[1]       בהגהות מרדכי קידושין, תקמד, כתב שמתווך דינו כפועל ולכן אין צורך במעשה קניין, וכן פסקו סמ"ע קפה, כו; נתיבות המשפט חידושים קפה, כ). אלא שהסכם עם פועל נכרת במעשה של תחילת עבודה (שולחן ערוך חו"מ שלג, א) ולכן נראה שהכוונה שדי בתחילת עבודה ואין צורך במעשה קניין נוסף. במקרה של מתווך העבודה היא בדיבור, ולכן די בכך שהמתווך מסר מידע ללקוח שהוביל להסכם .כך משמע מדברי קצות החושן רסד, ג: "אם לא שעשה השדכן פעולתו בדיבור בלי שום ביטול זמן", וכן מפתחי חושן שכירות יד, הערה ה ("אם לאחר שכבר שמע פרטי ההצעה אמר לו המחותן או הצד דע שלא אשלם לך שכר, אינו יכול לפטור עצמו בכך, שהרי למעשה כבר נתחייב לשלם אם יגמר הדבר").

[2]       נתיבות המשפט שלג, א.

[3]       שו"ת נודע ביהודה קמא, חושן משפט, ל; פתחי תשובה חו"מ שלג, ב.

[4]       שם. תשובות מיימוניות נזיקין סי' כב.

[5] הרב סיני לוי, פסק דין ארץ חמדה גזית 72059.

[6] כאמור לעיל מתווך הוא קבלן. לדעת הרמב"ן והרשב"א (בבא מציעא נו ע"ב) אין לקבלן דין אונאה. אך הרמב"ם (מכירה יג, יח) כתב: "נראה לי שהקבלן יש לו הונאה, כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד זה בעשרה זוזים, או לתפור חלוק זה בשני זוזים הרי זה יש לו הונייה, וכל אחד משניהם בין קבלן בין בעל הבגד חוזר לעולם כמוכר". כך נפסק גם בשולחן ערוך חו"מ רכז, לו. וראו גם ב"חוקי התורה – קבלנות".

         לגבי אונאת ממון בתיווך נחלקו הפוסקים. על פי תשובת מהר"ם המופיעה בתשובות מיימוניות (נזיקין, כב) שדכן שדרש סכום גבוה והסכימו לו, אין חייבים לשלם לו אלא שכר טרחתו (ולא השכר הגבוה). אמנם הוא מסתפק בנוגע לשדכן שאומנותו בכך. לכן הוא ממליץ שיעשו קניין סודר על הסכום הגבוה שהוסכם עליו ואז ההסכם יחייב. לעומת זאת המרדכי (בבא קמא, קעב) הביא גם את דברי רבנו שמחה שחייב לתת לשדכן כל מה שהתנה לתת לו, כיון שבשכר שדכנים רגילים לתת יותר מכדי טרחתם, וכן פסק ים של שלמה, בבא קמא י, לח.  

         הרמ"א (חו"מ רסד, ז) כתב "ובשדכנות אין לו אלא שכרו, אף על פי שהתנה עמו לתת לו הרבה". לפי שו"ת מהר"י בן לב א, ק, דין זה הוא בשדכן ולא במתווך, כיון שהשדכן עוסק במצווה וחובתו לשדך ללא תשלום, לעומת מתווך שעוסק בדבר הרשות וזכותו לדרוש כל סכום שירצה. אך הש"ך (חו"מ רסד, יד) סבר שהוא הדין במתווך, שאין לו אלא שכרו.

[7]       על פי המנהג.

[8]       בספר תיווך ושידוך כהלכה עמ' קב ואילך, מקבלים המחברים את החוק כמנהג המדינה. וראו גם פסקי דין ירושלים יג עמ' שלו ושסד.

[9]       פתחי חושן שכירות יד, ו.

[10]      פתחי חושן שכירות יד ז, הערה ח' ("פשוט בדברי הפוסקים ששדכן דומה לקבלן ואינו נוטל רק עבור גמר המלאכה, בין טרח הרבה ובין גמר הדבר בקלות"). וראו גם, שו"ת הרא"ש קה, א. בית יוסף (חו"מ קפה) כתב שמשמע מתשובת הרא"ש שאם חרף השתדלות המתווך, המוכר מסרב לחתום על ההסכם, עליו לשלם למתווך את דמי התיווך, אך ציין שמנהג העולם אינו כן. וכן כתב בספר משפט שלום (קפה, ו) שהרבה שדכנים יגעים לריק ומוציאים הרבה ואינם מצליחים ומפסידים טרחתם והוצאותיהם.

