חוזה קבלני לביצוע עבודות בנייה: מאמר וחוזה מבואר

סיכום ומדריך הלכתי מעשי לדיני קבלן בניין

1. הגדרת קבלן ודיניו

1. קבלן הוא מי שהתחייב כלפי מזמין להגיע לתוצר מסוים, ולמזמין אין שליטה על ניהול זמנו. לעומת זאת, עובד הוא מי שלמעסיק יש שליטה על ניהול הזמן שבו הוא עובד.
2. לעובד ישנן זכויות שמטרתן להגן על חירותו ולמנוע מצב שבו הוא יועסק כ"עבד", זכויות אלה אינן ניתנות לקבלן.
3. מעמדו הבסיסי של קבלן בניין הוא כשל קבלן ולא של כעובד, כיוון שהוא מתחייב להגיע לתוצר מוסכם בזמן מסוים ואינו מקבל שכר לפי שעות העבודה. גם אם לא נקבע מועד לסיום העבודה על קבלן הבניין להשלים את המלאכה בזמן סביר כפי המקובל.
4. יש בהסכם עם קבלן בניין גם מרכיב של מכירה וקנייה לגבי חומרי הבנייה, ולכך יש משמעויות הלכתיות כמבואר בהמשך.
5. ההתחייבות של המזמין כלפי קבלן הבניין היא לשלם את שכרו, אין לו חובה לאפשר לקבלן לבצע את העבודה.
6. מועד חיוב תשלום המזמין בקבלנות הוא רק במסירה, אולם בקבלן בניין כיוון שהעבודה נעשית על קרקע של המזמין, ממילא ניתן (וכך מקובל) לבצע את המסירה בסיום כל אחד משלבי הבנייה, ואז יש לשלם.
7. התשלום של המזמין עבור החומרים יכול שיתבצע בעת ההזמנה שלהם או בעת סיום שלב הבנייה.
8. חוזה קבלנות נכרת בהתחלת העבודה על ידי הקבלן או פועליו. ניתן גם לחתום על חוזה בכתב שמהווה "מעשה קניין נוסף", אשר לו השלכות על דיני קבלן כפי שיפורט בהמשך.

2. פיקוח וקנסות

1. ישנם תנאים הנוגעים לזמן או לצורת עבודה המחייבים קבלן שאינם פוגעים בחירות הקבלן ובהגדרת ההסכם כקבלנות. אולם, פיקוח הדוק מדי יהפוך את הקבלן לעובד, ולכך משמעות הלכתית רבה.
2. ניתן לקבוע בהסכם קבלנות בניין מועד לסיום העבודה, אולם אין לקבוע ולפקח על שעות עבודה מדויקות (פיקוח המאפיין עובד).
3. בהמשך לאמור בס"ק הקודם ניתן לקבוע בחוזה קנס על קבלן בניין במקרה של איחור במסירה. כמו גם במקרה שקבלן לא עבד במשך כמה ימים, כיוון שהקנס נועד למנוע איחור במסירה.
4. תנאי בחוזה קבלנות המאפשר פיקוח על איכות התוצאה – אפשרי, אולם אין לקבוע פיקוח ששולט בקבלן כיצד לפעול בכל שלב ושלב, ואין להורות לו כיצד לנהל את העבודה.
5. למעשה יש להגביל את זכות הפיקוח לשלושה מרכיבים: א) איסוף ראיות מהשטח כדי לדעת האם הקבלן גרם נזק שלא יהיה גלוי בשלבים מתקדמים יותר. ב) מניעת ביצוע לקוי, שתוצאותיו יצריכו תיקון, וודאי שניתן לפקח באופן שנועד למנוע בעיות שלא יהיו ניתנות לתיקון (כגון יציקה עקומה). ג) מעקב וקנסות כדי למנוע מראש אי עמידה במועד המסירה.

