חוות דעת

בעניין

הצעת חוק זכות יוצרים (תיקון מספר 5), התשע"ח–2017, ממשלתי 1164

הרב עמנואל נהון

1.      תקציר והמלצה

חוק זכויות יוצרים התשס"ח-2007 (להלן: החוק) הסדיר את זכות היוצרים. אמנם, בצל הטכנולוגיות החדשות, חוק זה אינו מסדיר באופן מלא את הזכות של היוצרים, ועל כן מוצע לתקנו. הצעת החוק כוללת שלושה סעיפים מרכזיים:

א. איסור על הנגשה באינטרנט של תוכן שנעשה בו הפרה של זכויות יוצרים, גם ללא העתקה בפועל.

ב. צו מניעה לצד ג' - כגון ספק אינטרנט - למנוע גישה לאתר מפר זכויות יוצרים.

ג. צו לחשיפת זהות המפר.   

מסקנות הסקירה היא שהצעת החוק עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט העברי:

א. ראוי לאסור גם פגיעה עקיפה, הן מן הטעם שיש להגן על הזכות של היוצרים והן מן הטעם של טובת הציבור.

ב.  ראוי לאפשר לבית המשפט להוציא צו מניעה לצד ג', הן על בסיס המודל של ה'חרם' שהיה נהוג בקהילות, והן על בסיס הכלל ש"לא העכבר הוא הגנב אלא החור הוא הגנב".

ג. ראוי לאפשר לבית המשפט להוציא צו לגילוי זהותו של המפר, שכן, על אף הכללים המחמירים שנוקט המשפט העברי ביחס לכללי לשון הרע, ככל שהוא נועד למימוש זכות התביעה בערכאות שיפוטיות, ישנה חובה על כל אדם לעזור לכך. 

להלן הנימוקים לקביעות אלה.

2.      מקורות לזכויות יוצרים במשפט העברי

אקדים ונאמר כי סוגיית זכויות היוצרים נידונה על ידי פוסקי הלכה מאז המצאת הדפוס, וסוגיה זו זכתה להתפתחות ענפה על ידי רבנים ומשפטנים בעת החדשה[1]. עם זאת, ההתקדמות הטכנולוגית מביאה לפתחינו גם שאלות חדשות שטרם נידונו.   

טרם נבוא לבחון את פרטי הצעת החוק, אבקש לסקור בקצרה את עיקרי המקורות שעל פיהם כתבו הפוסקים שיש לאסור הפרה של זכויות יוצרים.

א. מובא בתלמוד[2]:

עני מהפך בחררה [=עוגה אפויה על גחלים] ובא אחר ונטלה הימנו, מאי? אמר ליה: נקרא רשע.

ומפרש רש"י[3]: "מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעל הבית". כלומר, העני עדיין לא זכה באותה חררה, ולמרות זאת אסור לאדם אחר לנסות ולהשיג אותה במקומו. ואם עשה כן, נקרא רשע, "שיורד לחיי חבירו[4]".

מכאן ניתן ללמוד כי הגורם לכך שחברו לא יוכל להרוויח מדבר שהיה עומד להיות שלו, נקרא רשע. ומכאן יש שלמדו שהמדפיס ספר שחברו תכנן להדפיסו נקרא רשע.

ב. עוד מובא בתלמוד בהקשר דומה[5]:

מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג; וכמה? אמר רבה בר רב הונא: עד פרסה! שאני דגים, דיהבי סייארא.

כאשר הדייג מצא את החור של הדג, ונותן מזון בתוך ריצתו של הדג, כדי לתפוס אותו ברשתו, אסור לשאר הדייגים לקדם אותו ולשים מזון במקום ההוא. התלמוד מסביר שהלכה זו היא דווקא בדגים, כי הם "יהבי סייארא". רש"י מפרש זאת כך[6]:

נותנין עין בהבטם להיות נוהגים לרוץ למקום שראו שם מזונות הילכך כיון שהכיר זה חורו ונתן מזונות בתוך מלא ריצתו בטוח הוא שילכדנו דהוי ליה כמאן דמטא לידיה [=שזה כמי שהגיע כבר לידו] ונמצא חבירו מזיקו.

