אורות החושן: דיני הרכב - הספר לקראת הדפסה
פרק ב: קניית הרכב
ב. ד. פיצוי מוסכם בהסכם
לסעיף הקודם 
חשוב לשים לב, לגבי כל אחד מהסכמים אלה שנמנו בסעיפים הקודמים, כי מעבר לסעיפי מכר הרכב, הם אף כוללים בדרך כלל סעיפים סטנדרטיים נוספים. על הצדדים לתת את הדעת שסעיפים אלה מנוסחים על פי ההלכה. נסקור כעת סוגי סעיפים אלה, ונדגיש את הפרטים שיש לשים לב אליהם בעת ניסוחם.
סעיף הפיצוי המוסכם הוא סעיף מקובל בחוזים[1]. משמעו כי אחד הצדדים מתחייב שאם יפר את ההסכם הוא מתחייב לשלם פיצוי קבוע ומוסכם לצד שנפגע עקב ההפרה, ללא צורך בהוכחת גובה הנזק שנגרם. יתרונו של פיצוי מוסכם על פני תביעת פיצויים ישירה הוא ההימנעות מהצורך בהוכחת הנזק, אופיו[2] והערכתו המדויקת[3].
לדעת רוב הפוסקים, סעיף זה תקף כל עוד הפיצוי המוסכם תואם את מידת הפגיעה שעשויה להיגרם עקב ההפרה של ההסכם[4]. אולם, כאשר הפיצויים המוסכמים מוגזמים ביחס לנזק שעשוי להיגרם, אין להתחייבות לשלמם תוקף הלכתי[5] שכן היא מוגדרת כ"אסמכתא", כלומר התחייבות שאין בה את גמירות הדעת הנדרשת[6].
אמנם, ישנם פוסקים הסבורים שכיום יש להעניק תוקף לסעיף פיצוי מוסכם גם כאשר מדובר בפיצוי החורג באופן ניכר משיעור הנזק שנגרם עקב ההפרה[7]. יש מהם שנימקו את תוקפו של הסעיף בכך שזהו המנהג המקובל[8], יש שכתבו שלחוק המאפשר פיצויים מעין אלה יש תוקף הלכתי בשל התועלת שלו לחיי המסחר והכלכלה[9]. ויש שכתבו שמכיוון שמקובל שהחיוב בפיצוי נתון לשיקול דעת שיפוטי והערכאה שדנה בעניין רשאית להפחית את הפיצוי, די בכך בכדי לפתור את בעיית אסמכתא[10].
אולם, פוסקים רבים סוברים, כאמור, שבפיצויים מוסכמים החורגים באופן ניכר משיעור הנזק שנגרם, קיימת בעיית אסמכתא[11]. לשיטתם, העובדה שבתי המשפט אינם מקבלים התחייבות זו כמוחלטת ורשאים להפחית את סכום החיוב, דווקא פוגעת בגמירות הדעת של הצדדים[12].
לפיכך, על צדדים להסכם המבקשים לכלול בו סעיף פיצויים מוסכמים, וליהנות ממידה של ודאות לגבי אפשרות מימוש סעיף זה במקרה של הפרת החוזה, להקפיד שלא להפריז בגובה הפיצויים, ולקבוע סכום סביר ביחס לשיעור הנזק שעשוי להיגרם בעקבות הפרה של החוזה. בנוסף, מומלץ לצדדים להוסיף להסכם סעיף בנוסח הבא:
הצדדים מודים שביצעו מעשה קנין המועיל על התחייבויות הסכם זה מעכשיו[13], בבית דין חשוב[14], באופן שאין בו אסמכתא.
סעיף זה פותר את בעיית האסמכתא במקרה שקיימת, ויובהר כי אין צורך לבצע בפועל את הפעולות הנזכרות בו. יוער, כי ככלל, מומלץ לשבץ סעיף זה בכל חוזה, שכן ישנם פוסקים הסבורים כי בעיית אסמכתא רחבה עוד יותר מזו שצוין בפרק זה, והיא עלולה להתעורר גם בתנאים עתידיים נוספים הכלולים בחוזה[15].
[1] על פי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א.
[2] אם הנזק נגרם כתוצאה ממחדל ולא מפעולה הוא עשוי להיחשב "גרמא", וסעיף הפיצויים המוסכמים פוטר את הנפגע מלהוכיח כי ניזוק באופן ישיר כתוצאה מההפרה. ראו חידושי הר"ן בבא מציעא קד ע"א, ד"ה רבי מאיר; ולפי זה.
[3] שו"ת מהרי"ק, קצד.
