היתר עסקא

הרב שמואל פולצ'ק

הקדמה – איסור ריבית אינו ניתן להתניה א. רקע – שלושה רבדים בהיתר עסקא 1. הרובד הראשון: ההסכם ושכר הטרחה 2. הרובד השני: הסכם התנאה על דיני הראיות 3. הרובד השלישי: דמי התפשרות 4. הכרחיות כל הרבדים בהיתר עסקא ב. מודעות וכוונה

ג. היתר עסקא בהלוואות לצריכה 1. רווחים לא ממוניים 2. שיתוף הנותן בכל נכסי המקבל ד. מעמדו המשפטי של היתר עסקא ה. מאפייני ההסכם המוצע 1. הנחיה לגבי חוזה ההלוואה אליו מצורף היתר עסקא זה 2. שמיטת כספים

הקדמה – איסור ריבית אינו ניתן להתניה

התורה אסרה על הלוואות בריבית בין יהודים.[1] איסור זה הוא לא רק על המלווה, אלא גם על הלווה,[2] וכמובן הוא תקף גם אם ההלוואה בריבית נעשית בהסכמה גמורה של שני הצדדים.[3] ואין חילוק אם הלווה עני או עשיר.[4] וכן אין חילוק בין אם ההלוואה מיועדת לצריכה או לעסקים.[5]

ממילא מובן שאיסור ריבית שונה מדיני ממונות אחרים עליהם ניתן[6] בדרך כלל להתנות כרצון הצדדים. על כן כאשר רוצים להימנע מאיסור ריבית לא די בכך שהצדדים עצמם מסכימים ומרוצים, אלא יש לבדוק שההסכם עומד בדרישות ההלכה.

ההיתר הנפוץ שעליו מסתמכים כדי להלוות במה שנראה כריבית הוא 'היתר עסקא'. במאמר זה יוסבר המנגנון של היתר עסקא בכלל, וכן יוסבר נוסח ה'היתר עסקא' המוצע כאן.

א. רקע – שלושה רבדים בהיתר עסקא

מקובל בימינו ללוות ולהלוות במה שנראה כריבית, תוך הסתמכות על היתר עסקא. הרעיון ביסוד היתר עסקא הוא שהמלווה אינו אלא "משקיע" והלווה אינו אלא "מתעסק", כלומר משתמש בכספים שקיבל כדי להפיק מהם רווח. (בהמשך נדון בהלוואה שאינה מיועדת לעשיית רווחים). המנגנון של היתר עסקא מורכב משלושה רבדים. לצורך הבהירות, תחילה יבוא תיאור קצר של שלושת הרבדים, ואחר כך תיאור מפורט יותר.

הרובד הראשון הוא הסכם השקעה שבו המשקיע נותן כסף למתעסק, על מנת שזה יסחור בו וירוויח. ברובד זה מסוכם כיצד תהיה חלוקת הרווחים או ההפסדים, ומה תהיה העמלה ודמי הניהול שיגבה המתעסק מהמשקיע.

הרובד השני, עניינו הסכם הקובע את האופן שבו יצטרך המתעסק להוכיח למשקיע כיצד הוא נהג בהשקעה, ומה היו תוצאותיה. בהיתר עסקא טיפוסי רף הראיות מוגבה קצת יותר מהמתבקש מעצם ההסכם, ולפעמים הוא אף מתקרב לבלתי אפשרי, אולם אסור שיהיה ידוע מראש שההוכחה תהיה בלתי אפשרית.

הרובד השלישי הוא הסכם לפיו יכול המתעסק לשלם למשקיע סכום מסוים, אשר יבוא במקום כל הוכחה נוספת לגובה הרווחים ואופן הניהול. בהיתר עסקא טיפוסי סכום זה הוא הסכום שאותו מתכוונים הצדדים שישולם לבסוף, והוא מקביל לסכום קרן ההלוואה עם הריבית שעליה.

כעת יבוא הפירוט המורחב יותר עם דגש על הסוגיות העיקריות שעולות בכל רובד.

1. הרובד הראשון: ההסכם ושכר הטרחה

הרובד הראשון הוא הסכם השקעה שהיה מקובל בזמן חז"ל ונקרא בלשון חכמי התלמוד "עסקא" שפירושו בעברית "העסק". לפי הסכם השקעה זה, המשקיע בעל ההון ("בעל המעות") נותן לסוחר ("המתעסק") סכום כסף מסוים, על מנת שהוא יתעסק בו, כלומר יסחור בו.

באופן רגיל, הרווחים וההפסדים מתחלקים באופן שווה בין המשקיע לסוחר, מה שמבטא שותפות שווה שלהם בסחורה. כלומר, במקרה של רווח יחזיר המתעסק למשקיע את הסכום שקיבל בתוספת חצי מהרווח, ובמקרה של הפסד, יחזיר המתעסק למשקיע את הסכום שקיבל בניכוי מחצית מגובה ההפסד.

לפי ניתוחם של חז"ל, העסקא מורכבת מהלוואה בגובה מחצית שווי העסקא, בה אחריות המתעסק מוחלטת להחזיר את מה שקיבל. מחלק זו יוכל המתעסק להפיק רווחים, ואם יהיו הפסדים אזי הוא יישא בהם. החצי השני של העסקא הוא 'פיקדון' אשר נותר בבעלות המשקיע, וממנו צומח חלקו של המשקיע ברווחים או בהפסדים.[7]

למרות כינוי חצי מהעסקא 'הלוואה', אין למתעסק אפשרות להפריד בין החלקים, ולהשתמש בחצי מהעסקא לצריכתו האישית, או להשקעה אחרת, ועליו לנהל את העסקא כולה יחד כהשקעה אחת.[8] כך נשמר האינטרס של המתעסק בהצלחת העסקא כולה, ובכלל זה חלק הפיקדון שבה.[9]

מכיוון שהמתעסק טורח לבדו במסחר, הוא מקבל מלבד חלקו ברווחים עוד שכר על טרחתו בחלקו של המשקיע בסחורה. שכר זה יכול להיות קצוב, או כאחוז מסוים מהרווחים, כגון שבמקרה של רווח יקבל המתעסק שני שלישים והמשקיע רק שליש.[10]

חז"ל קבעו שיש חובה לשלם שכר כזה, אחרת יצא שהמתעסק טורח בחלק הפיקדון השייך למשקיע בתמורה לחלק ההלוואה שקיבל, והרי זו הלוואה בתמורה, שהיא כריבית. על כן רכיב השכר למתעסק בעסקא הינו חובה על פי ההלכה,[11] אם כי הוא יכול להיות שכר סמלי אם הוסכם כך מראש.[12]

כאמור, מותר לצדדים להסכים על חלוקה אחרת של הרווחים וההפסדים, המבטאת אחוזי בעלות שונים בעסקא. אולם חובה בכל מקרה שיהיה שכר למתעסק על טרחתו בחלק הפיקדון, שכר שיכול להיות קצוב, או שהוא יתבטא בחלק גדול יותר מהרווחים מאשר חלקו בהפסדים, כגון שמוסכם שבהפסד יספוג המתעסק רק שליש מההפסד והמשקיע שני שלישים, ובמקרה של רווח יתחלקו בשווה.[13]

אולם, אסור להסכים שבמקרה של הפסד יישא בו המתעסק בלבד, ובמקרה של רווח יתחלקו בו המשקיע והמתעסק.[14] מצב כזה נקרא "קרוב לשכר ורחוק להפסד", כלומר המשקיע 'רחוק' מהפסד כי לפי ההסכם הוא מובטח בקרן, ו'קרוב לשכר' כי במקרה של רווח המשקיע מקבל חלק בו. איסור זה הוא אף אם יינתן שכר קצוב למתעסק.[15]

במקרה שנגרם נזק למלאי העסקא, אחריות המתעסק על חלק ההלוואה היא מוחלטת. ובחלק הפיקדון, מכיוון שהוא בבעלות המשקיע, סופג המשקיע את ההפסד שנגרם.[16] אמנם, מכיוון שהמתעסק מקבל כאמור שכר על טרחתו בחלק הפיקדון, דינו כשומר שכר,[17] אשר חייב באחריות כל נזק שנגרם לחלק הפיקדון אשר היה ניתן למונעו, אף אם לשם כך נדרש מאמץ משמעותי,[18] ואין צורך לומר שהוא חייב בנזק שנגרם עקב רשלנותו.[19] רק אם נגרם נזק באונס אשר לא היה יכול המתעסק למונעו כלל, פטור המתעסק מלשלמו והמשקיע מפסיד את חלק הפיקדון שבנזק.

גם אם יסכים המתעסק לקבל על עצמו אחריות מוחלטת גם על חלק הפיקדון, הדבר אסור, שכן זהו מצב של "קרוב לשכר ורחוק להפסד".[20]

2. הרובד השני: הסכם התנאה על דיני הראיות

על גבי הרובד הראשון, בנוי הרובד השני שעניינו הגבהת הרף הראייתי. ככלל, צדדים להסכם ממוני רשאים להתנות על אופן ההוכחה המספיק כדי לחייב זה את זה בתשלום,[21] בין אם מדובר בהגבהת הרף הראייתי[22] או הנמכתו.[23]

באופן רגיל, קשה למשקיע לדעת מה עושה המתעסק עם ההשקעה. המשקיע יכול להחליט לסמוך על המתעסק, ולא לדרוש ממנו ראיות לכך שהוא נהג בעסקא כמצופה, ושהוא הרוויח או הפסיד כפי שהוא טוען. אך המשקיע גם רשאי להתנות את מסירת העסקא לידי המתעסק בכך שהמתעסק יצטרך להביא ראיות לאופן טיפולו בעסקא, וכן לגובה הרווחים או ההפסדים להם יטען. אין זה בלתי סביר שהמשקיע ידרוש רף גבוה של ראיות לטענות המתעסק על גובה הרווחים או ההפסדים.

