערוך מציין בהלכות עדות (ל, יד) לכך שיש דעה שניתן להעיד על דיני ממונות בידיעה בלבד. הוא מפנה לדיני הנחבל (שו"ע חו"מ צ, ו; טז) שם מובאים דברי הרמ"ה שניתן להוציא ממון, וכן פסק החת"ם סופר (שו"ת חתם סופר אה"ע ק-קא).

הראי"ה קוק כותב בתשובותיו מספר פעמים שניתן לסמוך על שיטת תוספות שיש אומדנא מוכחת ביותר שניתן לסמוך עליה בכל התחומים וגם בזמן הזה. כך לדוגמא לגבי היתר עגונה (עזרת כהן כט):

וכיון שהבדיקה מועלת הרי נפילתו בים הוא דבר בטוח, ואין זה בכלל אומדנא כלל, אלא בכלל ידיעה ברורה. והרי הוא כדברי התוס' דשבועות ל"ד א' ד"ה דאי, שכתבו שם דאפילו לית ליה דרבי אחא משכחת לה אומדנא בדיני נפשות לכולי עלמא, כמו שעלתה נשיכה על ראשו וניקב קרום של מוח, דאפילו רבנן מודו בהאי אומדנא, כדמוכח בפרק כל הנשבעין לקמן דף מ"ו כגון שעלתה לו נשיכה על גבו ובין אצילי ידיו עכ"ל.

והכונה היא שאומדנא כזאת, שאי אפשר בשום אופן להיות באופן אחר, נחשבת ידיעה ברורה, שסומכין עליה גם לחייב בדיני נפשות, דהוי כמו ראיית עדים ממש...

בתשובות אלו הראי"ה, שאינו עוסק בדיני ממונות כי אם בעגונה ובקידושין, מחזק למעשה את המושג של "ידיעה" שנפסק על ידי הרמ"ה ובשולחן ערוך.

בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר מט) ביסס היתר עגונה שבעלה נעלם במחנות ההשמדה על מושגי האומדנא:

מבואר בחו"מ סוף סי' צ' לענין נחבל דאם יש הוכחה שזה חבל בו שאי אפשר בעצמו לחבול כגון בין כתפיו וכיו"ב וליכא אחר עמהם הרי זה נוטל בלא שבועה ואפילו יש אחר עמהם אי ברור לעדים שאותו אחר לא חבל בו כאילו אין עמהם אחר ונוטל בלא שבועה - ומקורו משבועות מ"ה. ובתוס' שבועות ל"ד א' ד"ה דאי דזה אפילו לרבנן דפליגו על ר' אחא בגמל האוחר בין הגמלים באומדנא כזה אפילו רבנן מודה ואף לענין דיני נפשות, וזה נקרא אומדנא מבוררת... ומסיים החתם סופר הרי מתירים אשת איש לעלמא על אומדנא מבוררת הלז כעין אומדנא דחובל ונחבל ומביא בשם תשובת הריב"ש סימן תע"ט כעין זה דבאומדנא מבוררת מהני גם לענין קדושין עי"ש בארוכה ובסי' שאחר זה סי' ק"א - מכל הנ"ל חזינן דאומדנא מבוררת נקרא בגדר ידיעה בלא ראיה דמהני לענין ממון ולשיטת התוס' הנ"ל אף בדיני נפשות ולשיטת הפוסקים הנ"ל אף לענין קידושין ואשת איש, א"כ מכל שכן לענין עדות אשה דלא בעי עדות גמורה דמהני ידיעה בלא ראיה...

נמצא לפי דבריו שהוא גם הולך על פי אומדנא שמוגדרת כידיעה ולדעתו הולכים אחריה גם בדיני ממונות (וראה גם בדבריו שם או"ח קצב; שם, יו"ד לד).

אומדין דעת הנותן

אומדן דעת נותן מתנה

סוג נוסף של מקרים בהם מוסכם שניתן להסתמך על אומדן דעת הוא באומדן דעתו של נותן מתנה. מקור הדברים בגמרא (בבא בתרא קמו, ב) שדנה במשנה שקובעת ששכיב מרע יכול לחזור בו מצוואתו אם חזר והבריא:

מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא? אמר רב נחמן: רבי שמעון בן מנסיא היא; דתניא: הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר, ואחר כך בא בנו - מתנתו מתנה; רבי שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה, שאלמלי היה יודע שבנו קיים - לא היה כותבן. רב ששת אמר: ר' שמעון שזורי היא... ורב ששת מ"ט לא מוקים לה כרבי שמעון בן מנסיא? אומדנא דמוכח שאני.

