בכל שטרי הבוררות מקובל לכתוב שהצדדים מקבלים את בית הדין "בין לדין וביו לפשרה". לנוסח זה מקורות קדומים (שו"ת ריב"ש סימן תד, ועוד) והוא מעניק לבית הדין את הסמכות גם לסטות מן הדין. כנגד נוסח זה יש שטוענים שבתי הדין מנצלים את סמכותם ונמנעים מלהכריע את הדין, גם כאשר העובדות והדין ברורים כשמש. טענות אלה אינן נכונות ביחס לרבים מבתי הדין, ולהיפך, במקרים רבים בתי הדין משתמשים בסמכות להטיל פשרה על מנת להרחיב את היקף החיובים, כגון במקרה של נזק בגרמא.
בנייר העמדה הזה עוסק הרב דניאל כ"ץ, חבר צוות המחקר של מכון משפטי ארץ, עפרה, בשאלה מתי וכיצד ראוי להטיל פשרה בית הצדדים. הנושא המרכזי של נייר העמדה הוא מה צריך להיות היחס בין הפשרה לבין הצדק והדין.
מסקנתו העיקרית היא שראוי לו לבית הדין להיצמד ככל הניתן אל שורת הדין, וגם כאשר ישנו צורך לסטות מן הדין יש לבחור בהכרעה שיש בה צדק ויושר, כלשונם של הפוסקים. נייר העמדה הוצג בפני הרב אליעזר שנקולבסקי, יו"ר ועדת ההיגוי של "גזית- ארגון בתי הדין לממונות", ובפני הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, חבר צוות המחקר במכון משפטי ארץ, והערותיהם משוקעות לאורכו.
אנו מקווים שנייר העמדה ישמש כנקודת פתיחה לדיון התורני שבין הדיינים, וכבסיס להחלטה מוסכמת שתבהיר לציבור פשרה מהי.
נייר עמדה זה מצטרף לקודמיו, שעסקו בשאלת הערעור, בשאלת החיוב בגרמא ובמעמדם של חוקי המדינה בדיני ממונות.
בברכת משפט התורה
עדו רכניץ, מרכז המחקר
מכון משפטי ארץ, עפרה
...היכי שגם מן הצד הישר והטוב ליכא צד לזכות המתחייב, וכל עין ישפוט בצדק שאין לזה שום זכות, אז אין לרדוף אחר הפשרה שהרי היא כרודף לעשות עוול ומזיק לזה הזוכה על חינם...
כאשר הצדדים הסכימו שבית הדין יטיל ביניהם פשרה ראוי לקבוע פשרה על פי הכללים הבאים:
בגמרא מובאות שלוש דעות תנאים (סנהדרין ו ע"א-ע"ב):
תנו רבנן: כשם שהדין בשלשה כך ביצוע בשלשה, נגמר הדין - אי אתה רשאי לבצוע.
רבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אומר: אסור לבצוע, וכל הבוצע - הרי זה חוטא... אלא: יקוב הדין את ההר...
רבי יהושע בן קרחה אומר: מצוה לבצוע... איזהו משפט שיש בו שלום - הוי אומר: זה ביצוע.
דהיינו, לתנא קמא מותר לבצוע, כלומר לפשר, לפני גמר דין, לרבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אסור לבצוע ולדעת רבי יהושע בן קרחה מצווה לבצוע. הגמרא פוסקת הלכה כדעת רבי יהושע בן קרחה ומסבירה מה משמעות המצווה:
אמר רב: הלכה כרבי יהושע בן קרחה... מצוה למימרא להו: אי דינא בעיתו, אי פשרה בעיתו.
כלומר המצווה לבצוע פירושה הצעה לבעלי הדין לבחור בין דין לפשרה. הגמרא מגדירה את הביצוע כ"משפט שיש בו שלום" ולפי פשוטם של דברים כוונתה שאכן הפשרה מבוססת על הצדק והיא מביאה לידי ביטוי גם את הצורך להביא לשלום. אך עולה השאלה מה היא הפשרה והאם יש לפשרה כללים הלכתיים מחייבים. דבר זה משמעותי הן להחלטה כיצד לבצע פשרה והן להחלטה האם יש מקום לבטל פשרה שנעשתה כבר בעקבות שינוי הנסיבות.
בסוגיה נוספת (סנהדרין לב ע"ב) מובא עניין הפשרה, כפיתרון הכרחי וגם לו מקור מפסוקים:
תניא: צדק צדק תרדף - אחד לדין ואחד לפשרה. כיצד? שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה, אם עוברות שתיהן - שתיהן טובעות, בזה אחר זה - שתיהן עוברות. וכן שני גמלים שהיו עולים במעלות בית חורון ופגעו זה בזה, אם עלו שניהן - שניהן נופלין, בזה אחר זה - שניהן עולין. הא כיצד? טעונה ושאינה טעונה - תידחה שאינה טעונה מפני טעונה. קרובה ושאינה קרובה - תידחה קרובה מפני שאינה קרובה. היו שתיהן קרובות, שתיהן רחוקות - הטל פשרה ביניהן, ומעלות שכר זו לזו.