ואכן, בהיתר עסקא מקובל[24] לכתוב שהמתעסק לא יהיה נאמן בטענה שהעסקא ספגה נזקים או הפסדים ללא עדות שני עדים הכשרים להעיד לפי ההלכה, שיעידו שכך היה. וכן מקובל[25] לכתוב שהמתעסק לא יהיה נאמן בעניין גובה הרווח בלא שבועה חמורה בספר תורה.[26]

אם ברור מתחילת ההסכם[27] שהמשקיע לא יפסיד בשום אופן מהקרן – זהו "קרוב לשכר ורחוק מהפסד" שאסור. על כן ההגבלה על הוכחת ההפסד צריכה להיות מתונה במידה המאפשרת באופן עקרוני הוכחה כזו. מצד שני, קובעים רף גבוה מספיק שההסתברות למימושו נמוכה.

לגבי שיעור הרווחים – כתבו הפוסקים[28] שאין צורך בעדות כמו על ההפסדים, מכיוון שזה לא מעשי שיהיו עדים המוכיחים את גובה הרווח המדויק, וכן מסיבות נוספות.[29] על כן יש להסתפק בשבועה חמורה על גובה הרווחים, שבועה שלא יכולה להתבצע בימינו (בהם לא נהוג להשביע), כך שרף ההוכחה גבוה גם כך.

3. הרובד השלישי: דמי התפשרות

הרובד השלישי הוא קביעת דמי התפשרות מוסכמים מראש: מוסכם מראש שאם ישלם המתעסק למשקיע סכום מסוים ("דמי התפשרות") כפירעון העסקא עם הרווחים המגיעים למשקיע, (להלן, דמי ההתפשרות), לא יצטרך המתעסק לשלם יותר, להישבע או להביא ראיה נוספת על גובה הרווח.[30] את דמי ההתפשרות קובעים כפי רצון הצדדים, בדרך כלל בדומה להלוואה בריבית. למשל, החזר הקרן בתוספת מספר אחוזים שנתי.

4. הכרחיות כל הרבדים בהיתר עסקא

למרות שהתוצאה המעשית של היתר עסקא עם הרובד השלישי נראית כמו הלוואה בריבית, אין אפשרות להחליף את היתר העסקא בהסכם הלוואה בריבית, ואף אין אפשרות לוותר על אחד מהרבדים הקודמים. אם רוצים שההיתר יהיה תקף, אסור לוותר על הרובד הראשון ולהסכים מראש שבכל מקרה ישלם המתעסק את דמי ההתפשרות.[31] כמו כן, אסור לוותר על הרובד השני ולהסכים שרמת הראיות הנדרשת תהיה כה גבוהה, שברור מראש שהיא אינה בת השגה,[32] כיוון שהדבר אסור משום ריבית. כל זאת אף על פי שהצדדים לעסקא נקראים משקיע ומתעסק ולא מלווה ולווה (הרובד הראשון).

ב. מודעות וכוונה

לדעת חלק מן הפוסקים, מי שמבקש ללוות או להלוות על פי היתר עסקא, חייב להיות מודע למהות ההיתר.[33] אם הוא חושב שהוא לוֹוה בריבית או מלווה בריבית, והיתר עסקה מתיר את הדבר, ולא הבין כלל את מהות ההיתר, ההיתר אינו מועיל לו.[34]

אמנם יש מי שסוברים[35] כי אף לדעת מי שאוסרים בדרך כלל הלוואה ללא הבנת מהותו של היתר העסקא, יש להתיר זאת בעסק עם בנק. זאת, כיוון שמי שלווה מבנק או מלווה לבנק יודע שיש בבנק תקנות המחייבות אותו, אף על פי שאינו יודע את מהותן במדויק, כן הוא הדבר גם לגבי היתר עסקא. מכיוון שהיתר עסקא מחייב אותו ותקף כלפיו מבחינה ממונית, הוא מציל אותו מן האיסור.

אולם, כל הפוסקים מסכימים שרצוי להבין את היתר העסקא ולא להסתפק בעובדה שהוא קיים ותקף.

כשלווים או מלווים בהיתר עסקא, אין חובה להתכוון להתחלק ברווחים (לפי הרובד הראשון) לאחר הוכחה (כמפורט ברובד השני), כנדרש מן ההסכם, ומותר להתכוון מלכתחילה לשלם את דמי ההתפשרות (הרובד השלישי). וכך כתב בשו"ת תרומת הדשן במפורש לגבי ההיתר שלו אשר דומה להיתר העסקא המודרני שהתפתח ממנו:

ואף על גב דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר... אפילו הכי – שרי.[36]

אולם אסור להתקשר בחוזה המחייב לעשות כן,[37] מפני שעקב זאת יתבטל תוקף ההיתר.

ג. היתר עסקא בהלוואות לצריכה

בהלוואות שניטלות לא לצורך השקעה עסקית הצפויה להניב רווחים, אלא לצורך הוצאות צריכה של הלווה, לכאורה, אי אפשר להסתמך על היתר עסקא. שהרי ההיתר מתבסס על כך שיש אפשרות שייווצרו רווחים, בהם יתחלקו הנותן והמקבל. אולם, אם המקבל מוציא את הכל לצרכיו, ראשית – נראה שהוא גוזל את בעל הכסף, כאשר הוא מפר את ההתחייבות שלו להשקיע את הכסף בעסק רווחי, ושנית – אין כל סיכוי שיתקבלו רווחים, ונראה שהבסיס להיתר נשמט.

ואכן, יש שאוסרים נטילת הלוואה בריבית על פי היתר עסקא כשמטרת ההלוואה אינה עסקית, אלא לרכישת מוצרים שאינם בני קיימא.[38] יש לציין שמהשולחן ערוך נראה שמקובל היה במקרים מסוימים להשתמש בכספים שנתקבלו על ידי היתר גם לצרכים כאלה. וצ"ע שם בגדר הדברים.[39] אמנם, יש שהתירו בכל זאת לקחת הלוואות כאלה, להלן נדון בדבריהם.

1. רווחים לא ממוניים

שיטת בעל שו"ת שואל ומשיב[40] היא שגם רווחים שאינם ממשיים יכולים להיחשב כרווחים. כלומר, פשיטא (לדעתו) שכאשר ההלוואה מאפשרת ללווה לאכול ולחיות, ובתקופה זו הוא עובד ומקבל משכורת, שניתן לראות משכורת זו כרווח מהעסקא. אבל אפילו כאשר ההלוואה אינה מאפשרת רווחים עקיפים כאלה, אלא למשל רק מניעת הפסדים, כגון מי שמשלם את חובותיו לגוי על ידי הלוואה בהיתר עסקא, ובכך חוסך את הריבית שהיה עליו לשלם – גם זה נחשב כרווח בעסקא שקיבל, ואפילו מי שלווה לצורך חתונת בנו, שכן היא שווה בשבילו ממון רב.[41]

נראה שדעתו של השואל ומשיב אינה הדעה הרווחת בקרב האחרונים,[42] ויש בה קשיים לא מבוטלים. כיוון שאילו היה מדובר רק בעסקא רגילה (הרובד הראשון), כיצד היה על מקבל עסקא כזו לחלק עם הנותן את "רווחיו" הלא-כספיים? לדוגמה, כיצד למשל היה נותן לבעל הממון שליש מהרווח הלא-ממוני שיש לו מכך שבנו התחתן, וכיצד מעריכים עד כמה סייעה ההלוואה לרכישת אוכל להגדלת כושר ההשתכרות של הלווה, על מנת לחלק עם המשקיע את המשכורת?

2. שיתוף הנותן בכל נכסי המקבל

אמנם, הדרך המקובלת יותר להצדקת הלוואות לצריכה בהיתר עסקא היא שרואים את העסקא כאילו שימשה לרכוש נכסים וסחורות שיש ללווה, שאילולא נטל את העסקא היה עליו למוכרם לצורך פרנסתו, ובזכות ההלוואה בהיתר עסקא, הוא יכול שלא למוכרם.[43]

אולם, עולה גם כאן השאלה, שהרי אין לנותן בעלות על אותם נכסים וסחורות, שכן הם לא נקנו בפועל מכספי העסקא אשר שימשו בפועל לצורך כיסוי חובות או רכישת מוצרי צריכה. על כן באה ההצעה שבתמורה לקבלת כספי העסקא, יקנה המקבל לנותן חלק בנכסיו ועסקיו בשווי העסקא, וכך הוא יוכל להוציא את הכסף לכל צורך שירצה, ועדיין העסקא קיימת כשותפות בנכס מניב או סחורה העשויה להביא רווחים.[44]

אמנם, גם דרך זו מעלה קשיים לא מבוטלים. כגון השאלה אילו נכסים ואילו סחורות בדיוק כלולים בהקניה ובעסקא?[45] האם מדובר במכלול העסקים של האדם, או רק בחלקם, או שמא רק חלקם "המובחר"? אם אין כוונה ברורה לצדדים את מה הם קנו והקנו – האם יש לזה תוקף?[46] וגם אם כן – האם הערפול בהגדרת העסק המשותף אינו מונע לחלוטין את הבאת הראיות הנדרשת כדי להוכיח שהיה הפסד או נזק, ואף להוכיח מה היה הרווח (ואז מתבטל הרובד השני וההיתר כולו כאמור).

