בניה על גג של בית שבנה השכן

שאלה

השכנים שלי הרחיבו את ביתם ובנו עוד 40 מטר לסלון שלהם. עכשיו, השגתי היתרים לבנות על הגג שלהם ואני רוצה לדעת אם לפי ההלכה אני צריך לשלם להם סכום כסף כי אני בונה על הגג שלהם שהם שילמו. תודה.

תשובה

לא ניתן לענות בדיני ממונות ללא שמיעת שני הצדדים ולכן נענה באופן כללי.

על שימוש בהרחבה שעשו השכנים עליך לשלם חצי מהסכום ששילמו הם על אותם החלקים שאתה מקבל מהם תועלת אם אתה בונה על כל השטח ונהנה ממנו בצורה שווה.

תשובה בהרחבה

חיוב מדין 'נהנה'

בבבא בתרא ה ע"א: "כותל חצר שנפל - מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות; .... מד' אמות ולמעלן - אין מחייבין אותו. סמך לו כותל אחר, אף על פי שלא נתן עליו את התקרה - מגלגלין עליו את הכל". כלומר, אם שכנים בנו בין חצרותיהם מחיצה גבוהה יותר מ4 אמות והיא נפלה מוטל עליהם לבנותה מחדש עד גובה ד' אמות מחיצה המונעת את רוב היכולת של השכן להסתכל לתוך רשות שכנו. אבל אם אחד השכנים רוצה להגביה יותר מ4 אמות, יעשה זאת על חשבונו, ואין לו יכולת לכפות את הצד השני להשתתף בתוספת הבנייה. אך אם רואים יותר מאוחר שהצד השני רוצה בבנייה הגבוהה, ונוח לו בה- מוטלת עליו החובה להשתתף בחצי הבנייה.

הראשונים מתקשים בהלכה זו: הרי 'זה נהנה וזה לא חסר' פטור מתשלום (בבא קמא כ ע"ב) והסיבה היא כיוון שלדרוש תשלום (בדיעבד) על הנאה שנגרמה לשני ללא חסרון אצל המהנה זו 'מידת סדום' וכופים על מידת סדום (תוספות בבא בתרא יב ע"ב ד"ה כגון). וכל שכן לפי דברי הרמ"א שהבאנו לעיל, שכלל לא ברור מה הגבול ומתי מחויב בתשלום ומתי פטור הימנו?

התוספות (בבא בתרא ה ע"א ד"ה אע"פ) תירצו: "אף על גב דזה נהנה וזה לא חסר פטור מ"מ כיון דגלי דעתיה דניחא ליה בהגבהה חייב ... אי נמי הכא זה חסר הוא שגורם לו שהגביה הכותל למעלה מד' אמות כדי שלא יהיה לו היזק ראיה בשום ענין ממנו". כוונת התוספות בתירוצם הראשון הוא שגילה דעתו שנוח לו ליהנות ואפילו ע"י הוצאה ולא לקבל רק בחינם. אם ברור לנו שהאדם מעוניין בהנאה בתשלום- הוא יצא מגדר זה נהנה וזה לא חסר שבכגון זה כופין על מידת סדום. והביאור לכך הוא כפי שביארו כמה אחרונים (ראו חידושי ר' נחום ושיעורי ר' דוד בבא בתרא ה ע"א) שאם הנהנה היה מוכן לשלם עבור ההנאה אין זו נקראת מידת סדום לדרוש תשלום בדיעבד, כיוון שהיה יכול לדרוש תשלום ולקבלו לכתחילה, העובדה שהפעולה כבר התרחשה לא מונעת את זכותו לקבל הנאה זו[1].

לפי התירוץ השני של התוספות נחשב הדבר לחסרון לשכן הבונה, כיוון שהעובדה שהוצרך להגביה את הכותל יותר מ4 אמות נבעה משכנו ומשימושיו, נחשב הדבר לחסרון מועט המפקיע את המקרה שלנו מהגדרתו כ'מידת סדום'.