מגמרא זו עולה שיש מצבים בהם הולכים אחר אומדנא והרמב"ם אכן פוסק את המקרים המובאים שם להלכה, וכך הוא אומר בהלכות זכיה ומתנה (ו, א-ד בדילוגים):

לעולם אומדין דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושין על פי האומד אע"פ שלא פירש, כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמורה ואחר כך בא בנו אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחין שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו, לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין במטלטלין מתנתו קיימת.

וכן הכותב כל נכסיו מתנה לאחד מבניו בין שהיה בריא בין שהיה שכיב מרע, אפילו היה בן קטן המוטל בעריסה לא עשהו אלא אפוטרופוס, והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו, אומדן דעת הוא שלא נתכוון אלא להיות אחיו נשמעין לו... וכן הכותב כל נכסיו לאשתו בין בריא בין שכיב מרע אף על פי שקנו מידו לא עשאה אלא אפוטרופא על יורשיו...

יש לציין שהמקרים המובאים ברמב"ם הם כאלו שאין בהם בכדי להוציא ממון כי אם להחזיק ועל כן אין להוכיח מכאן לגבי דעת הרמב"ם באומדנא להוציא. בהמשך, נעסוק בהסתמכות על אומדן על מנת להכריע בשאלה עובדתית, שם הרמב"ם סובר שלעתים הדבר בלתי אפשרי.

המהרי"ק (סי' קכט) דן בחילוק שבין הסתמכות על אומדן בהכרעת שאלה עובדתית, לבין אומדן דעת הנותן כך:

דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה אזלינן בתר אומדנא, אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים כי ההיא דגמל אוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא וקיימא לן כוותייהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה.

כלומר לדבריו יש לחלק בין מקרה שהאומדנא משמשת לבירור המציאות לבין מקרה שהמציאות ברורה לדיין והאומדנא משמשת לפירוש כוונת הצדדים המעורבים באירוע.

אומדן דעת המוכר

אלא שנחלקו ראשונים האם ניתן להסתמך על אומדן דעת רק בבירור דעתו של נותן מתנה או שמא גם בבירור דעתו של מוכר. תוספות עסקו בכך אגב השוואת הכלל "דברים שבלב אינם דברים" לדיני אומדנא וכתבו במקומות רבים את הכלל הבא (קידושין מט, ב ד"ה דברים):

ואומר ר"י דצריך לחלק ולומר דיש דברים שאינם צריכין תנאי כפול, אלא גלוי מילתא דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד, וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן שהמתנה בטלה וכן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו, וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל.

לפי תוספות יש שלוש דרגות:

• תנאי כפול – יש דברים שצריך להתנות במפורש ולפי כללי התנאים.
• גילוי מילתא – יש מקרים בהם אין אומדנא דמוכח ועל כן צריך אמירה של אחד הצדדים שתיצור אומדנא.
• אומדנא דמוכח – יש מקרים בהם אין צורך באמירה וברור שהדברים נעשו על דעת כך, ובכלל זה המוכר את ביתו כדי לעלות לארץ ישראל[2].

הגר"א (רז, יד) מסביר שלדעת הרמב"ם כל המקרים המובאים על ידי תוספות כהוכחה לדרגה ג נכללים בדין "אומדין דעת הנותן". התייחסות מפורשת לשאלת אומדן דעת המוכר ישנה בדברי הר"י קרקושא (בבא בתרא קמז, א), שמביא תירוץ דומה לדברי התוספות (ובמיוחד למובא בשמם במאירי – ראה בהערה) ומסכם:

ומהתם אתה למד דבמכר נמי אמרינן אומדנא דמוכח דכדברים דמו ולאו דוקא במתנה.

לעומתו, האור זרוע (בבא בתרא סימן קפ) כותב בשם רבינו יצחק בר מרדכי:

נראה לי דגבי מתנה דברים שבלב דברים הן דהיכא דגלי אדעתיה דלא יהיב מדעתיה לא הויא מתנה כגון גבי מתנה טמירתא. וכגון גבי שטר מברחת. וכגון הכא. וכגון גבי הקדש אמרי' יש שאלה דהואיל דבחנם יהיב איגלי דעתיה דלא ניחא ליה אפילו לא אמר בפירוש לא קני. אבל גבי מכר וקידושין אינן דברים דלאו כל כמיני' לומר לא היה בדעתי. ואפילו גלי אדעתיה אם לא אמר בפי' אמרינן אגב דשקיל זוזי גמר ומקני.

פרטי דיני אומדן דעת הנותן

המהר"ם מרוטנבורג, רבו של הרא"ש, דן במקרה שחייבו בעל דין בסכום גדול בפשרה ובעל הדין הסכים לפשרה רק מפני שהיה סבור שלא יחייבו אותו בסכום גדול כזה (שו"ת בעלי התוספות פט):

...אזלינן בתר אומדן דמוכח טובא. ובפחות מכאן אזלינן בתר אומדן דעתא, כמו בפרק האיש מקדש (קידושין נ, א) גבי ההוא גברא דזבין לניכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל... וכמה מקומות בתלמוד אפילו לא פירש מידי, דאזלינן בתר אומדן דעתא, כל שכן הכא דמוכח טובא שהרי פי' כן מעיקרא והבטיחוהו...