אכן, בספר תורת ריבית[47] הציע המחבר שכאשר כותבים בהיתר עסקא נוסח כזה שבו מקנים לנותן חלק בכל נכסי המקבל, אזי יש לאפשר שהמקבל יישבע לא רק על גובה הרווחים, אלא אף על הפסדים ונזקים. שכן אין שום ראיה אחרת שניתן להביא על מכלול נכסיו של המקבל.[48]

על כך יש להוסיף ולהקשות שהקניה כוללנית כזו של "חלק" בנכסים ובעסקים, היא כה מופשטת, שלא רק ששני עדים לא יוכלו להעיד מה היה שם, אלא שגם המתעסק עצמו לא יוכל להישבע מה בדיוק היה הרווח או ההפסד שלו ב"חלק" שהוקנה לבעל הממון מ"כלל הנכסים והעסקים" שלו. ואם כן גם דרישת השבועה היא בלתי מציאותית, ודמי ההתפשרות הופכים להיות האפשרות היחידה – מה שכאמור לעיל, כמובן אסור.[49]

על כן מסתבר שיש עדיפות שלא להקנות חלק מכלל נכסי המתעסק ועסקיו לנותן, וגם אין בכך צורך. זאת, משתי סיבות:

ראשית – בהלוואה לצורך עסקי אמיתי – אין בפשטות צורך במנגנון זה, שנועד לפתור את בעיית ההלוואות שאינן לצורך עסקי. כך ניתן לעקוב אחרי כספי העסקא – למה שימשו והיכן העסקא נמצאת, וניתן עקרונית להישבע או להביא עדים על מה שקרה לעסקא במהלך גלגוליה השונים.

שנית – מסתבר שאם כספי העסקא הוצאו לצריכה, אין זה יוצר בעיה הלכתית: מבחינת דיני גזל – הדבר תלוי כנראה בדעתו של הנותן, האם הוא מסכים או לא.[50]

גם מבחינת דיני ריבית נראה שאין בעיה. שהרי, הנותן אינו יודע אם המקבל הוציא את הכסף לצריכה, ועל כן על המקבל להישבע או להביא עדים על מה שעשה עם הכסף, ובכלל זה אם הוציא אותו לצריכה או עשה דבר אחר, ומה היו הרווחים אם בכלל. ממילא, אם ירצה לשלם דמי התפשרות – אין בזה איסור, בדיוק כמו במקרה בו לא הרוויח או הפסיד, גם אם לא הוציא את הכסף בהוצאותיו.

כלומר – מי שהפקידו אצלו כסף כפיקדון והוא השתמש בו למימון הוצאותיו, ממילא נכסיו משועבדים[51] לתשלום החוב שנוצר,[52] אבל אין שום נכס מסוים שהוא הפיקדון. אם אחר כך הוא יקנה למפקיד איזה נכס כפירעון, יהפוך אותו נכס לחליפי הפיקדון.[53]

בענייננו, גם אם יעידו עדים שהמקבל השתמש בכסף לצרכיו, יוכל הנותן לטעון שייתכן שהמקבל פרע את החוב בכך שהקנה לנותן סחורה או נכס, אשר הניבו רווחים בהם על המתעסק להתחלק עם הנותן. על כן הוא יכול לדרוש ממנו שבועה על כך שלא הרוויח באופן זה. וממילא יש מקום לתשלום דמי התפשרות על שבועה זו. על כן, אין כאן בעיה מצד הלכות ריבית.

לסיכום, ישנם קשיים רבים בדרך של שעבוד נכסיו של המקבל לעסקא. לפיכך, מסתבר שיש עדיפות לדרך שאינה מסתמכת על כך.

ד. מעמדו המשפטי של היתר עסקא

סוגיה זו עלתה בשנים האחרונות במקרים בהם אדם קיבל הלוואה מבנק עבור עסק ולאחר מכן טען שההשקעה ירדה לטמיון. כיוון שהלוואות הבנקים נעשות על פי היתר עסקא דרש הלווה להיפטר מחצי ההלוואה, כיוון שהיא בעצם פיקדון השייך לבנק, והבנק הוא שהפסיד.

שאלה אחת שנדונה בבתי המשפט בהקשר זה הייתה האם היתר עסקא הוא חוזה משפטי מחייב או רק מסמך דתי ללא כל משמעות משפטית. בעניין זה נפסק שהיתר עסקא הוא מסמך משפטי המחייב את שני הצדדים. וכלשונו של השופט אורי גורן:

לדעתי, שטר ה"עיסקה" הריהו חוזה ככל שאר החוזים, ואין כל מניעה שבית משפט אזרחי ידון בתוקפו של ההסכם, אך ורק משום שתוכנו מכיל את הדין הדתי/הלכתי...[54]

שאלה שנייה שעלתה היא האם הלווה יכול להוכיח הפסדים בדרך שונה מזו שנקבעה בהיתר העסקא. דוגמה לכך הייתה במקרה בו אדם לווה כסף מבנק והשקיע אותו בבורסה דרך הבנק. בפועל, הבנק הוא שדיווח ללקוח על מצב ההשקעות שלו, ובסופו של דבר הודיע לו שהיו הפסדים ודרש את החזר ההלוואה במלואה עם הריבית.

כעת טען הלווה שכיוון שהבנק הוא שדיווח על ההפסד של ההשקעה, אזי הדבר מהווה ראיה מספקת. וכיוון שכל הלוואה שהבנק נותן ניתנת על פי היתר עסקא אזי בעצם חציה היה כסף של הבנק שניתן ללווה כדי שישקיע אותו, ולכן על הבנק לספוג חצי מההפסד, ועל הלווה להחזיר רק חלק מקרן ההלוואה לפי החשבון.

עניין זה נדון בפני בית הדין הרבני, כאשר דעת המיעוט, של הרב אברהם שרמן,[55] הייתה שיש לקבל את טענת הלווה. ואילו דעת הרוב, של הרב שלמה דיכובסקי[56] והרב עזרא בר שלום,[57] הייתה[58] שאין לקבל את טענת הלווה בעיקר מפני שייתכן שהיו רווחים בהשקעות אחרות הנכללות בהיתר עסקא לפי שיטות המהרש"ם[59] והשואל המשיב.[60]

נושא זה נדון גם בערכאות האזרחיות, ובאופן כללי ניתן לסכם ולומר שבתי המשפט אינם מאפשרים ללווים להיפטר מתשלום מלוא ההלוואה בטענה שהיו הפסדים. זאת, על בסיס עמידה דווקנית על הדרישות הראייתיות שנקבעו בהיתר העסקא.[61]

ה. מאפייני ההסכם המוצע

נוסחים רבים של היתר עסקא נכתבו במהלך הדורות וגם בזמננו. אולם, ברובם מדובר בהיתר עסקא שמהווה תחליף להסכם הלוואה אחר, ולא מיועדים לשמש כתוספת או נספח להסכם הלוואה בריבית. כמו כן, רוב הנוסחים נכתבו בלשון תלמודית ולא בלשון מודרנית היכולה להיות מובנת בקלות לדוברי עברית בני זמננו שעשויים להיות צד בהסכם היתר עסקא, ולעורכי דין המסייעים להם.

יש גם נוסחים המיועדים לבנקים או לבתי עסק, שמטרתם לכלול בהסכם ה'היתר עסקא' את כל העסקאות בהן עלולה להיות בעיית ריבית עבור הבנק או העסק, בין כשהוא מלווה ובין כשהוא לווה. אבל נוסחים אלה הם כלליים, אינם מתייחסים להסכם ספציפי, וגם לא מתאימים להסכם אשר הצדדים לו הם אנשים פרטיים.

לפיכך ישנו צורך בנוסח מודרני, שאינו מיועד למכלול העסקאות של בנק או בית עסק, אלא להלוואה מסוימת של אדם פרטי או חברה, אשר יכול לבוא כנספח לחוזה הלוואה בריבית. מסתבר שזהו צורך משמעותי, שכן מצוי שאנשים רוצים ללוות או להלוות שלא באמצעות בנק, ומעוניינים בחוזה מודרני, ורוצים שהדברים ייעשו על פי ההלכה בלי לעבור על איסורי ריבית מהתורה או מדרבנן.

בחוזה זה יש התייחסות לחוזה הלוואה בריבית עליו חתמו הצדדים, ומטרתו היא לשנות בחוזה ההלוואה רק את מה שנצרך מבחינת ההלכה של איסורי ריבית, כאשר כל שאר התנאים, כגון סכומי ההלוואה מועדי הפירעון והבטוחות לתשלום, נשארים בתוקפם כפי שהם בהסכם ההלוואה.

דבר זה דומה להיתרי עסקא של הבנקים, אשר מטרתם היא לשנות את חוזי ההלוואה או ההפקדה שהבנק מחתים עליהם את הלקוחות, וזאת, במידה הנדרשת לקיום ההלכה. אלא ששם מדובר בהיתר עסקא כללי, וכאן מדובר בחוזה ספציפי.

1. הנחיה לגבי חוזה ההלוואה אליו מצורף היתר עסקא זה

יש להוסיף בחוזה ההלוואה עליו מדובר הפניה להיתר עסקא, וקביעה שהיתר העסקא גובר בכל מקרה של סתירה. אמנם, בנוסח היתר העסקא עצמו נכתב שהוא גובר על חוזה ההלוואה המדובר, כל עוד לא נאמר במפורש להפך בהסכם ההלוואה הרגיל. על כן אם הצדדים חותמים על ההיתר עסקא, כמו על חוזה ההלוואה, ובחוזה ההלוואה אין קביעה מפורשת השוללת את תוקף ההיתר עסקא, נראה שהלכתית ומשפטית להיתר העסקא יהיה תוקף.