[11]      פתחי חושן שכירות יד, יא. ראו גם שו"ת שער אפרים קנ.

[12]      חקרי לב, חו"מ ב, קלו.

[13]      פתחי חושן שכירות יד, א.

[14]      שיעור דמי התיווך נקבע על ידי מנהג הסוחרים שבכל מקום (הלכות מתווכים עמ' קנח), וזה המנהג הפשוט שדמי התיווך תלויים בתוצאה של כריתת הסכם בין הצדדים ולא בטרחת המתווך.

[15] פתחי חושן שכירות, יד הערה ב.

[16] הרב יוסף כרמל, פסק דין ארץ חמדה גזית 70003 (ראו גם הרב יוסף כרמל והרב סיני לוי, "דמי תיווך שלא הוסכם עליהם מראש", תחומין לא עמ' 362-358); הרב סיני לוי, פסק דין ארץ חמדה גזית 73042; הרבנים שלמה אישון, אהרן כ"ץ וסיני לוי, פסק דין ארץ חמדה גזית 73131, סעיף ח. פסקי דין אלו מבוססים על דרישת הכתב המופיעה בחוק המתווכים, וקובעים שלחוק יש תכלית ראויה כדי למנוע סכסוכים ואי הבנות הנובעים מהעמימות שבדברים בעל פה בלבד. לפיכך הם פוטרים את הלקוח מדמי תיווך מלאים ומחייבים אותו בשיעור הנאתו בלבד.

         הצורך ברישיון תיווך - לגבי דרישת החוק שלמתווך יהיה רישיון לעסוק בתיווך קיימת אי בהירות. פסק דין ארץ חמדה גזית 70003 הנ"ל, עסק במתווך שאינו מקצועי, שמן הסתם לא היה לו רישיון. אך פסק הדין לא הביא עובדה זו כנימוק לשלול ממנו את הזכות לקבל דמי תיווך מלאים. בספר עטרת דבורה (חו"מ, לח) הביא את דברי שו"ת מים רבים (ד, כז) על מקום שהמתווכים היו רשומים ופורעים מס למלך, ופסק שאין לשלם לשדכן שאינו רשום את מלוא השכר אלא שמין לו את שכר טרחתו בלבד. אך בספר עטרת דבורה לא הכריע באופן ברור בעניין זה.

         בהתאם להוראות חוק המתווכים, בתי המשפט שוללים את הזכות לקבל דמי תיווך ממתווך שאין לו רישיון, אך קיימים גם מקרים יוצאי דופן. ראו למשל תא (ת"א) 4620-10-18 משה עזרא נ‘ משה בובליל, שם השופט חייב את הלקוח בתשלום דמי תיווך למתווך שלא שילם אגרת מתווכים במועד ולכן הרישיון שלו לא היה בתוקף. השופט ציין כי במקרים שבהם נשללו דמי התיווך ממתווך שפעל ללא רישיון בתוקף חשו בתי המשפט "בחוסר נוחות" הנוצרת מהדרישה לאכוף את החוק כלשונו על אף שהלקוח קיבל את השירות בגינו התחייב לשלם דמי תיווך.

         במקרה אחר בית המשפט קבע שלאדם שעסק בעסקת תיווך אקראית מגיע השכר המוסכם אע"פ שאין לו רישיון, כיוון שהוא אינו בגדר "עוסק בתיווך" (ע"א (מחוזי – ת"א) 3252/05 טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים).

[17] שו"ע ורמ"א חו"מ שלט, י.

[18]      ע"פ שו"ע, חו"מ שלט ו ("שהקבלנות היא כשכירות לפורעו בזמנו", וכבר כתבנו שהזמן בו המתווך גמר את פעולתו הוא כאשר הצדדים מתקשרים בהסכם).

[19] שו"ע חו"מ שלט ב; ו; חוקי התורה: קבלנות, סעיף 13(3).

[20] פתחי חושן שכירות יד, הערה י, ד"ה ובעיקר.

[21] רמ"א על שולחן ערוך חו"מ קפה ו. ראו גם: שו"ת נודע ביהודה תניינא, חלק חו"מ סימן לו. פתחי חושן שכירות, עמ' שלו כתב שחלוקת השכר תלויה במנהג המקום, ובזמננו נהוג לתת שליש למתחיל ושני שליש לגומר, וראוי לדיין להתחשב גם בטרחה של המתווך. נחלקו דייני בית הדין ארץ חמדה בפסק דין 76102 כאשר הציע המתווך עסקה לאחד הצדדים, והצדדים הביאו בעצמם את העסקה לידי גמר, האם המתווך יקבל את מלוא דמי התיווך או שמא יקבל חלק מדמי התיווך בלבד.