אורות החושן: עבודה וקבלנות
פרק ב: הלכה חוק ומנהג
ב.ג. חוזה ומנהג

בדרך כלל[1], ההלכה מכירה בחופש החוזים, קרי, בזכותם של צדדים לכרות ביניהם הסכם כרצונם. לכן במקרים רבים שני צדדים רשאים לקבל על עצמם בהסכמה הסדר ממוני השונה מזה המופיע בתורה. גם בדיני עבודה התורה מאפשרת לשני צדדים לנהל משא ומתן הוגן על העבודה ותנאיה ולקבל על עצמם תנאי עבודה ושכר השונים מהתנאים אותם קבעה התורה[2]. כלומר, דיני התורה משמשים כ"ברירת מחדל" למקרים בהם הצדדים לא סיכמו ביניהם דבר, ולמעשה בדרך כלל: הלכה מול חוזה – חוזה עדיף.

כך רואה ההלכה גם את "מנהג המדינה". התנאים המקובלים בענף יחייבו את הצדדים[3]. מה שמעניק למנהג את תוקפו היא ההנחה שכאשר סיכמו הצדדים ביניהם על עצם העבודה, אזי גם אם לא אמרו זאת במפורש, הם התכוונו כי תנאי העבודה והשכר יהיו כמקובל, ולפיכך המנהג משמש כעין חוזה בלתי כתוב ("חוזה מכללא"). מכאן עולה שכשם שהחוזה המפורש עדיף על ההלכה, כך יש להסיק כי: הלכה מול מנהג – מנהג עדיף[4].

אם הסכימו הצדדים על תנאים אחרים מאלה המקובלים בשוק, בוודאי שההסכמה המפורשת גוברת על המנהג המקובל[5], ולמעשה: מנהג מול חוזה – חוזה עדיף.

על מנת שמנהג יחייב את הצדדים עליו לעמוד בשתי דרישות:

1. עליו לשקף התנהגות שכיחה החוזרת על עצמה פעמים רבות, בקרב הציבור אליו משתייכים שני הצדדים[6]. על פי הגדרה זו תקדים חד פעמי אינו מנהג[7].
2. עליו להיות סביר[8] על פי התורה[9]. נוהג בלתי סביר לא יקבל תוקף מחייב, אולם, מעטים המקרים בהם בית הדין קבע שמנהג איננו ראוי.

יש לציין כי מנהג המדינה אינו בהכרח זה המקובל בקרב אנשים דתיים או בקרב יהודים. גם מנהגים המקובלים בקרב הגויים עשויים להיחשב למנהג ובלבד שהם ברורים ופשוטים[10].

חוקי המדינה או פסיקות בתי המשפט, אשר בחלוף הזמן הפכו למנהג מקובל במדינה, על פי הדרישות שהוזכרו לעיל, מחייבים לכל הפחות מדין מנהג המדינה[11]. אמנם יש הכופרים בסמכותה של מדינה ואינם מוכנים להעניק כל תוקף הלכתי לחוקיה, אולם, גם הם יסכימו כי מכיוון שבפועל אנשים נוהגים על פי החוק, יש לו מעמד כשל מנהג המדינה^[12], ובלבד שהמנהג עומד בתנאים האמורים: שהחוק סביר בעיני בית הדין[13], ומדובר בהתנהגות שכיחה[14]. הדברים נכונים אף יותר בתחום דיני העבודה, בהם ההלכה פסקה "הכל כמנהג המדינה"^[15].

[1] אחד החריגים הוא איסור ריבית אשר חל הן על המלווה והן על הלווה, רמב"ם מלוה ולוה ד, ב.

[2] בבא מציעא צד ע"א: "המתנה על מה שכתוב בתורה... בדבר שבממון תנאו קיים". שולחן ערוך אהע"ז לח, ה.

[3] משנה בבא מציעא פג ע"א: "הכל כמנהג המדינה". דברים אלו נאמרו ביחס למזון העובדים, לשכר העובדים ולשעות העבודה. ראו שולחן ערוך חו"מ שלא, א-ב; שם שלב, א.

[4] ירושלמי בבא מציעא ז, א: "מנהג מבטל את ההלכה". שולחן ערוך חו"מ ז, יב.

[5] בבא מציעא עו ע"א; ירושלמי כתובות ו, ד; שולחן ערוך חו"מ שלב, ב.

[6] שו"ת אגרות משה חו"מ א, עה; שו"ת משכנות ישראל, ד, ז.

[7] רמב"ם שחיטה יא, יג; שו"ת הריב"ש, תעה; רמ"א חו"מ שלא, א.

[8]. רבנו תם, תוספות בבא בתרא ב ע"א, ד"ה בגויל; ש"ך חו"מ עב, לה.

[9] אור זרוע ג, בבא מציעא, רפ.

[10] כנסת הגדולה חו"מ רא, הגהות בית יוסף, קד.

[11] שו"ת הרשב"א ו, רנד.

[12] חזון איש בבא קמא כג ב, ד"ה וכל. שו"ת תשובות והנהגות ג, תנה.

[13] שו"ת תשובות והנהגות ג, תעב.

[14] פתחי חושן שכירות ז, הערה טז, ד"ה ובזמננו; הרב פרופ' רון ש' קליינמן, "האם חוקי המדינה מחייבים כמנהג גם את מי שאינו מכיר אותם", תחומין לג, עמ' 88 ואילך.

[15] משנה בבא מציעא פכ ע"א; שולחן ערוך חו"מ שלא, ב; שו"ת אגרות משה חו"מ א, עה.