[4] משנה בבא מציעא ט, ג; רמב"ם שכירות ח, יג; שולחן ערוך חו"מ שכח, ב.
[5] בבא מציעא קד ע"ב. רמב"ם שכירות ח, יג; שולחן ערוך חו"מ שכח, ב. יש להעיר כי במידה שהפיצויים המוסכמים חורגים באופן בלתי סביר ממה שהיה ניתן להעריך (בעת חתימת ההסכם) שעשויה להיות תוצאה מסתברת של ההפרה, הם לא יקבלו תוקף אוטומטי גם לפי החוק, ובית המשפט עשוי להפחיתם לפי שיקול דעתו (סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות)), שכן גם המחוקק חשש לכך שהם נעשו ללא גמירות הדעת הנדרשת – ראה פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' נילי כהן, חוזים, א, עמ' 130.
[6] בהגדרת אסמכתא נחלקו הפוסקים: לדעת הרמב"ם מכירה יא, ב, ו; שולחן ערוך חו"מ רז, ב; יג, אסמכתא היא כל התחייבות עתידית, מותנית, למעט כזו המשקפת את המציאות העתידית, כגון בהתחייבות לפיצויים מוסכמים סבירים שחלה באופן מידי.
לעומת זאת לדעת התוספות סנהדרין כד ע"ב, ד"ה כל; רמ"א חו"מ רז, יג, הבעיה באסמכתא אינה עצם ההתחייבות המותנית אלא בתוכן התנאי וההתחייבות, ואם התנאי נמצא בשליטתו החלקית של המתחייב, או שההתחייבות בלתי סבירה בנסיבות העניין תוגדר ההתחייבות כאסמכתא. להרחבה ראו אנציקלופדיה תלמודית, ב, ערך "אסמכתא", עמ' קח‑קטו; ברכיהו ליפשיץ, אסמכתא, ירושלים תשמ"ח.
[7] להרחבה ולסקירת העמדות השונות בבתי הדין, ראו: הרב פרופ' רון קליינמן, "תוקפם ההלכתי של חוזה בכתב, זכרון דברים וסעיף פיצויים מוסכמים", משפטי ארץ ד: חוזים ודיניהם, עמ' 126 ואילך.
[8] לדעת הר"ש, מובא בתוספות בבא מציעא סו ע"א, ד"ה ומניומי; רמ"א חו"מ רז, טז, יש להעניק תוקף לקנסות שהצדדים מקבלים על עצמם במקרה של ביטול שידוכין. אחד הנימוקים לכך הוא מנהג העולם ודמיון ההתחייבות למעשה קניין המקובל בשוק – סיטומתא (ראו בעניין זה לעיל סעיף א). לעומת זאת לדעת הרמב"ם מכירה יא, יח; וכן לדעת שולחן ערוך, שם, אין תוקף לקנסות בהקשר זה ולא די במנהג העולם לפתרון בעיית אסמכתא. וראו פסקי דין רבניים ה, עמ' 258, שם הכריע בית הדין ברוב (הרב אלישיב והרב הדאיה לעומת הרב ז'ולטי) שמנהג העולם עשוי לפתור את בעיית אסמכתא גם בהקשרים אחרים.
[9] הרב הרצוג, פסקים וכתבים ט, נט, עמ' ריט-רכ. אם כי נמנע מלהכריע בשאלה זו.
[10] פס"ד ארץ חמדה גזית 74005-2, סע' י, פסקה ע.
[11] עמק המשפט, א, עמ' רס-רסא; שו"ת מנחת יצחק ו, קע, אותיות כ, כג; הרב אוריאל לביא, עטרת דבורה, ב, חו"מ, עמ' 895 ואילך. לדבריו זוהי העמדה המקובלת בכל בתי הדין הרבניים ובכללם בית הדין הרבני הגדול.
[12] הרב אוריאל לביא, שם, עמ' 897 לדבריו התערבות זו של בית המשפט מחריפה את בעיית גמירות הדעת ואף שוללת את הטענה כי מנהג העולם הוא לקיים התחייבות בפיצויים מוסכמים גם כאשר הם חורגים באופן ניכר מהנזק שנגרם בפועל.
[13] בבא מציעא סו ע"א; רמב"ם מכירה יא, ז; שולחן ערוך חו"מ רז, יד.
[14] נדרים כז ע"א; תוספות בבא מציעא סו ע"א, ד"ה ומניומי; רמ"א חו"מ רז, יד-טו.
[15] לפי שיטת הרמב"ם מכירה יא, ב, ו, ושולחן ערוך חו"מ רז, ב; יג הנזכרת לעיל (הערה 139).