2. שמיטת כספים

בנוסח כאן, קיימת התייחסות לשמיטת כספים, למרות שהדבר לא קשור במהותו לדיני ריבית והיתר עסקא. בחוזה זה אופן ההתמודדות שונה מאד מפרוזבול[62] (שנותן מענה לכלל החובות של החותם עליו), והוא בנוי על תנאי "שלא תשמטני בשביעית".[63] כדי לוודא שלא יטען הלווה שהוא לא ידע שיש סעיף כזה ולא ציפה שיהיה סעיף כזה בהיתר עסקא, נכלל העניין בכותרת המסמך.

הסכם היתר עסקא עם הערות מבארות

הסכם היתר עסקא ואי השמטת החוב בשמיטה

לצירוף לחוזה של הלוואה בריבית לעסק[64] עם חיסון מפני שמיטת כספים[65]

הסכם

שנחתם ביום ____________ בכתובת __________________

בין:

שם ________________________ ת.ז./ח.פ. _____________________

כתובת ________________________________________________

טלפון _____________ טלפון נייד _____________ דוא"ל _____________________

            (להלן, המשקיע או צד א')

לבין:

שם ________________________ ת.ז./ח.פ. _____________________

כתובת ________________________________________________

טלפון _____________ טלפון נייד _____________ דוא"ל _____________________

            (להלן, העוסק, או צד ב')

צד א' וצד ב' ייקראו לקמן יחד "הצדדים"

1. הואיל ובין המשקיע לבין העוסק עומד להיחתם הסכם הלוואה בריבית ו/או הצמדה[66] (לקמן "ההסכם העיקרי"), אשר בלא צירוף היתר עסקא זה אשר משנה בו כמה תנאים[67] הוא אסור על פי ההלכה,
2. והואיל והצדדים מעוניינים לחתום על ההסכם העיקרי וליישמו תוך הקפדה על דרישות ההלכה,
3. הסכימו הצדדים להסכם היתר עסקא זה, אשר משנה כמה מהתנאים בהסכם העיקרי.[68]
4. בכל מקרה של סתירה בין ההסכם העיקרי לבין היתר עסקא זה גוברות הוראות היתר עסקא זה, על אף האמור בעניין סתירות כאלה בהסכם העיקרי עצמו או בכל הסכם אחר שאינו מתייחס בפירוש להיתר עסקא זה.[69]
5. סכום קרן ההלוואה בהסכם העיקרי אינו ניתן כהלוואה רגילה, אלא כהשקעה המורכבת משני חלקים שווים. חצי אחד ייקרא "חלק ההלוואה" והחצי השני ייקרא "חלק הפיקדון". שני החלקים יחד ייקראו "עסקא".[70]
6. צד ב' מתחייב לפעול בכל סכום העסקא יחד לשם עשיית רווחים כמיטב יכולתו ושיקול דעתו, בלי להפריד בין חלק ההלוואה לחלק הפיקדון, ולא יהיה תוקף להפרדה כזו.[71]
7. חלק ההלוואה של העסקא יהיה באחריות מוחלטת של צד ב' שיהיה מחויב לפרוע אותו במלואו במועד הפירעון הכתוב בהסכם העיקרי. לצד א' אין ולא תהיה כל זכות לקבל על חלק ההלוואה כל תוספת של ריבית או הצמדה משום סוג.[72]
8. חלק הפיקדון של העסקא ייחשב בבעלות של צד א', וצד ב' ייחשב כשליחו לפעול בחלק הפיקדון כפי שנזכר לעיל בסעיף ‎6, כך שכל רווח או הפסד שייזקף על חלק הפיקדון ייחשב כנזקף לזכותו או לחובתו של צד א'. במועד הפירעון הכתוב בהסכם העיקרי[73] יחזיר צד ב' לצד א' את חלק הפיקדון כערכו באותו זמן ובניכוי או תוספת כמפורט לקמן בסעיפים ‎9,[74] ‎10,[75] ‎12 ו-‎13.
9. במקרה של נזק לעסקא, שצד ב' היה יכול למנוע אותו במאמץ ושקידה משמעותיים, יחויב צד ב' בתשלום על הנזק שנגרם ולא נמנע על ידו, גם ביחס לחלק הפיקדון.[76]
10. בתמורה לפעולת צד ב' בחלק הפיקדון השייך לצד א', יקבל צד ב' במקרה של רווחים מהעסקא תוספת על חלקו שנזקף לזכותו על חלק ההלוואה בסך שישית מהרווח הכולל, כך שבסך הכל יקבל צד ב' במקרה של רווח שני שלישים מהרווח, וצד א' יקבל מלבד תשלום הקרן תוספת של שליש מהרווח.[77]
11. במקרה של הפסד שצד ב' אינו חייב לפצות עליו לפי סעיף ‎9 לעיל,[78] יחולק ההפסד בין הצדדים בשווה, כפי חלקיהם בעסקא. כלומר, חלק ההלוואה ייפרע במלואו על ידי צד ב', וחלק הפיקדון יוחזר לצד א' בניכוי חצי ההפסד בעסקא שנזקף על חלק הפיקדון.[79]
12. צד ב' מתחייב[80] להוכיח את גובה הרווחים על ידי מסמכים מאושרים ע"י רו"ח[81] וגם להישבע בהחזקת ספר תורה בידו[82] ובנוכחות צד א'[83] על נכונותם[84] ועל גובה הרווחים בבית דין כשר על פי ההלכה. במקרה של הפסדים או נזקים[85] שצד ב' פטור מלפצות עליהם[86] מתחייב צד ב' להוכיח זאת[87] על ידי מסמכים מאושרים ע"י רו"ח[88] וכן על ידי לפחות שני עדים הכשרים לעדות על פי ההלכה שיעידו על ההיקף המדויק של נזקים והפסדים אלה. שום ראיה אחרת לא תהיה קבילה בקשר לרווחים או נזקים והפסדים אלה.
13. צד ב' רשאי[89] לשלם לצד א' כפשרה מוסכמת מראש את הסכום (לקמן "סכום הפשרה") שעליו לפרוע לפי ההסכם העיקרי, במקום התשלום לפי סעיפים ‎10-‎11 והבאת הראיות כמפורט בסעיף ‎12 לעיל, וצד א' מסכים מראש שבכך יצא צד ב' ידי חובתו אליו.
14. סכומים שמשולמים או אמורים להיות משולמים לפי ההסכם העיקרי כ"ריבית" או "הצמדה" או "קנס" או כל מונח אחר שמתייחס לתוספת על סכום הקרן, יפורשו כתשלום לצד א' על חשבון חלקו ברווחים כמפורט בסעיף ‎10, וסכומים שמשולמים או אמורים להיות משולמים לפי ההסכם העיקרי כפירעון של ה"קרן" או "ההלוואה" יפורשו כתשלום לצד א' של קרן העסקא, הכולל את חלק ההלוואה וחלק הפיקדון, לפי סעיפים ‎7, ‎8, ‎9, ‎10 ו-‎11.
15. בכל מועד תשלום בו ישלם צד ב' לצד א' את סכום הפשרה בלי להוכיח קודם לכן באופנים המפורטים בסעיף ‎12 לעיל את גובה הרווחים או ההפסדים או הנזקים, ייחשב הדבר כהודאה מוחלטת של צד ב' שהוא מחויב לפי סעיפים ‎7-‎11 לשלם במועד התשלום לכל הפחות את סכום הפשרה ששילם, ולא יוכל צד ב' להביא ראיות אחר כך בניגוד לזה, אפילו לא כמפורט בסעיף ‎12, לא לצורך החזר ולא לצורך קיזוז. זאת, גם אם התשלום לא נעשה באופן ישיר על ידי צד ב', אם היה על צד ב' לדעת שהתשלום יינתן בעבורו.[90]
16. בעניין שמיטת כספים: צד ב' מסכים ומתחייב שהוא יפרע את חובותיו לפי הסכם זה וההסכם העיקרי, אף אם תעבור שמיטת הכספים המשמיטה חובות, אף אם צד א' לא יכתוב פרוזבול.[91]
17. הצדדים קיבלו על עצמם את ___________________________________ כבורר מוסכם (להלן, "הבורר"), אם הבורר לא יוכל או לא ירצה לדון בעניין, הצדדים מקבלים את בית הדין שיבחר הבורר. חתימה על החוזה דינה כחתימה על הסכם בוררות כמשמעה על פי דין תורה וחוק המדינה.[92]
18. הצדדים קיבלו על עצמם, את הבורר, בין לדין תורה בין לפשרה, והם מתחייבים לשלם על נזקים עקיפים (גרמא) ועל מניעת רווח כפי שיקבע הבורר,[93] במקרה שיש לבורר שטר בוררות – כפי שמפורט באותו שטר בוררות. כל תביעה או טענה הנוגעת לחוזה זה, תתברר בפניו, ועל פי כל ראיה שהבורר רואה אותה כמספקת.[94]
19. שינוי בחוזה יהיה תקף רק אם ייעשה בכתב ובחתימת הצדדים.[95] כל אחד מהצדדים אשר הצד השני חייב לו חוב לפי חוזה זה, והבורר לא השתכנע שהחוב נפרע, נאמן כשני עדים על הצד השני, יורשיו או חליפיו, לטעון שהחוב טרם נפרע. במקרה כזה, יפרע הנתבע את החוב באופן מיידי, בלא חרם, שבועה וכדומה.[96]
20. הצדדים מקבלים על עצמם את דעת הפוסק המקיים הסכם זה ומתחייבים על פי דעתו,[97] הצדדים מודים שכל התנאים נעשו על פי דיני התנאים כתקנת חכמים.[98] כל הקניינים, החיובים ותנאי הסכם זה נעשו בקניין היותר מועיל[99] על פי דין תורה בכלי הכשר לקנות בו בבית דין חשוב מעכשיו באופן שאין בו אסמכתא, כתקנת חכמים.[100]

חתימות הצדדים:

צד א': _________________________

צד ב': _________________________

היתר עסקא

הרב שמואל פולצ'ק

הקדמה – איסור ריבית אינו ניתן להתניה א. רקע – שלושה רבדים בהיתר עסקא 1. הרובד הראשון: ההסכם ושכר הטרחה 2. הרובד השני: הסכם התנאה על דיני הראיות 3. הרובד השלישי: דמי התפשרות 4. הכרחיות כל הרבדים בהיתר עסקא ב. מודעות וכוונה

ג. היתר עסקא בהלוואות לצריכה 1. רווחים לא ממוניים 2. שיתוף הנותן בכל נכסי המקבל ד. מעמדו המשפטי של היתר עסקא ה. מאפייני ההסכם המוצע 1. הנחיה לגבי חוזה ההלוואה אליו מצורף היתר עסקא זה 2. שמיטת כספים

הקדמה – איסור ריבית אינו ניתן להתניה

התורה אסרה על הלוואות בריבית בין יהודים.[1] איסור זה הוא לא רק על המלווה, אלא גם על הלווה,[2] וכמובן הוא תקף גם אם ההלוואה בריבית נעשית בהסכמה גמורה של שני הצדדים.[3] ואין חילוק אם הלווה עני או עשיר.[4] וכן אין חילוק בין אם ההלוואה מיועדת לצריכה או לעסקים.[5]

ממילא מובן שאיסור ריבית שונה מדיני ממונות אחרים עליהם ניתן[6] בדרך כלל להתנות כרצון הצדדים. על כן כאשר רוצים להימנע מאיסור ריבית לא די בכך שהצדדים עצמם מסכימים ומרוצים, אלא יש לבדוק שההסכם עומד בדרישות ההלכה.

ההיתר הנפוץ שעליו מסתמכים כדי להלוות במה שנראה כריבית הוא 'היתר עסקא'. במאמר זה יוסבר המנגנון של היתר עסקא בכלל, וכן יוסבר נוסח ה'היתר עסקא' המוצע כאן.

א. רקע – שלושה רבדים בהיתר עסקא

מקובל בימינו ללוות ולהלוות במה שנראה כריבית, תוך הסתמכות על היתר עסקא. הרעיון ביסוד היתר עסקא הוא שהמלווה אינו אלא "משקיע" והלווה אינו אלא "מתעסק", כלומר משתמש בכספים שקיבל כדי להפיק מהם רווח. (בהמשך נדון בהלוואה שאינה מיועדת לעשיית רווחים). המנגנון של היתר עסקא מורכב משלושה רבדים. לצורך הבהירות, תחילה יבוא תיאור קצר של שלושת הרבדים, ואחר כך תיאור מפורט יותר.

הרובד הראשון הוא הסכם השקעה שבו המשקיע נותן כסף למתעסק, על מנת שזה יסחור בו וירוויח. ברובד זה מסוכם כיצד תהיה חלוקת הרווחים או ההפסדים, ומה תהיה העמלה ודמי הניהול שיגבה המתעסק מהמשקיע.

הרובד השני, עניינו הסכם הקובע את האופן שבו יצטרך המתעסק להוכיח למשקיע כיצד הוא נהג בהשקעה, ומה היו תוצאותיה. בהיתר עסקא טיפוסי רף הראיות מוגבה קצת יותר מהמתבקש מעצם ההסכם, ולפעמים הוא אף מתקרב לבלתי אפשרי, אולם אסור שיהיה ידוע מראש שההוכחה תהיה בלתי אפשרית.

הרובד השלישי הוא הסכם לפיו יכול המתעסק לשלם למשקיע סכום מסוים, אשר יבוא במקום כל הוכחה נוספת לגובה הרווחים ואופן הניהול. בהיתר עסקא טיפוסי סכום זה הוא הסכום שאותו מתכוונים הצדדים שישולם לבסוף, והוא מקביל לסכום קרן ההלוואה עם הריבית שעליה.

כעת יבוא הפירוט המורחב יותר עם דגש על הסוגיות העיקריות שעולות בכל רובד.

1. הרובד הראשון: ההסכם ושכר הטרחה

הרובד הראשון הוא הסכם השקעה שהיה מקובל בזמן חז"ל ונקרא בלשון חכמי התלמוד "עסקא" שפירושו בעברית "העסק". לפי הסכם השקעה זה, המשקיע בעל ההון ("בעל המעות") נותן לסוחר ("המתעסק") סכום כסף מסוים, על מנת שהוא יתעסק בו, כלומר יסחור בו.

באופן רגיל, הרווחים וההפסדים מתחלקים באופן שווה בין המשקיע לסוחר, מה שמבטא שותפות שווה שלהם בסחורה. כלומר, במקרה של רווח יחזיר המתעסק למשקיע את הסכום שקיבל בתוספת חצי מהרווח, ובמקרה של הפסד, יחזיר המתעסק למשקיע את הסכום שקיבל בניכוי מחצית מגובה ההפסד.

לפי ניתוחם של חז"ל, העסקא מורכבת מהלוואה בגובה מחצית שווי העסקא, בה אחריות המתעסק מוחלטת להחזיר את מה שקיבל. מחלק זו יוכל המתעסק להפיק רווחים, ואם יהיו הפסדים אזי הוא יישא בהם. החצי השני של העסקא הוא 'פיקדון' אשר נותר בבעלות המשקיע, וממנו צומח חלקו של המשקיע ברווחים או בהפסדים.[7]

למרות כינוי חצי מהעסקא 'הלוואה', אין למתעסק אפשרות להפריד בין החלקים, ולהשתמש בחצי מהעסקא לצריכתו האישית, או להשקעה אחרת, ועליו לנהל את העסקא כולה יחד כהשקעה אחת.[8] כך נשמר האינטרס של המתעסק בהצלחת העסקא כולה, ובכלל זה חלק הפיקדון שבה.[9]

מכיוון שהמתעסק טורח לבדו במסחר, הוא מקבל מלבד חלקו ברווחים עוד שכר על טרחתו בחלקו של המשקיע בסחורה. שכר זה יכול להיות קצוב, או כאחוז מסוים מהרווחים, כגון שבמקרה של רווח יקבל המתעסק שני שלישים והמשקיע רק שליש.[10]

חז"ל קבעו שיש חובה לשלם שכר כזה, אחרת יצא שהמתעסק טורח בחלק הפיקדון השייך למשקיע בתמורה לחלק ההלוואה שקיבל, והרי זו הלוואה בתמורה, שהיא כריבית. על כן רכיב השכר למתעסק בעסקא הינו חובה על פי ההלכה,[11] אם כי הוא יכול להיות שכר סמלי אם הוסכם כך מראש.[12]

כאמור, מותר לצדדים להסכים על חלוקה אחרת של הרווחים וההפסדים, המבטאת אחוזי בעלות שונים בעסקא. אולם חובה בכל מקרה שיהיה שכר למתעסק על טרחתו בחלק הפיקדון, שכר שיכול להיות קצוב, או שהוא יתבטא בחלק גדול יותר מהרווחים מאשר חלקו בהפסדים, כגון שמוסכם שבהפסד יספוג המתעסק רק שליש מההפסד והמשקיע שני שלישים, ובמקרה של רווח יתחלקו בשווה.[13]

אולם, אסור להסכים שבמקרה של הפסד יישא בו המתעסק בלבד, ובמקרה של רווח יתחלקו בו המשקיע והמתעסק.[14] מצב כזה נקרא "קרוב לשכר ורחוק להפסד", כלומר המשקיע 'רחוק' מהפסד כי לפי ההסכם הוא מובטח בקרן, ו'קרוב לשכר' כי במקרה של רווח המשקיע מקבל חלק בו. איסור זה הוא אף אם יינתן שכר קצוב למתעסק.[15]

במקרה שנגרם נזק למלאי העסקא, אחריות המתעסק על חלק ההלוואה היא מוחלטת. ובחלק הפיקדון, מכיוון שהוא בבעלות המשקיע, סופג המשקיע את ההפסד שנגרם.[16] אמנם, מכיוון שהמתעסק מקבל כאמור שכר על טרחתו בחלק הפיקדון, דינו כשומר שכר,[17] אשר חייב באחריות כל נזק שנגרם לחלק הפיקדון אשר היה ניתן למונעו, אף אם לשם כך נדרש מאמץ משמעותי,[18] ואין צורך לומר שהוא חייב בנזק שנגרם עקב רשלנותו.[19] רק אם נגרם נזק באונס אשר לא היה יכול המתעסק למונעו כלל, פטור המתעסק מלשלמו והמשקיע מפסיד את חלק הפיקדון שבנזק.

גם אם יסכים המתעסק לקבל על עצמו אחריות מוחלטת גם על חלק הפיקדון, הדבר אסור, שכן זהו מצב של "קרוב לשכר ורחוק להפסד".[20]

2. הרובד השני: הסכם התנאה על דיני הראיות

על גבי הרובד הראשון, בנוי הרובד השני שעניינו הגבהת הרף הראייתי. ככלל, צדדים להסכם ממוני רשאים להתנות על אופן ההוכחה המספיק כדי לחייב זה את זה בתשלום,[21] בין אם מדובר בהגבהת הרף הראייתי[22] או הנמכתו.[23]

באופן רגיל, קשה למשקיע לדעת מה עושה המתעסק עם ההשקעה. המשקיע יכול להחליט לסמוך על המתעסק, ולא לדרוש ממנו ראיות לכך שהוא נהג בעסקא כמצופה, ושהוא הרוויח או הפסיד כפי שהוא טוען. אך המשקיע גם רשאי להתנות את מסירת העסקא לידי המתעסק בכך שהמתעסק יצטרך להביא ראיות לאופן טיפולו בעסקא, וכן לגובה הרווחים או ההפסדים להם יטען. אין זה בלתי סביר שהמשקיע ידרוש רף גבוה של ראיות לטענות המתעסק על גובה הרווחים או ההפסדים.

