מבוא

משפט התורה, בוחן את אירועי החיים על פי דרכה של התורה. למרות זאת, נדירים הם המקרים בהם פסיקת בתי הדין נצמדת להלכה כפי שהיא. במקרים רבים מאד ישנה סטיה מוּדעת מדין התורה, וזאת מטעמים שונים ומגוונים.

סיבות שונות לסטות מן הדין נכללו על ידי הפוסקים במסגרת המושג "פשרה". בגמרא (סנהדרין ו, ב) נחלקו תנאים האם פשרה היא מצווה או איסור. להלכה נפסק ברמב"ם (סנהדרין כב, ד) ובשו"ע (חו"מ יב, ב) שפשרה היא מצווה. חשוב להדגיש שבחלק מהמקרים מדובר על פשרה שמפחיתה את החיוב ובחלק פשרה שמרחיבה את החיוב מעבר לדין הרגיל.

הנוהג לסטות מן הדין מעורר את השאלה האם ומתי יש לכך הצדקה הלכתית, ובמילים אחרות, באילו מקרים סטיה מן הדין נדרשת על מנת לדון דין אמת, לאמיתו של מקרה ומצב, ומתי אין היא אלא הכרעה שרירותית ללא טעם. שאלה זו מציקה במקרים רבים גם לבעלי הדין[1] שלפרקים דורשים דווקא הכרעה על פי דין ללא סטיה ממנו.

בדברי הפוסקים מצאנו במקרים מסוימים הוראה מפורשת לפשר בין הצדדים, כך למשל הנחה הרא"ש לנהוג במקרה שיש קושי בבירור האמת, וכך נפסק בשו"ע (שו"ע חו"מ יב, ה):

יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה, במקום שאין הדבר יכול להתברר. ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר.

הראי"ה קוק זצ"ל ציין שני מקרים נוספים בהם יש לסטות מן הדין (שו"ת אורח משפט, חו"מ א):

דבאמת מקום הנטיה מהדין אל הפשרה תלוי או אם הדין מסופק לדיינים, דראוי להתרחק מן הספק, כמורגל כמה פעמים בתשובות, שמיעצים לפשרה וביצוע במקום ספק;

או מפני שאין הדין יכול לצאת בלא סכסוכים, כי א"א יהיה להוציא אל הפועל...

והדרך האחר הוא שאם יראו שהדין הוא נגד היושר השכלי לפי מצב הענין, שאז כיון שיש בידם לעשות פשרה, יש מצוה דצדק צדק תרדוף בין לדין בין לפשרה.

הרב מתייחס למקרה של ספק שהובא כבר על ידי הרא"ש, ואז נראה שמדובר בפשרה שמפחיתה את החיובים; למקרה שפתרון ע"פ הדין קשה ליישום; ולמקרה שעמידה על הדין מנוגדת ליושר. לדבריו של הרב זצ"ל בעניין עימות אפשרי בין הדין והיושר מקורות נוספים[2].

ההנחיה לסטות מן הדין במקרה של עימות בין הדין והיושר מעמידה את הדיין בפני דילמות קשות - מתי עליו לסטות מן הדין ומתי לא? באיזו מידה עליו לסטות מן הדין? האם יש לחפש מקור תורני (לאו דווקא הלכתי) לאותה תחושה של פגיעה ביושר?

לשאלה כללית זו השלכות רבות, וכאן נעסוק באחת המרכזיות שבהן - פיצוי על גרימת נזק. על הצורך הגדול לחייב פיצוי במקרה של גרימת נזק עמד מו"ר הגאון הרב אהרן ליכטנשטיין (שיעורי הר"א ליכטנשטיין, דינא דגרמי, עמ' 200):

במציאות הטכנולוגית המתפתחת, גוברת בהתמדה היכולת להסב נזקים, פיסיים, ואפילו וירטואליים, של ממש בלי להתחייב על פי הקריטריונים של הרמב"ן (=בקונטרס דינא דגרמי) או של הר"י (=בתוספות)...