למרות שאין הדייג זוכה בדג בעצם כך שמצא את החור שלו ונתן מזון במלא ריצתו, אסור לצוד דג זה, מכיוון שבטוח שילכוד הדייג את הדג, וכאילו כבר הגיע הדג לידו וחברו מזיקו. מכאן ניתן ללמוד שיש לאסור לעשות שימוש בדבר שבטוח חברו שיזכה בו, כגון זכות שיש לו על יצירתו שלו.

בדומה למקור זה, יש מן האחרונים הסוברים שיש איסור גזל ביצירה של אדם[7].

ג. התלמוד מזכיר מחלוקת אמוראים ביחס לשאלה אם מותר לאדם להתחרות במוכר שפועל כבר בעיר מסוימת[8]. אמנם רוב הפוסקים פסקו כדעה שלא ניתן למנוע מאדם לבוא ולהתחרות עם חברו, בכפוף למספר תנאים, אך יש פוסקים הסוברים שניתן למנוע ממנו לפתוח חנות נוספת של מוצרים דומים, אם הדבר יזיק לפרנסתו בצורה ברורה ('פסיק לחיותיה'). הרמ"א ביקש ללמוד מסוגיה זו שניתן למנוע מאדם להדפיס ספר כאשר אדם אחר כבר התחיל בהדפסת ספר דומה והשקיע בכך סכום גדולים[9]. אמנם יש מי שהעיר על פסיקה זו[10].

ד.בספר  פרשת מרדכי כותב, שראוי להגן על עמל היוצר משום תקנת המדפיסים עצמם:

"ונראה שראו [אותם חכמים שגזרו חרם על המדפיסים] לעשות כן על דרך דאיתא בפרק קמא דבבא בתרא [ח ע"ב] דרשאים בני אומנות אחת להסיע על קיצתן וכמבואר ב[טור ושולחן ערוך, חו"מ] סימן רלא, ואמדו חכמים דעת המדפיסים כולם, דניחא להו בהך חרם דהיום הוא רווחא להאי ולמחר ולזמן אחר יהיה רווחא לאחר שידפיס גם כן ואז יעכב על זולתו בכח החרם הנ"ל"[11].

ה. החתם סופר[12] מונה בין הנימוקים שלו גם נימוק לטובת כלל הציבור: "שארי ספרי תלמוד בודאי אתי לאתרשולי [=יבואו להתרשל] ומי ידפיס, ויהיה קרוב להפסד ורחוק מן השכר ולא יהיו ספרים מצוי לעוסקי תורה על כן ראוי היה לגדור גדר ואפילו לא יהיה מן הדין". וכך נקט גם הרב חיים דוד הלוי[13]: "מעיקר הדין אין שום זכות לאדם שהדפיס ספר קדמון כש"ס או רמב"ם וכדומה למנוע אחרים מלהדפיסו, אלא משום טובת הכלל גזרו למנוע זאת עד זמן מסויים או עד שימכור ספריו".

ו. בשו"ת נודע ביהודה[14] קבע, שבעל דפוס שהשתמש בסידור האותיות לדפוס שהזמין אחר, חייב לשלם משום נהנה: "לכן חייב שמעון לשלם כל שנהנה מסידור האותיות לפי חלקו כל אחד לפי מספר מה שמדפיס".

בעקבות זאת, כתב הרב זלמן נ. גולדברג[15] שמי שנהנה מיצירה של אדם ללא רשותו חייב לשלם לו.

3.      מעמדם ההלכתי של חוקים המגנים על זכויות יוצרים

רבים מן הפוסקים מבססים את האיסור לשימוש ביצירה על החוק האזרחי.

הרב עובדיה יוסף סבור[16], שהאיסור מבוסס בין היתר גם על חוק המדינה, על פי הכלל "דינא דמלכותא – דינא":

שלום וברכה וישע רב. אודות שאלתו אם יש דין ירושה לבנים אשר אביהם חיבר חיבורים בדברי תורה, שיוכלו לאסור על כל אדם הדפסת החיבורים בלי רשותם, משום השגת גבול, או דילמא כיון דקי"ל (נדרים לז א) מה אני בחנם אף אתם בחנם, אין ליורשים זכות לעכב הדפסת החיבורים ולמנוע הפצתם...