כשיטת התוספות בתירוצם הראשון פסק לכאורה השולחן ערוך (חושן משפט סימן קנז, סעיף י): " כותל חצר המבדיל בין שני השותפין, שנפל, יש לכל אחד מהם לכוף את חבירו לבנותו עד גובה ארבע אמות. רצה האחד והגביהו יותר מארבע אמות, אין מחייבין אותו ליתן חלקו במה שהגביה יותר מארבע אמות, אלא (אם) כן בנה כותל אחר גבוה כנגד הכותל שביניהם, שאז מחייבין אותו לתת חלקו בגובה שכנגד כותלו. ... שהרי נראה ממעשיו שהוא רוצה בהם".

כתב המרדכי שאין צורך במעשה שיוכיח את רצונו בהנאה בתשלום, אלא כל הנאה נחשבת כמחייבת בתשלום, כך פסק גם הרמ"א (חושן משפט קנז, י): "וכן אם נהנה בבניינו, אף על פי שלא עשה שום היכר שניחא לו, חייב לו כפי מה שנהנה". וכנראה כוונתו שיש לנו אומדנא שהיה מוכן לשלם עבור הנאה זו.

חיוב מצד קניין

היש"ש חולק על דברי התוספות והראשונים הבאים בעקבותיו, וסובר שאפילו גילה דעתו עדיין פטור מתשלום (ראו קצות החושן קנז, יא שהביא את דבריו). לפי היש"ש מתעוררת השאלה מדוע חייב לשלם על הכותל, והרי זה נהנה וזה לא חסר[2]?

מתוך דברי נימוקי יוסף (בבא בתרא ג ע"א מדפי הרי"ף) הבין קצות החושן (קנח, ו) שיש מקום לחייב בגלל שהשכן קנה וזכה בכותל: "ואם תאמר במה קנאו דמחייבים ליה? יש לומר דכיון שחצי כותל [עומד הוא על חצרו קנתה לו] חצרו ואף על פי דלא אמר ליה אידך תקנה לך חצרך ברור לן שעל דעת כן בנאו שיהיה שלו כל זמן שירצה. וא"ת ואמאי מגלגלין עליו שמא כשיקרה את ביתו לא יסמוך קורותיו באותו כותל יש לומר דמ"מ כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב".

כתב הקצות שדברי הנימוקי יוסף מתבססים על קניין ובאופן כזה שנעשה קניין אין לך חסר גדול מזה ואין מקום להגדיר את השכן כ'זה נהנה וזה לא חסר' (יש מקום לדון בפשט הנימוקי יוסף ואין כאן מקומו).

נתיבות המשפט (סימן קנז, ביאורים ז) למד מדברי הנימוקי יוסף, שחובת התשלום במקרה של כותל שנפל שונה מדין נהנה רגיל. בדין נהנה רגיל משלם רק כמה שנהנה (לדוגמא, אם ההנאה שלו היא ברמה של כותל העשוי מקנים בלבד, משלם כפי הנאתו), אולם בסעיף שלנו משמע שמשלם חצי משווי הקיר ללא תלות ברמת ההנאה הפרטית שלו. הנתיבות תולה את ההבדל בין הנאה רגילה ובין הנאה הכוללת שימוש ברכוש חברו. במקרה שלפנינו הוא משתמש ממש ברכוש השני כאשר הוא רוצה לבנות תקרה על כותל חברו, ועבור השתמשות שהיא יותר מאשר הנאה בלבד, צריך לזכות ממש בכותל כדי שיותר לו על ידי הבעלים להשתמש: " ...שניכר שרוצה לעשות בנין ולסמוך תקרה על הכותל המשותף, אם כן בודאי רוצה לזכות בחצי הכותל המשותף, דכל זמן שאינו זוכה בו שיהיה שלו אסור לסמוך על כותל חבירו, משא"כ ... שאינו רוצה רק ליהנות מכתלים של חבירו ולא להשתמש".