יוכל גנב למדן מבריק לתכנן ולבצע שוד מושלם, בעזרת מערכת כלי פריצה של גרמא מבלי להסתבך, לדוגלים בשיטה זו, בנזק ישיר או גרמי. הנתמיד בפטור תרחיש כזה על יסוד גרמא בנזיקין?

...הבקשה שטוחה, הסמכות קיימת, והעיניים נשואות. במידה ויעלה ביד גדולי הפוסקים לתקן בנידון, הם יצליחו לגדור פרצה חברתית של ממש, ואף ישכילו, בד בבד להרים קרנה של תורה.

ואמנם, בפועל כל בתי הדין מחתימים את בעלי הדין על הסכמתם לפשרה, הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א סקר במאמרו "שבחי הפשרה"[3] את יתרונות הפשרה, וציין שהיא מאפשרת חיוב במקרים מסוימים בגרמא או כשחייב בדיני שמים.

יתירה מזו, ברבים מאד משטרי הבוררות כתוב במפורש שבית הדין מוסמך "לחייב... בנזקי גרמא"[4], אולם, ניסוח זה אינו מגדיר כללים מנחים לחיוב במקרים אלה. על מנת להציע כללים כאלה, יש לדון בפיצוי על גרימת נזק מכמה זוויות.

הסיבות לחייב פיצוי על גרימת נזק בימינו

השאלה הראשונה בה יש לדון היא מה מקור הסמכות של בתי הדין לחייב בגרמא למרות שההלכה המקובלת היא שגרמא בנזיקין - פטור. לכך מצאנו כמה תשובות.

פשרה על מנת לפטור מדיני שמים

מהר"י ברונא (שו"ת מהר"י מברונא, רמא) חייב בפשרה מזיק בגרמא:

גבי פושע (=והזיק בגרמא) נהי דפטור בדיני אדם כיון דחייב בדיני שמים אם יכול לגלגל עמו בדברים עד שיפשר עמו לפוטרו מדיני שמים.

מדבריו מדויק שהוא לא כפה את הפשרה על המזיק, אלא "גלגל עמו בדברים" עד שהשתכנע להסכים לפשרה. אלא שאם שטר הבוררות כולל הסכמה לפשרה, הרי שניתן לכפות פשרה על מזיק בגרמא. 

לא בכל מקרה של גרימת נזק ישנו חיוב בדיני שמים, כפי שכתב בשו"ת התשב"ץ (ב, קיד):

דכל הני דאמרינן דהוו גרמא בנזקין איכא מעשה ומשום הכי חייב בדיני שמים אבל היכא דליכא מעשה אפילו דיני שמים ליכא...

כלומר, רק כשהנתבע עשה מעשה (ובכלל זה, מחילת חוב[5]), הוא חייב בדיני שמים, אבל כשלא עשה דבר הוא פטור[6]. גם במקרה שאדם העביר את האחריות למבוגר הוא נפטר לחלוטין מכל נזק שנגרם על ידי אותו מבוגר, כפי שכתב המהר"ם מרוטנבורג (שו"ת מהר"ם מרוטנברג ד, פראג, קב):

ונראה דאפילו גרמא לא הוי ואפילו בדיני שמים לא מחייב מידי דהוי אשולח את הבערה ביד פקח, דפקח חייב והמשלח פטור אף בדיני שמים...  

קצות החושן (חו"מ לב, א) כתב ששוכר אדם לבצע נזק חייב בדיני שמיים, לעומת זאת, שולח אדם לבצע נזק אינו חייב אפילו בדיני שמיים. למרות שאינו חייב ממון אחריות מוסרית ועונש בידי שמים יש עליו:

וכמה מיני גרמא איכא שנפטר מתשלומין אפילו בדיני שמים, ואילו עונש ודאי אית ליה אפילו בגורם דגורם והוא פשוט.