המהר"ם קובע שבאומדן דעת נותן ומוכר אין צורך ב"אומדן דמוכח טובא", אלא די בפחות מכך. 

הרשב"א עונה במספר תשובות על מקרים של אומדן דעת הנותן. לדוגמא בתשובה אחת הוא עוסק בשידוך עם חתן שהחל לשחק בקוביא ונוּדה גם על עבירות נוספות, על כך קובע הרשב"א (ב, לה):

עוד: דאומדן הדעת הוא: שאלו היה מקלקל עצמו כל כך, שלא היה נותן לו זה בתו. והיא לא תנשא לו. והולכין בתר אומדנא... וגם זה: בידוע. אילו היה יודע שהיה מתקלקל כל כך, לא היה משיא לו בתו. ואף במקום השבועה והנדרים הולכים בתר אומדנא. כאותה שאמרו: לא נתכוונה זו אלא להגון לה.

יש חידוש בדבריו שכן גם בדבר שהתפתח לאחר חתימת העסקה, מסתמכים על אומדנא. כמו כן הוא אמד את דעת נותן שקיצר בלשונו והתכוון לכלול דברים נוספים (שם ב, קב; ב, קכח) או לחילופין השתמש בלשון כללית אך לא התכוון לכלול הכל בדבריו (שם ב, ריז) וכן לגבי שאלות נוספות הנוגעות בכוונת הנותן (שם ד, ריג; ז, תלט; החדשות, שכה). כמו כן הוא השתמש באומדן דעת בשביל להעריך כוונת פסק דין (שם ג, רד).

פסיקת ההלכה

בהלכות מתנה פוסק השולחן (רמו) את דברי הרמב"ם ש"אומדין דעת נותן" והביא את כל הדוגמאות של הרמב"ם.

בהלכות מקח וממכר (רז, ג-ד) מביא השולחן ערוך לגבי מכר את שיטת הרמב"ם שאם פירש הרי זה כמתנה ואם לא פירש בשעת המכר את כוונתו, "דברים שבלב אינם דברים". הרמ"א מוסיף ומביא את שיטת התוספות שגם אם לא פירש אם יש אומדנא שמוכח המקח מתבטל. וכן מביא את שיטת הרי"ד (מובא בריא"ז בשלטי גיבורים כתובות נו, א בדפי הרי"ף אות ח) שבמתנה דברים שבלב הוי דברים. כבר הזכרנו שהגר"א מבאר שזו שיטת הרמב"ם שאינו מחלק את דיני מקח וממכר לג' דרגות אלא מחלק בין מתנה למכירה.

ערוך השולחן (חו"מ רמו, א) כתב:

אע"פ שבמתנה אין לנו לראות רק מה שכתב בשטר מ"מ אמרו חז"ל דלפעמים כשהאומדנא גדולה דלא כיון הנותן לכך או שטעה בעיקר המתנה או שכוונתו מסתמא היתה לדבר אחר עושין כפי האומדנא ומבטלינן לשטרא אמנם אין לנו לעשות אומדנות מעצמינו אלא מה שאמרו רז"ל וכיוצא בהם...

כלומר, גם באומדן דעת נותן מתנה לא ניתן לאמוד במקרים שאינם מופיעים בגמרא.

בפד"ר (יט, 125) כתב ר"י אלמליח שאף אם הרמב"ם מקל באומדן דעת הנותן, אולם, לשיטת תוספות שאינם מחלקים בין מכר ומתנה, יש להחמיר ולדרוש אומדנא דמוכח טובא גם במתנה.

במקרה בו הוא עוסק הבנים נתנו לאימם את החלק שירשו מאביהם בדירה בה היא גרה. לאחר 10 שנים האם נתנה את הדירה כולה לבת שלה (ואחותם של הבנים) שטיפלה בה. הבנים ערערו בטענה שהמתנה הייתה על דעת כך שהיא תשאיר את הדירה אצלה ותוריש להם אותה. בית הדין דחה את טענתם גם בגלל שאומדן דעת הנותן צריך להיות אומדנא דמוכח ובמקרה זה יש מספר ספיקות שאולי גם זה היה בדעתם.

על דבריו קשה מדברי המהר"ם מרוטנבורג (שו"ת בעלי התוספות פט), הובאו לעיל, שכתב שבאומדן דעתו של מוכר ונותן אין צורך באומדן דמוכח טובא. במילים אחרות, המהר"ם מקל גם במכר וגם במתנה.

הדפיסו