ואכן, בהיתר עסקא מקובל[24] לכתוב שהמתעסק לא יהיה נאמן בטענה שהעסקא ספגה נזקים או הפסדים ללא עדות שני עדים הכשרים להעיד לפי ההלכה, שיעידו שכך היה. וכן מקובל[25] לכתוב שהמתעסק לא יהיה נאמן בעניין גובה הרווח בלא שבועה חמורה בספר תורה.[26]

אם ברור מתחילת ההסכם[27] שהמשקיע לא יפסיד בשום אופן מהקרן – זהו "קרוב לשכר ורחוק מהפסד" שאסור. על כן ההגבלה על הוכחת ההפסד צריכה להיות מתונה במידה המאפשרת באופן עקרוני הוכחה כזו. מצד שני, קובעים רף גבוה מספיק שההסתברות למימושו נמוכה.

לגבי שיעור הרווחים – כתבו הפוסקים[28] שאין צורך בעדות כמו על ההפסדים, מכיוון שזה לא מעשי שיהיו עדים המוכיחים את גובה הרווח המדויק, וכן מסיבות נוספות.[29] על כן יש להסתפק בשבועה חמורה על גובה הרווחים, שבועה שלא יכולה להתבצע בימינו (בהם לא נהוג להשביע), כך שרף ההוכחה גבוה גם כך.

3. הרובד השלישי: דמי התפשרות

הרובד השלישי הוא קביעת דמי התפשרות מוסכמים מראש: מוסכם מראש שאם ישלם המתעסק למשקיע סכום מסוים ("דמי התפשרות") כפירעון העסקא עם הרווחים המגיעים למשקיע, (להלן, דמי ההתפשרות), לא יצטרך המתעסק לשלם יותר, להישבע או להביא ראיה נוספת על גובה הרווח.[30] את דמי ההתפשרות קובעים כפי רצון הצדדים, בדרך כלל בדומה להלוואה בריבית. למשל, החזר הקרן בתוספת מספר אחוזים שנתי.

4. הכרחיות כל הרבדים בהיתר עסקא

למרות שהתוצאה המעשית של היתר עסקא עם הרובד השלישי נראית כמו הלוואה בריבית, אין אפשרות להחליף את היתר העסקא בהסכם הלוואה בריבית, ואף אין אפשרות לוותר על אחד מהרבדים הקודמים. אם רוצים שההיתר יהיה תקף, אסור לוותר על הרובד הראשון ולהסכים מראש שבכל מקרה ישלם המתעסק את דמי ההתפשרות.[31] כמו כן, אסור לוותר על הרובד השני ולהסכים שרמת הראיות הנדרשת תהיה כה גבוהה, שברור מראש שהיא אינה בת השגה,[32] כיוון שהדבר אסור משום ריבית. כל זאת אף על פי שהצדדים לעסקא נקראים משקיע ומתעסק ולא מלווה ולווה (הרובד הראשון).

ב. מודעות וכוונה

לדעת חלק מן הפוסקים, מי שמבקש ללוות או להלוות על פי היתר עסקא, חייב להיות מודע למהות ההיתר.[33] אם הוא חושב שהוא לוֹוה בריבית או מלווה בריבית, והיתר עסקה מתיר את הדבר, ולא הבין כלל את מהות ההיתר, ההיתר אינו מועיל לו.[34]

אמנם יש מי שסוברים[35] כי אף לדעת מי שאוסרים בדרך כלל הלוואה ללא הבנת מהותו של היתר העסקא, יש להתיר זאת בעסק עם בנק. זאת, כיוון שמי שלווה מבנק או מלווה לבנק יודע שיש בבנק תקנות המחייבות אותו, אף על פי שאינו יודע את מהותן במדויק, כן הוא הדבר גם לגבי היתר עסקא. מכיוון שהיתר עסקא מחייב אותו ותקף כלפיו מבחינה ממונית, הוא מציל אותו מן האיסור.

אולם, כל הפוסקים מסכימים שרצוי להבין את היתר העסקא ולא להסתפק בעובדה שהוא קיים ותקף.

כשלווים או מלווים בהיתר עסקא, אין חובה להתכוון להתחלק ברווחים (לפי הרובד הראשון) לאחר הוכחה (כמפורט ברובד השני), כנדרש מן ההסכם, ומותר להתכוון מלכתחילה לשלם את דמי ההתפשרות (הרובד השלישי). וכך כתב בשו"ת תרומת הדשן במפורש לגבי ההיתר שלו אשר דומה להיתר העסקא המודרני שהתפתח ממנו:

ואף על גב דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר... אפילו הכי – שרי.[36]

אולם אסור להתקשר בחוזה המחייב לעשות כן,[37] מפני שעקב זאת יתבטל תוקף ההיתר.

ג. היתר עסקא בהלוואות לצריכה

בהלוואות שניטלות לא לצורך השקעה עסקית הצפויה להניב רווחים, אלא לצורך הוצאות צריכה של הלווה, לכאורה, אי אפשר להסתמך על היתר עסקא. שהרי ההיתר מתבסס על כך שיש אפשרות שייווצרו רווחים, בהם יתחלקו הנותן והמקבל. אולם, אם המקבל מוציא את הכל לצרכיו, ראשית – נראה שהוא גוזל את בעל הכסף, כאשר הוא מפר את ההתחייבות שלו להשקיע את הכסף בעסק רווחי, ושנית – אין כל סיכוי שיתקבלו רווחים, ונראה שהבסיס להיתר נשמט.

ואכן, יש שאוסרים נטילת הלוואה בריבית על פי היתר עסקא כשמטרת ההלוואה אינה עסקית, אלא לרכישת מוצרים שאינם בני קיימא.[38] יש לציין שמהשולחן ערוך נראה שמקובל היה במקרים מסוימים להשתמש בכספים שנתקבלו על ידי היתר גם לצרכים כאלה. וצ"ע שם בגדר הדברים.[39] אמנם, יש שהתירו בכל זאת לקחת הלוואות כאלה, להלן נדון בדבריהם.

1. רווחים לא ממוניים

שיטת בעל שו"ת שואל ומשיב[40] היא שגם רווחים שאינם ממשיים יכולים להיחשב כרווחים. כלומר, פשיטא (לדעתו) שכאשר ההלוואה מאפשרת ללווה לאכול ולחיות, ובתקופה זו הוא עובד ומקבל משכורת, שניתן לראות משכורת זו כרווח מהעסקא. אבל אפילו כאשר ההלוואה אינה מאפשרת רווחים עקיפים כאלה, אלא למשל רק מניעת הפסדים, כגון מי שמשלם את חובותיו לגוי על ידי הלוואה בהיתר עסקא, ובכך חוסך את הריבית שהיה עליו לשלם – גם זה נחשב כרווח בעסקא שקיבל, ואפילו מי שלווה לצורך חתונת בנו, שכן היא שווה בשבילו ממון רב.[41]

נראה שדעתו של השואל ומשיב אינה הדעה הרווחת בקרב האחרונים,[42] ויש בה קשיים לא מבוטלים. כיוון שאילו היה מדובר רק בעסקא רגילה (הרובד הראשון), כיצד היה על מקבל עסקא כזו לחלק עם הנותן את "רווחיו" הלא-כספיים? לדוגמה, כיצד למשל היה נותן לבעל הממון שליש מהרווח הלא-ממוני שיש לו מכך שבנו התחתן, וכיצד מעריכים עד כמה סייעה ההלוואה לרכישת אוכל להגדלת כושר ההשתכרות של הלווה, על מנת לחלק עם המשקיע את המשכורת?

2. שיתוף הנותן בכל נכסי המקבל

אמנם, הדרך המקובלת יותר להצדקת הלוואות לצריכה בהיתר עסקא היא שרואים את העסקא כאילו שימשה לרכוש נכסים וסחורות שיש ללווה, שאילולא נטל את העסקא היה עליו למוכרם לצורך פרנסתו, ובזכות ההלוואה בהיתר עסקא, הוא יכול שלא למוכרם.[43]

אולם, עולה גם כאן השאלה, שהרי אין לנותן בעלות על אותם נכסים וסחורות, שכן הם לא נקנו בפועל מכספי העסקא אשר שימשו בפועל לצורך כיסוי חובות או רכישת מוצרי צריכה. על כן באה ההצעה שבתמורה לקבלת כספי העסקא, יקנה המקבל לנותן חלק בנכסיו ועסקיו בשווי העסקא, וכך הוא יוכל להוציא את הכסף לכל צורך שירצה, ועדיין העסקא קיימת כשותפות בנכס מניב או סחורה העשויה להביא רווחים.[44]

אמנם, גם דרך זו מעלה קשיים לא מבוטלים. כגון השאלה אילו נכסים ואילו סחורות בדיוק כלולים בהקניה ובעסקא?[45] האם מדובר במכלול העסקים של האדם, או רק בחלקם, או שמא רק חלקם "המובחר"? אם אין כוונה ברורה לצדדים את מה הם קנו והקנו – האם יש לזה תוקף?[46] וגם אם כן – האם הערפול בהגדרת העסק המשותף אינו מונע לחלוטין את הבאת הראיות הנדרשת כדי להוכיח שהיה הפסד או נזק, ואף להוכיח מה היה הרווח (ואז מתבטל הרובד השני וההיתר כולו כאמור).