לפי גרסה זו הפשרה במקרה כזה נלמדת מהפסוק "צדק צדק תרדוף", אולם, לחלק מהראשונים הייתה גרסה אחרת לפיה הגמרא עימתה בין פסוק זה לפסוק "בצדק תשפוט עמיתך" ומסקנתה - אחד לדין ואחד לפשרה. במקרה הזה הפשרה היא הדרך היחידה וההכרחית לפתרון הסכסוך.
לפי פשוטו של תלמוד הפשרה אינה דין, בוודאי כך הוא הדבר לאוסרים אותה ולאלו האומרים "רשאי לבצוע" אך גם המחייב פשרה הרי מבוארת כוונתו שהדיינים פותחים ואומרים שתי אפשרויות לבעלי הדין, דין או פשרה. ואם כך שתי אפשרויות אלו הן שונות במהותן.
המשך נייר העמדה מתחלק לשני פרקים, האחד, יעסוק בדיני הפשרה, והשני, באופי הפשרה הרצויה בעיני ההלכה.
כאמור מדברי הגמרא עולה שיש בפשרה ערך ועל כן צריך להציע את הפשרה לבעלי הדין לפני מתן פסק הדין. המפרשים נחלקו עד כמה הדיינים צריכים לדחוף את בעלי הדין לכיוון הפשרה. מדברי הסמ"ע (יב, ו) משמע שצריך לשכנע את בעלי הדין לפשר ואילו המהר"ל מפראג (מובא בט"ז יב, ב) כותב "שאין לרדוף כל כך אחר הפשרה". בספר מאזנים למשפט (לרצ"ה קאלישר ס"ק ג) פישר בין הדעות והציע שבתחילה יש להציע פשרה באופן כללי ובהמשך יש מקום להציע פשרה כשנראה שיש בדבר תועלת מצד היושר וכדומה (וראה בספר דיני בוררות עמ' קנב ואילך), נצטט מדבריו שיש בהם גם חשיבות לעניין עשיית הפשרה בכלל:
דיש ב' מיני פשרה, דאם יש צד עשיית ישר וטוב שלא מן הדין אז ודאי מצווה לעשות פשרה ולרדוף אחריה בכל היכולת שהרי "לא חרבה ירושלים אלא מפני שהעמידו אלא מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה", ולמה נרחיק הפשרה מפני שמחסרין לזה ממונו המגיע לו מן הדין אדרבה ראוי לזה הזוכה בדין לקיים "ועשית הישר והטוב"... אבל היכי שגם מן הצד הישר והטוב ליכא צד לזכות המתחייב, וכל עין ישפוט בצדק שאין לזה שום זכות, אז אין לרדוף אחר הפשרה שהרי היא כרודף לעשות עוול ומזיק לזה הזוכה על חינם... והשתא בזה צדקו דברי מהר"ל דבתחילה אין לרדוף אחר הפשרה רק בשאלה בעלמא, שהרי יוכל להיות שהוא מאותו סוג שאין לעשות פשרה... אבל אחר שנודע לו עניין המשפט ויודע שיש צד עשיית ישר וטוב אז יש לעשות כסמ"ע להסביר לבעלי דין ולפייסם לפשרה...
שיקול נוסף לשאוף לעשיית פשרה הוא הסעיף החותם את דיני הפשרה בשולחן ערוך (יב, כ):
צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה.
מדברי השולחן ערוך עולים שלושה כללים המחייבים את הפשרנים העוסקים בפשרה:
א. הצעת הפשרה לפני גמר דין (שו"ע חו"מ יב, ב).
ב. הסכמת כל הדיינים (שם, יח).
ג. עשיית קניין או שטר על ההסכמה לפשרה (שם, ז).
על שלושת העמודים הללו עומדת הפשרה, ובלעדיהם פשרה אינה יכולה לחול, שלושתם מעידים על כך שהפשרה אינה דין רגיל ועל כן היא צריכה לבוא לפני פסק הדין ומתוך הסכמת הצדדים להחלטת הדיינים, הסכמה המגובה בקניין, וללא הכרעת הרוב המועילה בדרך בפסיקת ההלכה כי במקרה זה אין אנו נדרשים לפסיקה הלכתית, בה הולכים אחר הרוב, כי אם להערכה שכלית והגיונית (כפי שכתב הרמ"צ נריה זצ"ל, "משפט הפשרה"). אף על פי כן מוצאים אנו שיש מקרים והפשרה עשויה להתבטל ועל כך נרחיב להלן.
אמנם כפי שכתבנו יש גם פשרה מסוג אחר, על פשרה מסוג זה כתב הרא"ש בתשובותיו (כלל קז סימן ו):
שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות, פעמים באומד הדעת, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה.
וכך פסק השולחן ערוך (חו"מ יב, ה):
יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה, במקום שאין הדבר יכול להתברר. ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר.