ומכאן, שעל פי העיקרון של פשרה שמטרתה לפטור מעונש יש מקום לחיוב חלקי גם במקרה כזה.

ניתן לסכם שגורם לנזק חייב בדיני שמיים, זאת, בתנאי שעשה מעשה בעצמו (ובכלל זה מחילת חוב) כך גם כששכר אדם שיבצע עבורו מעשה. לעומת זאת, השולח אדם אחר לעשות מעשה והלה הזיק - המשלח פטור אפילו בדיני שמיים, אבל "עונש ודאי אית ליה".

דינא דמלכותא

יש מהפוסקים שכתבו שניתן להסתמך על דינא דמלכותא על מנת להרחיב את היקף החיובים המוטלים על פי הדין. בעניין דינא דמלכותא הרמ"א (חו"מ רנט, ז) פסק:

המציל מהארי והדוב וזוטו של ים ושלוליתו של נהר הרי אלו שלו אפילו הבעל עומד וצווח.

הגה: מ"מ טוב וישר להחזיר, כמו שנתבאר סעיף ה'. ואע"ג דמדינא אין חייבין להחזיר באבידות אלו, אם גזר המלך או ב"ד חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא או הפקר ב"ד הפקר.

קצות החושן (רנט, ג) הסביר מדוע בעניין כזה יש מקום לדינא דמלכותא:

נראה דזה לאו מנהג גרוע אלא מנהג טוב וישר הוא, דכיון דאמרו בגמרא (ב"מ כד, ב) דאבידה לאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין, והוא משום ועשית הישר והטוב... והיינו דאע"ג דבעלמא לא כייפי למיעבד לפנים משורת הדין הכא ראו הב"ד לתקן תקנה זו, ואין זה מנהג גרוע כיון דיאות למיעבד לפנים משורת הדין, ובפרט שהוא נמי דינא דמלכותא דינא.

בעקבות זאת כתב הרב ז"נ גולדברג (חוק לישראל - נזיקין, עמ' 378):

והנה אף על פי שיש מחלוקת, אם יש דינא דמלכותא במלך ישראל, מכל מקום כתב החתם סופר, חו"מ, סימן מד, שבמנהגים ונימוסים שהם לטובת בני המדינה, לדעת הכל אומרים: דינא דמלכותא דינא. ולפי זה, בכל מזיק בגרמא, כיוון שהוא חייב לצאת ידי שמים, אפשר שהולכים אחר דינא דמלכותא, וצריך עיון למעשה.

כוונת הרב לדברי החתם סופר (שו"ת חתם סופר ה חו"מ, מד) המפורסמים -

דלא מיבעיא דהתיקון שתיקנו שרי הקומידאט שאיננו נגד דין תורה אלא כתורה עשו ואלו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן הא דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שראוי לפי העיר והמסחר כדי שיכולים להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה...

כלומר, יש תוקף לדינא דמלכותא במקום בו חכמי ישראל סוברים שתקנה מסוימת היא טובה, וראויה היתה להיות תקנת חכמים. גם הרב דב ליאור (תחומין ג, עמ' 248) יישם עיקרון זה לגבי חיוב בגרמא:

...אפשר להיעזר גם במבחן של טובת הציבור. מכאן ניתן להבין כי החק (=של המדינה) יכול להפקיע ממון... כיוצ"ב אפשר לומר גם על חיוב גרמא בנזיקין. גרמא פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים (ראה ב"ק נה, ב), אך אם במצב של היום נפטור רשלנות שגרמה לנזק, תהא בכך משום פרצה גדולה. לכן יש משום טובת הציבור לחייב בדיני אדם.

ענישה שלא מן הדין

לכאורה היה מקום לשקול את האפשרות שבית הדין יחייב במקרים מסוימים של גרימת נזק "שלא מן הדין", כפי שנפסק בשו"ע (חו"מ ב, א):

כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות, היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. ואם הוא אלם, חובטים אותו על ידי עובדי כוכבים. וכל מעשיהם יהיו לשם שמים; ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם.