3. תרופות על הפרת חוזה קבלנות בניין – מבוא

1. בנוגע לתרופות על הפרת חוזה יש הבחנה בין שלושה שלבים שונים של כריתת החוזה: א) כאשר הוסכמו דברים בעל פה אך לא נכרת חוזה, ב) כאשר נכרת חוזה בתחילת עבודתו של קבלן הבניין (זאת, ע"פ העיקרון ההלכתי שחוזה נכרת רק במעשה קניין), ג) כאשר בוצע מעשה קניין נוסף (כגון חתימת חוזה כתוב).
2. לכל הפרה ישנן שלוש תרופות אפשריות: א) ביטול החוזה, ב) פיצוי על הפרת החוזה, ג) אכיפה – כפייה על השלמת החוזה.
3. אכיפת החוזה כלפי המזמין משמעה חיובו בתשלום השכר בלבד, ואין המזמין חייב לתת לקבלן הבניין לבצע את העבודה. לגבי אכיפת חוזה על קבלן הבניין הדבר נתון במחלוקת אחרונים. אולם, למעשה לא מומלץ לכפות על אדם לעשות דבר לא רצוי שיוליד בהכרח בעיות נוספות בעתיד, ולכן למעשה נקטנו בחוזה שבמקרה שיש אכיפה החיוב הוא תשלום כספי.

4. סעדים על הפרת חוזה מצדו של המזמין – איחור בתשלומים

1. במקרה בו המזמין אינו משלם במועד, קבלן הבניין יכול לבחור בין שתי אפשרויות: א. עצירת העסקה וקבלת תשלום על מה שסוכם עמו על כלל העבודה בניכוי עלות השלמת העבודה, או תשלום על החלק שבוצע – הגבוה מבין שניהם. ב. לבטל את העסקה כולה, שמשמעה, קבלת תשלום על מה שבוצע לפי שווי העבודה המקובל בשוק (במקרה שהוא גבוה מהמחיר שסוכּם).
2. הדעת נותנת שביטול החוזה מחמת איחור קטן מצריך התראה.
3. אם קבלן הבניין לא דורש את התשלום במועד הוא מגלה דעתו שברצונו להמשיך לעבוד למרות העיכוב, והחוב נעשה כמלווה אותו הוא זכאי לתבוע בהמשך.
4. קבלן בניין יכול לדרוש ארכה לסיום העבודה בהתאם למשך האיחור בתשלום, אולם, ללא דרישה מפורשת הוא לא יהיה זכאי לארכה.

5. סעדים על הפרת חוזה מצדו של המזמין – הפסקת החוזה

1. לפני כריתת חוזה – כאשר מזמין הפסיק את החוזה וסילק את קבלן הבניין לאחר סיכום בעל פה ולפני תחילת עבודה – לא ניתן לאכוף את החוזה (כיוון שזה לא נכרת), אולם, יש לקבלן "תרעומת" על המזמין (כאשר יש מחלוקת האם משמעותה ביקורת מוסרית) ללא פיצוי כספי.
2. כאשר מחמת הסיכום עם המזמין קבלן הבניין הפסיד עבודה אחרת, המזמין צריך לפצות אותו על ההפסד כ"פועל בטל", דהיינו, בניכוי התועלת שיש לקבלן מכך שהוא לא נדרש לעבוד בפועל. למעשה יש לבחון בכל מקרה את הנזק הממשי שנגרם לקבלן עקב חזרת המזמין.
3. לאחר כריתת חוזה בתחילת עבודה – נחלקו אחרונים:
4. לדעת הרמ"א המזמין חייב לשלם לקבלן את השכר היחסי על מה שכבר נעשה, או את מה שהובטח בניכוי עלות השלמת העבודה – הגבוה מבין שניהם.
5. לדעת בעל נתיבות המשפט אם הקבלן דורש להמשיך ולעבוד יחויב המזמין במלוא השכר שהובטח. אולם יש לנכות עלויות שנחסכו כגון, חומרים, פועלים וקבלני משנה. מסתבר שכאשר מדובר על קבלן שלא יכול לעבוד בשני מקומות במקביל ומצא עבודה אחרת, יש לנכות את רווחיו מהעבודה החדשה שמצא.
6. אחרי מעשה קניין נוסף, כגון חתימה על חוזה – לאחר חתימה על חוזה, מזמין שחזר בו חייב לשלם לקבלן הבניין את מלוא השכר שהובטח על כל העבודה, בניכוי עלויות שנחסכו כגון, חומרים, פועלים וקבלני משנה.
7. למעשה, המלצתנו היא לקבוע בחוזה שהמזמין רשאי להפסיק את החוזה תוך פיצוי הוגן לקבלן הבניין, כדי לאפשר היפרדות במקרה של מחלוקת.

