הסגת גבול בתום לב

שאלה

שני שכנים קנו כל אחד בית ומגרש. גבול המגרש ביניהם סומן ע"י מסלעה שבנה הקבלן. לאחר שנים עת אחד השכנים מתכנן להרחיב את ביתו, התברר כי המסלעה לא מוקמה בגבול שאמור להיות על פי התכנון בין המגרשים, אלא עמוק בתוך שטח  של זה שרוצה להרחיב. האם הפולש בתום לב צריך להחזיר את הקרקע שאינה שלו  או יכול להסתפק בפיצוי כספי?

תשובה

א. תקנת מריש הגזול בקרקע

במטלטלין גזולים חז"ל[1] תקנו את תקנת 'מריש הגזול'. אולם בקרקע, כתב הרמ"א[2] בשם הגאונים:

גזל קרקע ובנה עליה בניינים גדולים, צריך לסתור הכל ולהשיב קרקע לבעלים, דלא עשו תקנת השבים בקרקע

בטעם הדבר נאמרו חמש סיבות:

1. הרשב"א[3] כתב: 'בקרקע לא אמרינן שימכור זה את שלו וישחית את נחלתו'. כלומר, קרקע היא חשובה הרבה יותר ממטלטלין ומפני חשיבותה לא תקנו בה תקנת מריש הגזול[4].

2. הלבוש[5] כתב, שתקנת השבים נועדה כדי שהגזלן לא יעלים את הגזלה, אבל בקרקע שלא ניתן להעלים אותה לא נתקנה התקנה.

3. הסמ"ע[6] כתב: 'דכיון דהוא דבר קבוע ועומד הו"ל למידע דשל הנגזל הוא ולא היה לו לבנותו'.  לכאורה כוונתו היא, שאפילו אם גזל בתום לב, לא נאמרה בו תקנת מריש הגזול כיוון ששגגתו קרובה לפשיעה[7]. כי היה עליו לשים לב.

4. הט"ז[8] כתב שההבחנה בין קרקע למטלטלין היא שקרקע קיימת לעולם, ובסופו של דבר היא תחזור לבעליה, אבל מטלטלין עלולים להתקלקל ולא להגיע לידי השבה.

5. המבי"ט[9] סובר, שאיסור גזלת קרקע חמור יותר מאיסור גזלת מטלטלין, והראיה שהתורה חייבה על הסגת גבול בארץ ישראל לאו נוסף, ולכן אף חז"ל החמירו בגזלת קרקע ולא תיקנו בה את תקנת מריש הגזול.

ב. הסגת גבול בתום לב

לכאורה הנפקא מינא בין הטעמים השונים היא הסגת גבול בתום לב. לפי המבי"ט במקרה כזה אין איסור כל כך חמור, ואף בקרקע ניתן להמיר את השבת הגזילה בפיצוי כספי[10]. לעומת זאת לפי הטעמים האחרים אין מקום להבחין בין הסגת גבול במזיד ובין הסגת גבול בשוגג. ואכן המשנה למלך[11] חלק על המבי"ט, אך ערוך השולחן[12] פסק כמבי"ט, וכן הרב אריאל[13] נטה להכריע.

שער משפט[14] כתב לצדד בשיטת המבי"ט אך לא מטעמיה, אלא מצד החובה להציל את חברו מנזק גדול אף אם יגרם לו נזק קטן, מתנאי בית דין. דין זה תלוי במחלוקת ראשונים[15]. לכן במקרה בו ייגרם למסיג הגבול נזק גדול ואילו לבעל הקרקע נגרם נזק קטן, על בעל הקרקע לסייע לחברו בכך ולהסכים לפיצוי כספי. בערך ש"י[16] חולק על סברה זו.

ג. בניין שלם וקיר יחיד על קרקע גזולה

במקרה שלפנינו נראה יותר שלא נתקנה תקנת מריש הגזול. התקנה חלה במקרה בו המריש הוא חלק מדבר גדול יותר. אבל אם רק השביחו את המריש כמובן שלא נתקנה התקנה. בקרקע שעליה עצים ומסלעה נראה לומר שהקרקע רק מושבחת והיא לא הפכה להיות חלק מדבר מה גדול יותר ועל כן יש להשיב את הקרקע עצמה.

סברה נוספת לומר שבמקרה שלפנינו אין תקנת מריש הגזול היא שלא מצאנו בדברי האחרונים אלא מקרה של חלק קטן מהבניין שהיה על קרקע של השני, אבל אם מדובר על כל הבניין אין לנו ראיה שגם כך תיקנו[17]. ועל כן במקרה שלפנינו כיוון שכל המסלעה והעצים נבנו במקום לא להם יש להחזיר את המצב לקדמותו.

סיכום

א. במקרה של חלק קטן מבניין שנבנה על קרקע גזולה בתום לב אין להרוס את הבניין אלא יש לשלם פיצוי כספי.

ב. במקרה של בניין שלם או מסלעה ועצים בלבד, נראה שאין תקנת מריש הגזול.

ג. אם ההפסד שייגרם לפולש גדולה משווי הקרקע הרי שעל פי שער משפט, יש להסתפק בפיצוי כספי.

נערך ע"י עמוס ראבילו