הרמ"א (שם) ציין שיש חולקים בדבר, ואם זה המנהג והציבור קיבל על עצמו את בית הדין גם לעניין זה - הרי שבית הדין מוסמך לענוש שלא מן הדין.

האריך מאד בביאור דין זה בשו"ת ציץ אליעזר (יט, נא), ולהלן כמה נקודות חשובות לעניינינו. הסמ"ע (חו"מ ב, ג) והש"ך (שם, ב) כתבו שיש מקום לגזור גם על יחיד ולא רק כשיש בעיה ציבורית. אולם, באו"ת (אורים, שם, ב) חלק וביאר שדווקא אם יש חשש שמעשה היחיד יפרוץ פרצה שתפגע ותסכן את כל הציבור. היכולת לתקן תקנה כזו הוא כשיש פגיעה בשמירת המצוות, בסיכון חיי אדם או בפגיעה ממונית (שו"ת ציץ אליעזר יט, נא, ו).

המהרש"ל (יש"ש ב"ק ט, ז; והפנה אליו הש"ך חו"מ ב, ד) הגביל את הסמכות לקנוס -

כי אפילו ממונה ע"פ טובי העיר. אם לא שמומחה וגדול בהוראה, לאו כל כמיניה למקנסיה בדין יחידי. אם לא בהסכמת טובי העיר, שמסיעים על קיצתם (ב"ב ח' ע"ב), ויושבים עמו בדין. ודעתם למיקנס ולמיגזר, הרשות בידם. אבל ביד הדיין ליכא רשות למיקנס, אלא מומחה וגדול בהוראה.

כלומר, מלבד הצורך בב"ד שהתמנה ע"פ טובי העיר (כפי שנפסק בשו"ע) יש צורך שבב"ד יישב "מומחה וגדול בהוראה" או שהקנסות יוטלו בהסכמת טובי העיר.

בפועל, מצאנו מעט מקרים בהם בתי הדין בזמן הזה גזרו קנסות. בשו"ת מנחת יצחק (ג, קיב) הורה לחייב בקנס מבייש תלמיד חכם:

ואדרבה בזמן הזה, אשר בעוה"ר בלאו הכי נדלדל חכמת התורה, אם לא יכניסו עצמם הב"ד לקנוס למבייש ת"ח, יהי' ח"ו התורה נבזה למאד, ויקוצו הלומדים להגות בתורה ח"ו...

הרב צבי ליפשיץ (תחומין טז, עמ' 387) דן בשאלת סמכותו של ב"ד הפועל בהסכמת המועצה הדתית לחייב בבושת. מסקנתו היא שיש בעיה בדבר, בגלל שבב"ד לא יושבים מומחים וגדולים בהוראה, ובמצב כזה יש הכרח בשיתוף טובי העיר. הרב ד"ר רצון ערוסי ((תחומין כה, עמ' 240) כתב שלדעתו -

בימינו נכלל בכך כל רב בעירו, ובתי דין נבחרים, ובוודאי כשניתן לכך אישור על ידי מועצת הרבנות הראשית...

הרב ד"ר איתמר ורהפטיג (שם, עמ' 241) הציע לביה"ד להתיר לתובע לפנות לערכאות במקרה שהנתבע מסרב להסכים לפשרה. כמו כן,  הציע הרב ערוסי (שם, עמ' 238) לביה"ד לרמוז לתובע שכדאי לו לתפוס ממון עבור הקנס. 

עקרונות לחיוב על גרימת נזק

הנוהג לכתוב בשטרי הבוררות כי ב"ד רשאי לחייב בגרמא מעלה את השאלה באילו מקרים יחייב בית הדין פיצוי במקרים של גרימת נזק. שני עקרונות צריכים להנחות אותנו בעניין זה: האחד, הוא הצורך הציבורי לחייב בחלק מהמקרים כפי שנכתב במבוא, ועל כן, עלינו למצוא עקרונות שיתנו מענה לבעיית השעה. השני, למרות שמדובר בסטיה מן הדין, עלינו לקבוע עקרונות הקרובים לדין תורה[7].