6. סעדים על הפרת חוזה מצדו של קבלן בניין – הפסקת החוזה

1. לאחר סיכום בעל פה ולפני תחילת עבודה – ניתן לבטל את החוזה, וגם כאן יש למזמין "תרעומת" על קבלן הבניין (כאשר יש מחלוקת האם משמעותה ביקורת מוסרית).
2. במקרה שנגרם למזמין נזק מחמת חזרתו של קבלן הבניין, רשאי המזמין לאכוף את ההסכמה באמצעות מה שמכונה "שוכר עליהן או להטען", כלומר המזמין רשאי לשכור קבלן אחר על חשבון מה שהוא כבר חייב לקבלן (אם אכן ישנו חוב כזה), וכן הוא רשאי להטעות את הקבלן ולהבטיח לו סכום נוסף אם ישוב לעבוד, הבטחה שהמזמין לא יצטרך לקיים.
3. נחלקו אחרונים האם ניתן להשתמש בדרך של "שוכר עליהן או מטען" כלפי קבלן שחזר בו לפני תחילת מלאכה במקרה שלא נגרם למזמין הפסד, והדבר יוכרע בבית הדין.
4. לאחר כריתת חוזה בתחילת עבודה – לא ניתן לאכוף על הקבלן את המשך העבודה, וקבלן הבניין יקבל תשלום על החלק שביצע או את מה שהובטח לו בניכוי עלות השלמת העבודה (אולם, הקבלן לא יצטרך לשלם מכיסו אלא לכל היותר לא יקבל תשלום) – הנמוך מבין שניהם. בכך מובטח למזמין שההוצאות שלו לא יגדלו עקב חזרת הקבלן.
5. במקום הפסד למזמין מוסכם שניתן להשתמש בפתרון של "שוכר עליהן או מטען".
6. אחרי מעשה קניין נוסף כגון חתימת חוזה – מלבד הפיצוי האמור לעיל, ניתן לאכוף על קבלן את ההסכם.
7. לגבי תוכן האכיפה נחלקו אחרונים: לדעת הש"ך ניתן לאכוף את הקבלן בגופו. ואילו לדעת הסמ"ע (לפי הנודע ביהודה) ומהריא"ז ענזיל לא ניתן לבצע אכיפה בעין, אלא רק לגבות מהקבלן את עלות השלמת החוזה גם אם היא גבוהה יותר ממה שסוכם איתו, ויתכן שהקבלן ייאלץ לשלם מכיסו עבור עלות ההשלמה.
8. למעשה, גם כאן המלצתנו היא שלא ליצור חוזה בלתי הדיר שקושר שני צדדים בעל כורחם, ולכן מומלץ לקבוע בחוזה פיצוי ראוי בלבד.

7. תיקונים וסילוק ידו של קבלן בניין

1. כאשר קבלן הזיק או ביצע את העבודה באופן לקוי זכותו לתקן את הליקוי ולא להתחייב בפיצוי.
2. לאחר שמזמין הִתְרָה בקבלן על נזקים שלוש פעמים הוא רשאי לסלקו.
3. במקרה שמדובר על עובד ציבור שגרם נזק שאינו ניתן לתיקון ניתן לסלקו מיידית ללא התראה. לדעת השולחן ערוך ההיתר קיים רק בעובד ציבור. ולדעת הרמ"א כן הדין גם בעובד של אדם פרטי.
4. במקרה של מעשה מודע וחמור (כגון גנבה או שימוש בחומר באופן לא תקני בניגוד להסכם או באופן המזיק לתוצאה) אין צורך בהתראה וניתן לסלק את הקבלן לאחר אירוע בודד.
5. כאשר המזמין יכול לסלק את הקבלן הוא לא חייב בפיצויים אך הוא עדיין חייב לשלם על מה שכבר עשה בניכוי עלות השלמת העבודה, הנזקים והליקויים.