ועכ"פ לדינא פשט המנהג לאסור הן מדינא דמלכותא, והן על פי גזירת והסכמת המחברים, והרבנים המסכימים לחיבור.

הרב אברהם כהן כתב[17], שיש איסור בדבר, על בסיס "תקנת בני האומנות", כלומר תקנה שקבעו העוסקים בתחום.

זו גם המסקנה של שו"ת משפטי ארץ[18]. 

4.      סעיף 3 להצעת החוק – פגיעה עקיפה

א. הצעת החוק

סעיף 48 לחוק קובע: "העושה אחת מהפעולות האלה בעותק מפר של יצירה, מפר את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר...". ממילא, דינו יהיה כדין מפר זכות יוצרים (וצפוי לעונשים הקבועים בחוק). החוק מונה פעולות כגון מכירה של עותק מפר, או הפצה בהיקף מסחרי. הסעיף קובע שנדרש יסוד נפשי של ידיעה בפועל או ידיעה קונסטרוקטיבית (היה עליו לדעת) שמדובר בעותק מפר.

בהצעת החוק, מוצע להוסיף סעיף כדי לאסור על הפעולות הנזכרות בסעיף הנ"ל לא רק ביחס לעותק המפר, אלא גם ביחס ליצירות שהועמדו ברשת אינטרנט תוך הפרה של זכויות יוצרים. לשון אחר: הסעיף בא להטיל אחריות גם על אדם שלא העתיק יצירה, אך גרם במעשיו לכך שהיצירה תעמוד לרשות הציבור – תוך הפרת זכויות היוצרים. וזה לשון הצעת החוק[19]:   

הועמדה יצירה שיש בה זכות יוצרים לרשות הציבור... באופן שמהווה הפרה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור... ועשה אדם, על דרך עיסוק, פעולה שיש בה כדי להקל על הגישה של הציבור ליצירה שהועמדה בהפרה או להרחיב את הגישה של הציבור אליה, במטרה להפיק רווח... מפר הוא בכך את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה ידע או היה עליו לדעת כי היצירה הועמדה בהפרה...

בדברי ההסבר נכתב:

כאמור, סעיף 48 לחוק עניינו רק בפעולות המתבצעות לגבי עותק מפר של יצירה, קרי עותק שבעשייתו הופרה זכות היוצרים להעתקה. ואולם כיום, בניגוד לעבר, אין עוד הכרח ביצירת עותק של היצירה לצורך הפצת יצירות באופן המוני. הפגיעה בזכות היוצרים מושגת כאמור באמצעות ביצוע פעולות אחרות דוגמת העמדה לרשות הציבור ולא בהכרח תוך יצירת עותק. מבחינה מהותית מדובר בפעולה דומה והנזק שנגרם לבעל זכות היוצרים ממנה דומה.

ב. עמדת המשפט העברי

לאור האמור, נראה שאין להבדיל בין הפצה של עותק מפר, ובין הנגשה לציבור של יצירה שהועמדה לציבור תוך כדי הפרה. על אף שעל פי דיני הנזיקין, רב ההבדל בין אדם שמזיק בצורה ישירה לחברו ובין אדם שגורם לכך שחברו יינזק על ידי אחרים, בנוגע לזכויות יוצרים, אין להבדיל בין פגיעה ישירה לבין פגיעה עקיפה, ואת שניהם ראוי לאסור. ולהיפך, העלאה למרשתת גורמת להפרה המונית של זכות היוצר ויש להעניש עליה בחומרה

כפי שהזכרנו לעיל, מירב המקורות מצביעים על דאגה ליוצר (אם להוצאותיו ואם לפרנסתו) ולא על מעשה גזלה. לאור זאת, אין משמעות איך היוצר מפסיד מן ההפרה של זכויותיו, אם בדרך ישירה או עקיפה. גם שיקולים נוספים שהוזכרו על ידי הפוסקים כגון טובת הכלל, מובילים למסקנה כי כל פגיעה ביוצר המונעת ממנו הנאה מעמלו ראויה להגנה, ואין להבדיל בין מי שיוצר עותק ובין מי שמנגיש את היצירה באופן שתפגע ביוצר.