על פניו נראה שככל שגרימת הנזק קרובה לנזק שעליו חייבים על פי דין יש מקום להחמיר עם המזיק, וככל שגרימת הנזק קרובה למקרה בו אין אפילו חיוב בדיני שמים יש לפטור את המזיק.

בדברי חלק מהראשונים מצאנו שני תנאים לחיוב בגרימת נזק, אמנם, ישנם גם תנאים נוספים ושיטות ראשונים נוספות, אבל שני תנאים אלה יוכלו להוות שיקולים לגבי הפיכת חיוב בדיני שמים לחיוב בדיני אדם.

כוונה להזיק ורשלנות פושעת

נראה כי שיטת הרמב"ם היא לחייב במקרים המוגדרים גרמא על ידי פוסקים אחרים, כפי שכתב הש"ך (תיח, ד):

...וסבירא ליה להרמב"ם דגרמי וגרמא הכל אחד הוא...

כך כתב גם הסמ"ע (שפו, א):

ולדידהו (=לרמב"ם ולשו"ע) אין חילוק בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין.

אמנם, קצה"ח (שפו, ב) ציין שגם לפי הרמב"ם ישנם מקרים של גרימת נזק בהם הגורם פטור:

דודאי גם להרמב"ם אשכחן דס"ל דגרמא בנזקין פטור, דהא בשולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן בפרק הכונס ואינך שם, פורץ גדר בפני בהמת חבירו, והכופף קומתו בפני הדליקה, והמבעית חבירו, והנותן סם המות לפני בהמת חבירו, ושיסה בו הכלב וכל הנך להרמב"ם נמי פטור כמבואר בדבריו. אלא ודאי דהרמב"ם נמי מחלק בין גרמי לגרמא אלא דסבירא ליה דדוחף ופוחת וזורק בכלל גרמי דחייב הוא.

אחד התנאים לחיוב גורם לנזק על פי הרמב"ם הוא כוונה להזיק, כך עולה מדברי הרמב"ם (סנהדרין ו, ד) לגבי דיין שטעה:

אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינין, לפיכך אין דיניו דין בין טעה בין לא טעה וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני בית דין, ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו וחוזר ולוקח מבעל דין זה שנתן לו שלא כהלכה, ואם אין לו להחזיר או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוין להזיק הוא.

דהיינו, דיין שאינו מומחה ולא התקבל על ידי בעלי הדין שדן וטעה - חייב, כיון שהתכוון להזיק. מהלכה זו ניתן ללמוד שכוונה להזיק אינה בהכרח תוכנית מפורטת לגרום נזק, אלא רשלנות פושעת. במילים אחרות המזיק אינו צריך לתכנן כיצד להזיק בכדי להתחייב, די שיפעל במודע בחוסר אחריות.

דוגמא נוספת לעקרון זה עולה מדברי הרמב"ם (נזקי ממון ד, א) הבאים:

הכונס צאן לדיר ונעל בפניהן בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ויצאת והזיקה פטור... היתה מחיצה בריאה ונפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים ויצאת והזיקה פטור, הוציאוה ליסטים והזיקה הליסטים חייבין.

לשון הרמב"ם "הוציאוה לסטים" עורר קושי אצל חכמי לוניל, מדוע יש צורך בהוצאה, הרי די בפריצת הכותל. הרמב"ם (שו"ת הרמב"ם, תלב) השיב להם כך:

הפרש גדול יש בין ליסטים שפרצו הדיר ובין חבירו שפרץ לפני בהמתו שהליסטים כוונתם לגנוב הבהמה לפיכך כל זמן שלא הוציאוה מרשות בעלים לא נתחייבו בגניבה ולא נעשית ברשותם ובעת שיוציאוה נעשית ברשותם ונתחייב בנזקיה אבל אם הניחוה שם הרי לא עשו הנזק שנתכוונו לו שהוא הגניבה ולפיכך פטורין אבל הפורץ גדר לפני בהמת חבירו אין כוונתו לגנוב ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה ולפיכך הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק...