אכן, בספר תורת ריבית[47] הציע המחבר שכאשר כותבים בהיתר עסקא נוסח כזה שבו מקנים לנותן חלק בכל נכסי המקבל, אזי יש לאפשר שהמקבל יישבע לא רק על גובה הרווחים, אלא אף על הפסדים ונזקים. שכן אין שום ראיה אחרת שניתן להביא על מכלול נכסיו של המקבל.[48]

על כך יש להוסיף ולהקשות שהקניה כוללנית כזו של "חלק" בנכסים ובעסקים, היא כה מופשטת, שלא רק ששני עדים לא יוכלו להעיד מה היה שם, אלא שגם המתעסק עצמו לא יוכל להישבע מה בדיוק היה הרווח או ההפסד שלו ב"חלק" שהוקנה לבעל הממון מ"כלל הנכסים והעסקים" שלו. ואם כן גם דרישת השבועה היא בלתי מציאותית, ודמי ההתפשרות הופכים להיות האפשרות היחידה – מה שכאמור לעיל, כמובן אסור.[49]

על כן מסתבר שיש עדיפות שלא להקנות חלק מכלל נכסי המתעסק ועסקיו לנותן, וגם אין בכך צורך. זאת, משתי סיבות:

ראשית – בהלוואה לצורך עסקי אמיתי – אין בפשטות צורך במנגנון זה, שנועד לפתור את בעיית ההלוואות שאינן לצורך עסקי. כך ניתן לעקוב אחרי כספי העסקא – למה שימשו והיכן העסקא נמצאת, וניתן עקרונית להישבע או להביא עדים על מה שקרה לעסקא במהלך גלגוליה השונים.

שנית – מסתבר שאם כספי העסקא הוצאו לצריכה, אין זה יוצר בעיה הלכתית: מבחינת דיני גזל – הדבר תלוי כנראה בדעתו של הנותן, האם הוא מסכים או לא.[50]

גם מבחינת דיני ריבית נראה שאין בעיה. שהרי, הנותן אינו יודע אם המקבל הוציא את הכסף לצריכה, ועל כן על המקבל להישבע או להביא עדים על מה שעשה עם הכסף, ובכלל זה אם הוציא אותו לצריכה או עשה דבר אחר, ומה היו הרווחים אם בכלל. ממילא, אם ירצה לשלם דמי התפשרות – אין בזה איסור, בדיוק כמו במקרה בו לא הרוויח או הפסיד, גם אם לא הוציא את הכסף בהוצאותיו.

כלומר – מי שהפקידו אצלו כסף כפיקדון והוא השתמש בו למימון הוצאותיו, ממילא נכסיו משועבדים[51] לתשלום החוב שנוצר,[52] אבל אין שום נכס מסוים שהוא הפיקדון. אם אחר כך הוא יקנה למפקיד איזה נכס כפירעון, יהפוך אותו נכס לחליפי הפיקדון.[53]

בענייננו, גם אם יעידו עדים שהמקבל השתמש בכסף לצרכיו, יוכל הנותן לטעון שייתכן שהמקבל פרע את החוב בכך שהקנה לנותן סחורה או נכס, אשר הניבו רווחים בהם על המתעסק להתחלק עם הנותן. על כן הוא יכול לדרוש ממנו שבועה על כך שלא הרוויח באופן זה. וממילא יש מקום לתשלום דמי התפשרות על שבועה זו. על כן, אין כאן בעיה מצד הלכות ריבית.

לסיכום, ישנם קשיים רבים בדרך של שעבוד נכסיו של המקבל לעסקא. לפיכך, מסתבר שיש עדיפות לדרך שאינה מסתמכת על כך.

ד. מעמדו המשפטי של היתר עסקא

סוגיה זו עלתה בשנים האחרונות במקרים בהם אדם קיבל הלוואה מבנק עבור עסק ולאחר מכן טען שההשקעה ירדה לטמיון. כיוון שהלוואות הבנקים נעשות על פי היתר עסקא דרש הלווה להיפטר מחצי ההלוואה, כיוון שהיא בעצם פיקדון השייך לבנק, והבנק הוא שהפסיד.

שאלה אחת שנדונה בבתי המשפט בהקשר זה הייתה האם היתר עסקא הוא חוזה משפטי מחייב או רק מסמך דתי ללא כל משמעות משפטית. בעניין זה נפסק שהיתר עסקא הוא מסמך משפטי המחייב את שני הצדדים. וכלשונו של השופט אורי גורן:

לדעתי, שטר ה"עיסקה" הריהו חוזה ככל שאר החוזים, ואין כל מניעה שבית משפט אזרחי ידון בתוקפו של ההסכם, אך ורק משום שתוכנו מכיל את הדין הדתי/הלכתי...[54]

שאלה שנייה שעלתה היא האם הלווה יכול להוכיח הפסדים בדרך שונה מזו שנקבעה בהיתר העסקא. דוגמה לכך הייתה במקרה בו אדם לווה כסף מבנק והשקיע אותו בבורסה דרך הבנק. בפועל, הבנק הוא שדיווח ללקוח על מצב ההשקעות שלו, ובסופו של דבר הודיע לו שהיו הפסדים ודרש את החזר ההלוואה במלואה עם הריבית.

כעת טען הלווה שכיוון שהבנק הוא שדיווח על ההפסד של ההשקעה, אזי הדבר מהווה ראיה מספקת. וכיוון שכל הלוואה שהבנק נותן ניתנת על פי היתר עסקא אזי בעצם חציה היה כסף של הבנק שניתן ללווה כדי שישקיע אותו, ולכן על הבנק לספוג חצי מההפסד, ועל הלווה להחזיר רק חלק מקרן ההלוואה לפי החשבון.

עניין זה נדון בפני בית הדין הרבני, כאשר דעת המיעוט, של הרב אברהם שרמן,[55] הייתה שיש לקבל את טענת הלווה. ואילו דעת הרוב, של הרב שלמה דיכובסקי[56] והרב עזרא בר שלום,[57] הייתה[58] שאין לקבל את טענת הלווה בעיקר מפני שייתכן שהיו רווחים בהשקעות אחרות הנכללות בהיתר עסקא לפי שיטות המהרש"ם[59] והשואל המשיב.[60]

נושא זה נדון גם בערכאות האזרחיות, ובאופן כללי ניתן לסכם ולומר שבתי המשפט אינם מאפשרים ללווים להיפטר מתשלום מלוא ההלוואה בטענה שהיו הפסדים. זאת, על בסיס עמידה דווקנית על הדרישות הראייתיות שנקבעו בהיתר העסקא.[61]

ה. מאפייני ההסכם המוצע

נוסחים רבים של היתר עסקא נכתבו במהלך הדורות וגם בזמננו. אולם, ברובם מדובר בהיתר עסקא שמהווה תחליף להסכם הלוואה אחר, ולא מיועדים לשמש כתוספת או נספח להסכם הלוואה בריבית. כמו כן, רוב הנוסחים נכתבו בלשון תלמודית ולא בלשון מודרנית היכולה להיות מובנת בקלות לדוברי עברית בני זמננו שעשויים להיות צד בהסכם היתר עסקא, ולעורכי דין המסייעים להם.

יש גם נוסחים המיועדים לבנקים או לבתי עסק, שמטרתם לכלול בהסכם ה'היתר עסקא' את כל העסקאות בהן עלולה להיות בעיית ריבית עבור הבנק או העסק, בין כשהוא מלווה ובין כשהוא לווה. אבל נוסחים אלה הם כלליים, אינם מתייחסים להסכם ספציפי, וגם לא מתאימים להסכם אשר הצדדים לו הם אנשים פרטיים.

לפיכך ישנו צורך בנוסח מודרני, שאינו מיועד למכלול העסקאות של בנק או בית עסק, אלא להלוואה מסוימת של אדם פרטי או חברה, אשר יכול לבוא כנספח לחוזה הלוואה בריבית. מסתבר שזהו צורך משמעותי, שכן מצוי שאנשים רוצים ללוות או להלוות שלא באמצעות בנק, ומעוניינים בחוזה מודרני, ורוצים שהדברים ייעשו על פי ההלכה בלי לעבור על איסורי ריבית מהתורה או מדרבנן.

בחוזה זה יש התייחסות לחוזה הלוואה בריבית עליו חתמו הצדדים, ומטרתו היא לשנות בחוזה ההלוואה רק את מה שנצרך מבחינת ההלכה של איסורי ריבית, כאשר כל שאר התנאים, כגון סכומי ההלוואה מועדי הפירעון והבטוחות לתשלום, נשארים בתוקפם כפי שהם בהסכם ההלוואה.

דבר זה דומה להיתרי עסקא של הבנקים, אשר מטרתם היא לשנות את חוזי ההלוואה או ההפקדה שהבנק מחתים עליהם את הלקוחות, וזאת, במידה הנדרשת לקיום ההלכה. אלא ששם מדובר בהיתר עסקא כללי, וכאן מדובר בחוזה ספציפי.

1. הנחיה לגבי חוזה ההלוואה אליו מצורף היתר עסקא זה

יש להוסיף בחוזה ההלוואה עליו מדובר הפניה להיתר עסקא, וקביעה שהיתר העסקא גובר בכל מקרה של סתירה. אמנם, בנוסח היתר העסקא עצמו נכתב שהוא גובר על חוזה ההלוואה המדובר, כל עוד לא נאמר במפורש להפך בהסכם ההלוואה הרגיל. על כן אם הצדדים חותמים על ההיתר עסקא, כמו על חוזה ההלוואה, ובחוזה ההלוואה אין קביעה מפורשת השוללת את תוקף ההיתר עסקא, נראה שהלכתית ומשפטית להיתר העסקא יהיה תוקף.