5.      סעיף 4 להצעת החוק – צו מניעה לצד ג'

א. הצעת החוק

סעיף 53 לחוק קובע: "בתביעה בשל הפרת זכות יוצרים זכאי התובע לסעד בדרך של צו מניעה, אלא אם כן מצא בית המשפט כי קיימים טעמים המצדיקים שלא להורות כן". בדברי ההסבר מובא שהסעיף שותק בנוגע לאפשרות לבקש צו מניעה מצד ג' שאינו הנתבע בשל הפרת זכויות יוצרים, ומה השיקולים שעל בית המשפט לשקול. בהפרת זכויות יוצרים באינטרנט, שאלה זו עולה משום שלעתים קרובות לא ניתן לדעת מי הגורם שהעלה את היצירה לאתר האינטרנט ובכך הפר את זכויות היוצרים, והדרך היעילה להפסיק את ההפרה בפועל היא על ידי פנייה לגורמי ביניים שביכולתם למנוע גישה לתכנים מסוימים באינטרנט. האם מוסמך בית המשפט להורות על צו מניעה, למרות שאותם גורמי ביניים אינם אחראים להפרה של הזכויות? הצעת החוק מבקשת לקבוע הליך שבו יוכל בעל הזכות לדרוש צו מניעה, ואשר מאזן בין זכות היוצרים מחד ובין האינטרס של הספקיות, גורמים נוספים, והאינטרס הציבורי, מאידך.

על פי הצעת החוק, לבית המשפט המחוזי תוקנה סמכות לתת צו מניעה לספק אינטרנט, למנוע גישה לאתר שיש בו תוכן מפר זכויות יוצרים. מניעת הגישה יכול שתהיה חלקית ויכול שתהיה מלאה.

ב. עמדת המשפט העברי

גם לפי המשפט העברי, נראה שניתן להפנות צו מניעה כלפי צד ג', במקום בו צו המופנה כלפי המפר לא יהיה אפקטיבי.

ניתן להצביע על דמיון רב בין החרמות שנעשו על ידי גדולי הדורות, המורות שלא לקנות ספרים ממי שהדפיסם שלא ברשות[20], ובין הצו מניעה המוזכר בהצעת החוק. החרם מופנה לכלל הציבור (הקונים), כלומר צד ג', שאינו המפר. כפי שהוסבר לעיל, האינטרס הוא הן של כלל היוצרים והן של הציבור עצמו. 

זאת ועוד. נראה שניתן ללמוד על שאלה זו מן העקרון התלמודי: "לאו עכברא גנב אלא חורא גנב [=אין העכבר גנב, אלא החור גנב]", לפיו יש להעניש את מי שמאפשר את הגניבה ולא את הגונב עצמו[21]. התלמוד דן במוכר וקונה, שביצעו עסקה אסורה. לאחר התלבטות את מי עדיף לקנוס, האם העכבר (המוכר) או החור (הקונה), מגיע התלמוד למסקנה שעדיף לקנוס את הקונה, משום שאצלו נמצא האיסור.

מן התלמוד עולה אם כן, ששיקול מרכזי לאכיפה הוא האם ניתן לאכוף. כאשר לא ניתן לאכוף על המוכר, נאכוף על הקונה. כמו כן, קונסים את מי שהאיסור נמצא אצלו בפועל.

על סמך סוגיה זו פסק השולחן ערוך[22]:

אסור לקנות מהגנב החפץ שגנב, ועון גדול הוא, שהרי מחזיק ידי עוברי עבירה וגורם לו לגנוב גנבות אחרות; שאם לא ימצא לוקח, אינו גונב.