כלומר, ישנם שני מסלולים לחיוב בנזקים שהבהמה תגרום: האחד, כחלק מחיובי הגזלן והגנב, והשני, כחלק מחיובי מזיק. כאשר אדם פורץ גדר בפני בהמה על מנת תצא ותזיק הוא חייב מדין מזיק, אולם, אם הכוונה היתה גניבה יש צורך בביצוע של הגניבה על מנת להתחייב. אם כוונה זו לא התממשה, אף שנגרם נזק - הגנב פטור.

נוכל לסכם שעל פי הרמב"ם, שהרחיב את החיוב במקרים של גרימת נזק, יש הכרח לכל הפחות ברשלנות פושעת של המזיק. יתירה מזו, יש הכרח שהמזיק יגרום לנזק כפי שתכנן ולא עקב שיבוש בתוכניותיו.

קשר סביר ובלעדי בין המעשה והנזק - ברי היזקא

עקרון נוסף המופיע ברמב"ם הוא שחיוב מותנה בקיומו של קשר מוכרח ובלעדי בין המעשה של המזיק לבין התוצאה, הדבר עולה ממספר פסקים (רובם מוסכמים גם על שאר הראשונים).

הרמב"ם (נזקי ממון יד, ה) פטר מוסר גחלת לחש"ו בגלל שמעשה המזיק אינו גורם בהכרח לנזק:

השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, במה דברים אמורים שמסר להן גחלת וליבוה שדרך הגחלת להכבות מאיליה קודם שתעבור ותדליק, אבל אם מסר להן שלהבת חייב שהרי מעשיו גרמו.

כך ניתן להסביר את דברי הרמב"ם (נזקי ממון יד, יד) הבאים:

הכופף קמתו של חבירו לפני האש עד שתדלק אם אין האש מגעת לה אלא ברוח שאינה מצויה פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים.

יתירה מזו הרמב"ם (נזקי ממון ד, ב) פסק שיש הבדל בין פריצת קיר רעוע וקיר תקין בפני בהמות:

הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאת והזיקה, אם היה גדר חזק ובריא חייב, ואם היה כותל רעוע פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים...

במקרה כזה הרמב"ם פטר כיון שיתכן שהנזק היה נגרם מעצמו, כך שהשפעת המזיק אינה בלעדית.

עיקרון זה הוזכר גם על ידי הרא"ש (ב"ב ב, יז, וכן בב"ק ט, יג):

ויש לחלק דכל היכא דהוא בעצמו עושה ההיזק לממון חבירו וברי היזיקא מיקרי דינא דגרמי וחייב.

וגם ע"י המהר"ם מרוטנבורג (שו"ת מהר"ם מרוטנברג חלק ד (דפוס פראג), קמח).

נוכל לסכם ששיקול חשוב בשאלה מתי לחייב על גרימת נזק הוא עוצמת הקשר הסיבתי בין מעשה המזיק והתוצאה.

גובה החיוב על גרימת נזק

לאחר סקירת הסיבות והעקרונות לחיוב במקרים של גרימת נזק, יש לדון בשאלת גובה החיוב. כפי שכבר נאמר, ניתן לחייב על גרימת נזק כחלק מפשרה שמטרתה לפטור את המזיק מדיני שמיים. כאן המקום לבחון על קצה המזלג את הנחיות הפוסקים לגבי אופייה של הפשרה.

פשרה קרובה לדין

הפוסקים הבינו שמשמעות ההלכה המעדיפה פשרה על פני הצמדות אל הדין היא לפסוק פשרה קרובה לדין (תשובות חכמי פרובינציה שו"ת מהרשב"א ורבנים אחרים סימן יד):

הדפיסו