2. שמיטת כספים

בנוסח כאן, קיימת התייחסות לשמיטת כספים, למרות שהדבר לא קשור במהותו לדיני ריבית והיתר עסקא. בחוזה זה אופן ההתמודדות שונה מאד מפרוזבול[62] (שנותן מענה לכלל החובות של החותם עליו), והוא בנוי על תנאי "שלא תשמטני בשביעית".[63] כדי לוודא שלא יטען הלווה שהוא לא ידע שיש סעיף כזה ולא ציפה שיהיה סעיף כזה בהיתר עסקא, נכלל העניין בכותרת המסמך.

 

הסכם היתר עסקא עם הערות מבארות

הסכם היתר עסקא ואי השמטת החוב בשמיטה

לצירוף לחוזה של הלוואה בריבית לעסק[64] עם חיסון מפני שמיטת כספים[65]

הסכם

שנחתם ביום ____________ בכתובת __________________

בין:

שם ________________________ ת.ז./ח.פ. _____________________

כתובת ________________________________________________

טלפון _____________ טלפון נייד _____________ דוא"ל _____________________

            (להלן, המשקיע או צד א')

לבין:

שם ________________________ ת.ז./ח.פ. _____________________

כתובת ________________________________________________

טלפון _____________ טלפון נייד _____________ דוא"ל _____________________

            (להלן, העוסק, או צד ב')

צד א' וצד ב' ייקראו לקמן יחד "הצדדים"

1. הואיל ובין המשקיע לבין העוסק עומד להיחתם הסכם הלוואה בריבית ו/או הצמדה[66] (לקמן "ההסכם העיקרי"), אשר בלא צירוף היתר עסקא זה אשר משנה בו כמה תנאים[67] הוא אסור על פי ההלכה,
2. והואיל והצדדים מעוניינים לחתום על ההסכם העיקרי וליישמו תוך הקפדה על דרישות ההלכה,
3. הסכימו הצדדים להסכם היתר עסקא זה, אשר משנה כמה מהתנאים בהסכם העיקרי.[68]
4. בכל מקרה של סתירה בין ההסכם העיקרי לבין היתר עסקא זה גוברות הוראות היתר עסקא זה, על אף האמור בעניין סתירות כאלה בהסכם העיקרי עצמו או בכל הסכם אחר שאינו מתייחס בפירוש להיתר עסקא זה.[69]
5. סכום קרן ההלוואה בהסכם העיקרי אינו ניתן כהלוואה רגילה, אלא כהשקעה המורכבת משני חלקים שווים. חצי אחד ייקרא "חלק ההלוואה" והחצי השני ייקרא "חלק הפיקדון". שני החלקים יחד ייקראו "עסקא".[70]
6. צד ב' מתחייב לפעול בכל סכום העסקא יחד לשם עשיית רווחים כמיטב יכולתו ושיקול דעתו, בלי להפריד בין חלק ההלוואה לחלק הפיקדון, ולא יהיה תוקף להפרדה כזו.[71]
7. חלק ההלוואה של העסקא יהיה באחריות מוחלטת של צד ב' שיהיה מחויב לפרוע אותו במלואו במועד הפירעון הכתוב בהסכם העיקרי. לצד א' אין ולא תהיה כל זכות לקבל על חלק ההלוואה כל תוספת של ריבית או הצמדה משום סוג.[72]
8. חלק הפיקדון של העסקא ייחשב בבעלות של צד א', וצד ב' ייחשב כשליחו לפעול בחלק הפיקדון כפי שנזכר לעיל בסעיף ‎6, כך שכל רווח או הפסד שייזקף על חלק הפיקדון ייחשב כנזקף לזכותו או לחובתו של צד א'. במועד הפירעון הכתוב בהסכם העיקרי[73] יחזיר צד ב' לצד א' את חלק הפיקדון כערכו באותו זמן ובניכוי או תוספת כמפורט לקמן בסעיפים ‎9,[74] ‎10,[75] ‎12 ו-‎13.
9. במקרה של נזק לעסקא, שצד ב' היה יכול למנוע אותו במאמץ ושקידה משמעותיים, יחויב צד ב' בתשלום על הנזק שנגרם ולא נמנע על ידו, גם ביחס לחלק הפיקדון.[76]
10. בתמורה לפעולת צד ב' בחלק הפיקדון השייך לצד א', יקבל צד ב' במקרה של רווחים מהעסקא תוספת על חלקו שנזקף לזכותו על חלק ההלוואה בסך שישית מהרווח הכולל, כך שבסך הכל יקבל צד ב' במקרה של רווח שני שלישים מהרווח, וצד א' יקבל מלבד תשלום הקרן תוספת של שליש מהרווח.[77]
11. במקרה של הפסד שצד ב' אינו חייב לפצות עליו לפי סעיף ‎9 לעיל,[78] יחולק ההפסד בין הצדדים בשווה, כפי חלקיהם בעסקא. כלומר, חלק ההלוואה ייפרע במלואו על ידי צד ב', וחלק הפיקדון יוחזר לצד א' בניכוי חצי ההפסד בעסקא שנזקף על חלק הפיקדון.[79]
12. צד ב' מתחייב[80] להוכיח את גובה הרווחים על ידי מסמכים מאושרים ע"י רו"ח[81] וגם להישבע בהחזקת ספר תורה בידו[82] ובנוכחות צד א'[83] על נכונותם[84] ועל גובה הרווחים בבית דין כשר על פי ההלכה. במקרה של הפסדים או נזקים[85] שצד ב' פטור מלפצות עליהם[86] מתחייב צד ב' להוכיח זאת[87] על ידי מסמכים מאושרים ע"י רו"ח[88] וכן על ידי לפחות שני עדים הכשרים לעדות על פי ההלכה שיעידו על ההיקף המדויק של נזקים והפסדים אלה. שום ראיה אחרת לא תהיה קבילה בקשר לרווחים או נזקים והפסדים אלה.
13. צד ב' רשאי[89] לשלם לצד א' כפשרה מוסכמת מראש את הסכום (לקמן "סכום הפשרה") שעליו לפרוע לפי ההסכם העיקרי, במקום התשלום לפי סעיפים ‎10-‎11 והבאת הראיות כמפורט בסעיף ‎12 לעיל, וצד א' מסכים מראש שבכך יצא צד ב' ידי חובתו אליו.
14. סכומים שמשולמים או אמורים להיות משולמים לפי ההסכם העיקרי כ"ריבית" או "הצמדה" או "קנס" או כל מונח אחר שמתייחס לתוספת על סכום הקרן, יפורשו כתשלום לצד א' על חשבון חלקו ברווחים כמפורט בסעיף ‎10, וסכומים שמשולמים או אמורים להיות משולמים לפי ההסכם העיקרי כפירעון של ה"קרן" או "ההלוואה" יפורשו כתשלום לצד א' של קרן העסקא, הכולל את חלק ההלוואה וחלק הפיקדון, לפי סעיפים ‎7, ‎8, ‎9, ‎10 ו-‎11.
15. בכל מועד תשלום בו ישלם צד ב' לצד א' את סכום הפשרה בלי להוכיח קודם לכן באופנים המפורטים בסעיף ‎12 לעיל את גובה הרווחים או ההפסדים או הנזקים, ייחשב הדבר כהודאה מוחלטת של צד ב' שהוא מחויב לפי סעיפים ‎7-‎11 לשלם במועד התשלום לכל הפחות את סכום הפשרה ששילם, ולא יוכל צד ב' להביא ראיות אחר כך בניגוד לזה, אפילו לא כמפורט בסעיף ‎12, לא לצורך החזר ולא לצורך קיזוז. זאת, גם אם התשלום לא נעשה באופן ישיר על ידי צד ב', אם היה על צד ב' לדעת שהתשלום יינתן בעבורו.[90]
16. בעניין שמיטת כספים: צד ב' מסכים ומתחייב שהוא יפרע את חובותיו לפי הסכם זה וההסכם העיקרי, אף אם תעבור שמיטת הכספים המשמיטה חובות, אף אם צד א' לא יכתוב פרוזבול.[91]
17. הצדדים קיבלו על עצמם את ___________________________________ כבורר מוסכם (להלן, "הבורר"), אם הבורר לא יוכל או לא ירצה לדון בעניין, הצדדים מקבלים את בית הדין שיבחר הבורר. חתימה על החוזה דינה כחתימה על הסכם בוררות כמשמעה על פי דין תורה וחוק המדינה.[92]
18. הצדדים קיבלו על עצמם, את הבורר, בין לדין תורה בין לפשרה, והם מתחייבים לשלם על נזקים עקיפים (גרמא) ועל מניעת רווח כפי שיקבע הבורר,[93] במקרה שיש לבורר שטר בוררות – כפי שמפורט באותו שטר בוררות. כל תביעה או טענה הנוגעת לחוזה זה, תתברר בפניו, ועל פי כל ראיה שהבורר רואה אותה כמספקת.[94]
19. שינוי בחוזה יהיה תקף רק אם ייעשה בכתב ובחתימת הצדדים.[95] כל אחד מהצדדים אשר הצד השני חייב לו חוב לפי חוזה זה, והבורר לא השתכנע שהחוב נפרע, נאמן כשני עדים על הצד השני, יורשיו או חליפיו, לטעון שהחוב טרם נפרע. במקרה כזה, יפרע הנתבע את החוב באופן מיידי, בלא חרם, שבועה וכדומה.[96]
20. הצדדים מקבלים על עצמם את דעת הפוסק המקיים הסכם זה ומתחייבים על פי דעתו,[97] הצדדים מודים שכל התנאים נעשו על פי דיני התנאים כתקנת חכמים.[98] כל הקניינים, החיובים ותנאי הסכם זה נעשו בקניין היותר מועיל[99] על פי דין תורה בכלי הכשר לקנות בו בבית דין חשוב מעכשיו באופן שאין בו אסמכתא, כתקנת חכמים.[100]

חתימות הצדדים:

צד א': _________________________

צד ב': _________________________