אמנם, בכל הנוגע לזכויות יוצרים, אין הציבור ולא אתרי האינטרנט גנבים ולא קונים ממנו בצורה ישירה. אך, אין להתעלם מכך שאם לא יוכלו אותם מפרים, או לכל הפחות יקשה עליהם, לפרסם את דבריהם באתרים שונים, לא יעסקו בכך יותר. כך שההיגיון העומד בבסיס הצעת החוק הוא ההיגיון העומד בבסיס דברי התלמוד: "אין העכבר גנב, אלא החור גנב", ו"מסתבר, היכן שנמצא האיסור, שם קונסים".

מן המקובץ עולה שהצעת החוק תואמת את המשפט העברי, ובמקום בו לא ניתן למנוע הפרה על ידי צו המופנה למפר עצמו, ניתן להפנות צו זה לאתר בו מתבצעת ההפרה.

6.      סעיף 5 להצעת החוק – חשיפת זהות מפר

א. הצעת החוק

הצעת החוק מבקשת לקבוע כי אדם הטוען שהופרה זכות יוצרים כלפיו על פי חוק, וזהותו של המפר אינה ידועה לו, יוכל לבקש מבית המשפט לפנות למשיב ולגלות פרטי מידע על עושה הפעולה, על מנת לגלות את זהותו ולהגיש תביעה נגדו בשל אותה הפרה.

ב. עמדת המשפט העברי

מן ההיבט של המשפט העברי נצטט מדבריו של עו"ד ירון אונגר[23]:

שאלה בעניין חובתו של אדם לחשוף את זהותו של מעוול הופנתה לרב מנשה קליין, מפוסקי זמננו. השאלה עסקה בתלמיד שהזיק לרכוש של מוסד ציבורי וחברו יודע על כך. השואל ביקש לדעת, האם עליו לספר למנהלי המוסד את זהותו של המזיק לרכוש המוסד, או שמא, חשיפת זהותו של המעוול תיחשב כרכילות[24]?

בדבריו, דן הרב קליין בסוגיה התלמודית[25] העוסקת בחובה למסור עדות בפני בית דין, חובה שמקורה בפסוק "אם לוא יגיד ונשא עוונו" (ויקרא ה, א). הסוגיה קובעת שגם אדם יחיד היה עד לאירוע שבו עוסקת העדות, חייב להעיד על הידוע לו. זאת, על אף שבהתאם לדיני הראיות של המשפט העברי, אין בעדות של עד אחד בלבד כדי לחייב את הנתבע בדין. הסיבה לכך היא, שעדותו של עד אחד מספיקה כדי לחייב את מי שמעידים כנגדו לאמת את טענותיו בשבועה, ומאחר שייתכן שהנתבע יירתע מן השבועה ויעדיף להודות, הרי שיש תועלת בעדות זו, ולכן יש חובה למוסרה בפני בית הדין. 

מסוגיה זו לומד הרב קליין עיקרון כללי, ולפיו, כל אימת שניתן לעשות שימוש בעדות כדי להביא לפיצוי הנפגע, מוטלת על מי שיכול להעיד חובה למסור את עדותו בפני הערכאה המוסמכת לדון בדבר. 

בהתאם לעיקרון זה הוא הורה, שעל מי שיודע את זהותו של המעוול מוטלת חובה למסור את המידע המצוי בידיו לערכאה המוסמכת על מנת לאפשר לנפגע להגן על זכויותיו, ואין בכך משום לשון הרע, רכילות או הפרה של חובת הסודיות. 

יחד עם זאת, מן הראוי להעיר שהמשפט העברי מכיר בכך שלעיתים, מן הראוי להקריב את עניינו של היחיד לשם הגשמת יעדים חברתיים, ובהתאם לכך, לקבוע שראיות מסוימות ייחשבו כראיות חסויות, שלא ייחשפו בפני בית הדין, משום שחשיפתן עלולה לפגוע בערך חברתי[26].

לאור דברים אלו נראה שיש לתמוך בהצעת החוק שתעזור לגלות את זהותו של מפר זכות יוצרים, ותאפשר לנפגע לתבוע את שלו.