8. קנסות פיגורים

1. מקובל לקבוע בחוזה קנס למקרה שקבלן הבניין לא יבצע את העבודה במועד, וכן קנס על המזמין במקרה שזה לא ישלם לקבלן במועד.
2. כדי להבטיח את תוקפו של הקנס מבחינה הלכתית יש לוודא שהוא אינו בגדר "אסמכתא". למעשה, המקובל הוא לקבוע בחוזה סעיף כללי המחסן את כל החוזה מפני בעיה זו.
3. פטור מחמת אונס – עיקרון חשוב בהלכה הוא שאנוס פטור מחובותיו, ולכן בהעדר תנאים מיוחדים אין לחייב קנס כנגד התחייבות שהופרה כתוצאה מאונס. כל עוד לא התנו אחרת הפטור קיים בין באונס מצוי (כגון עיכובים בשל תנאי מזג האוויר שאינם מאפשרים עבודה) ובין באונס שאינו מצוי (כגון עוצר על פועלים וכד').
4. העיקרון שאונס פוטר מחיוב אין בו כדי לחייב את הצד השני, ולכן אם הצד השני בוחר להפסיק את ההסכם אין לחייב אותו בפיצוי. לדוגמה, במקרה של איחור של קבלן הבניין מחמת אונס, יוכל המזמין להפסיק את ההתקשרות ולשלם לקבלן את שכרו על מה שכבר עשה.
5. למעשה, מומלץ לקבוע בחוזה שאונס מצוי לא יפטור את קבלן הבניין מקנס (למשל, איחור במסירה בגלל ימי גשם), וכן לא יאפשרו למזמין להכניס קבלן אחר. במקרה של אונס שאינו מצוי לא יהיה קנס, אולם, במקרה של עיכוב גדול יוכל המזמין לסלקו.

9. תוספות שינויים וליקויים

1. תוספות – מעיקר הדין אסור לעשות "עושר ולא במשפט" ולכן יש לשלם על כל תוספת, גם אם לא סוכמה מראש. ולכן, אם קבלן בניין ביצע עבודה מיוזמתו במקום שאינו מיועד לכך והמזמין מעוניין בעבודה, אזי הקבלן יקבל החזר הוצאות או את שווי העבודה (השבח) – הנמוך מבין שניהם. אם העבודה בוצעה במקום המיועד לכך, וכן אם היא בוצעה על פי בקשת המזמין ללא סיכום מראש על התמורה – הקבלן זכאי לתשלום המקובל.
2. במקרה שהמזמין לא מעוניין בתוספת ולא ניתן לפרק את התוספות ישנה מחלוקת האם המזמין חייב לשלם.
3. במקרה שהמזמין לא ביקש את העבודה ומוכח שהוא אינו מעוניין בה (כגון, שהוא הבהיר לקבלן הבניין מראש שאין לו כסף לתוספות), לדעת החזון איש הוא פטור מתשלום.
4. כדי למנוע מחלוקות עובדתיות והלכתיות וכן למנוע ניצול לרעה מצד אחד הצדדים, נוסף בחוזה תנאי מפורש שעל כל תוספת שתיעשה שלא בהסכמה לא תהיה חובת תשלום.
5. ליקויים – על פי שורת הדין, כאשר קבלן בניין ביצע עבודה באופן שונה ולקוי ממה שסוכם הוא זכאי להחזר ההוצאות שלו או לתשלום על השבח – הנמוך מבין שניהם. כל זאת, כאשר מדובר על ליקוי שלא ניתן לתקן, או שלא סביר לתקן (כגון, קיר עקום).
6. כאשר מדובר על ליקוי שמקובל לתקן דינו של הקבלן כמי שלא סיים את עבודתו וחלה עליו חובת תיקון. אם הוא יסרב לתקן או במקרה שלמזמין יש זכות לסלק אותו מהעבודה (ע"פ המפורט בפרק 7‎0 למדריך זה), אזי הוא יחויב בעלות התיקון.
7. במקרה שמדובר על תוספת לא רצויה שלא ניתן לסלקה, חייב המזמין לשלם עליה. אלא שכאמור הומלץ לקבוע בחוזה שלא תהיה חובת תשלום על תוספת שלא הוסכמה.
8. שינויים – דין שינוי המטייב את הבניה כדין תוספת. במקרה שמדובר על שינוי שמרע את הבניה ביחס למתוכנן דינו כליקוי.
9. מחלוקות עובדתיות – סיבה נוספת לקביעת נוהל תוספות בחוזה היא שלעתים ישנה מחלוקת בין הצדדים האם המזמין ביקש את התוספת או לא.