הנתיבות מציין שהרמ"א בשם המרדכי אינו עוסק במקרה של השתמשות אלא בהנאה סתם וכאשר הוא נהנה סתם עליו לשלם רק כפי שנהנה ודבר זה מדוייק בדברי הרמ"א. שונה הדבר במקרה של בניה מעל תוספת חברו, שם יש השתמשות ברכוש השני וחייבים לקנות את זכות השימוש ממנו.

תשלום מצד מנהג

שו"ת המבי"ט (חלק ג לח) מציין חיוב מצד המנהג להשתתף בחצי ההוצאות: "והוא ידוע כי בכל אלו המדינות הוא מנהג לבנות עליות מריוחות על רוב הבתים וגם בכותלים שבין שני שותפים בונה כל אחד עליה על ביתו וכותל משותף ביניהם וא' שרוצה לבנות עליה בונה ומגביה הכותל ואם שכנו השותף באותה הכותל של הבית שלמטה רוצה לבנות גם הוא עליה אז פורע לו חצי הוצאה כותל העליה וכן אנו דנין פה צפת בכל יום". לכאורה כוונת המבי"ט היא שפטור מצד הדין ויש מנהג לשלם עבור חצי מההוצאות. כך גם המנהג כיום במדינת ישראל (וכן פוסקים בתי המשפט בהסתמך על דין 'עשיית עושר ולא במשפט' פעמים פסיקת בתי המשפט יכולה להיחשב כמנהג המדינה (ראו שו"ת משפטי ארץ ח"א בסופו)

האם ישלם הוצאות כפי שעלו לשכן התחתון או כפי שעולה כיום?

מעתה נדון על הנדון שלפנינו:

לפי התירוץ השני של התוספות כיוון שאין חסרון לראשון- פטור השכן העליון מתשלום. אולם במידה והיו לשכן התחתון הוצאות נוספות בגלל הצורך לבנות יסודות חזקים יותר- חייב לשלם גם לפי תירוץ זה.

לפי התירוץ הראשון של התוספות הוא חייב לשלם כפי מה שצריך לשלם בשעה שנהנה כי רק כעת הוא 'רוכש' את ההנאה ורק עכשיו היא התחדשה והוא מחויב לשלם עבורה.

לפי הנימוקי יוסף חייב לשלם לכאורה כפי מה שעלתה הבנייה בשעה שנעשתה כי הקניין נעשה אז והמחיר נקבע אז.

לפי המבי"ט הדברים כאמור אינם מפורשים ואינם ברורים, האם ישלם כפי שעלתה הבנייה אז או כפי שהיא עולה כיום.

החזון אי"ש (בבא בתרא סימן ג סעי' א) פסק כמו הנימוקי יוסף וכתב שהתשלום יהיה כפי שעלה לבונה. לכאורה זו גם דעת קצות החושן שהביא את היש"ש החולק על הרמ"א והתוספות. אולם פשט השו"ע לכאורה הוא כמו התוספות ושישנה חובה לשלם כפי שעולה עכשיו. (ראו בדברי הרב נוסבוים כתב עת הישר והטוב יז מ- מה).

הרב מנדל שפרן (הישר והטוב כרך ח עמו' לו) כתב לפשר ולשלם כפי שעת הבניה אך להצמיד את התשלום למדד. לכאורה קשה על דבריו שכן יש בזה ריבית? נראה לומר שכיוון שיש מחלוקת הפוסקים ואם הדבר היה מגיע לבית הדין בית הדין היה מפשר ביניהם וכיוון שלדעת חלק מהפוסקים צריך לשלם כפי מה שעולה הבניין כעת, כלל לא ברור לבית הדין ולצדדים שיש פה ריבית ואת ההצמדה הוא עושה על הצד שבאמת צריך לשלם לו כפי שהבניין עולה היום. ולכן נראה שאם המחיר היום יהיה זול מההצמדה בזה לא דיבר הרב שפרן ולא ניתן להצמיד.