בפשרה מהסוג השני אין צורך דווקא בעשיית הפשרה לפני גמר דין, וכפי שכותב השולחן ערוך באותו הסעיף בו הוא כותב את הצורך בפשרה לפני גמר דין (שם יב, ב), שבמקום חיוב שבועה ניתן להציע פשרה גם לאחר גמר דין.[1] נראה שגם אין צורך בהסכמת ג' הדיינים כי אם הולכים אחר הרוב, וכך כותב מסברה בספר "צדק ומשפט" (יב, יח). גם העמוד השלישי של הפשרה והוא עשיית קניין לפני הפשרה אינו נצרך שכן זהו פסק דין לכל דבר שיש לו תוקף גם ללא קניין. כך הוכיח הגרז"נ גולדברג (שבחי פשרה סעיף ג) הן מדברי הגמרא לגבי שתי ספינות שלא הביאה את הצורך בקניין, והן מהפשרה המופיעה לפי רש"י בבבא מציעא (מב ע"ב) וגם שם לא נאמר שנעשה קניין (אם כי בסוף דבריו הוא מציין שיתכן ובמקרים אלו נעשה קניין והדבר לא נכתב).
נמצא לסיכום שיש שני סוגי פשרה:
1. פשרה הנובעת מהסכמת בעלי הדין שלא ללכת רק על פי דין לבד ומתוך שאיפה להגיע לשלום.
2. פשרה הנובעת מתוך קושי ליישם את הדין או להכריע אותו.
פשרה בטעות
עלינו לבחון מה הם המקרים בהם תתבטל הפשרה ומתוך כך נוכל לדעת האם יש כללים לפיהם הפשרן מחויב לפעול ומה הם. ראשית נדון במקרים המופיעים בשולחן ערוך, יש לחלק מקרים אלו לשני סוגים:
לאחר מכן נדון באיסור להטות פשרה והשלכותיו וכן בשיעור הפשרה, שיעור שסטייה ממנו יכול להוות עילה לביטול הפשרה.
במקרה של פשרה עקב חיוב שבועה והתברר שהשבועה בטלה, כך כותב הרי"ף (שו"ת סימן קכד):
שאלה. ראובן היה לו חייב שמעון שבועה וקנה ממנו שמעון השבועה ונתן לו קצת הממון שטוען על דרך הפשרה שלא ישבע והעידו על עצמו בכך. לאחר כך נתגלה ראיה לראובן באותו ממון כלו - פשרה זו קיימת היא או לא?
תשובה. פשרה זו בטלה היא משום שכשמכר לו ראובן השבועה היה שמעון מחוייב בה אבל עכשיו שהביא ראיה בממון, שבועה אין כאן, מכירת שבועה אין כאן. אבל אילו עשו ביניהם כתיקונה ולא הזכירו השבועה הפשרה קיימת דאמרינן עביד איניש דזבין ומזבין דיניה.
דהיינו במקרה שהתברר על ידי ראיה שאין חיוב שבועה,[2] מתבטלת הפשרה או "מכירת השבועה", אך רק כאשר הזכירו את השבועה כסיבה לעשיית הפשרה. (ראה גם בשו"ת הרי"ף סימן קמה). בעקבות הרי"ף כתב הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק ו הלכה ה):
דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואחר כך ידע שאינו בן שבועה, אע"פ שקנו מידו על הפשרה אינה כלום שלא קבל עליו ליתן לו או למחול לו אלא כדי שיפטר משבועה שחייבו בה הטועה וכל קניין בטעות חוזר וכן כל כיוצא בזה.
הרמב"ם לא פירט כיצד "ידע" שאינו חייב שבועה אך מהרי"ף למדנו שהדבר יכול להיות תוצאה של ראיות חדשות או טעות של בית הדין. דבריו נפסקו בשולחן ערוך (חו"מ כה, ה) והרמ"א הוסיף והדגיש, כפי הנראה, לפי דברי הרי"ף בתשובה שהבאנו:
ודווקא שגילה דעתו שעשה הפשרה משום השבועה או כדומה לזה.
כלומר צריך להיות ברור שאכן הפשרה מבוססת על העובדה המוטעית. שכן אם הפשרה אינה נובעת מפסק הדין אלא כפשרה רגילה, גם שינוי בדין לא ישנה את הפשרה.
שלושה מקרים נוספים נפסקו בשולחן ערוך (יב, יא; יב, יד-טו) ומקורם בתשובות הרשב"א (ג, קב וב, רעח) ובנימוקי יוסף (סנהדרין א ע"א בדפי הרי"ף):
אם ראובן הפחיד את שמעון למסרו לאנס אם לא יתן לו ממון שהיו דנין עליו ואין לו בו זכות כפי הדין, ועשו פשרה בקנין וביטול מודעא, יכול לחזור בו... הכופר בפקדון, ונתפשר עמו ומחל לו, ואח"כ מצא עדים, יכול לחזור בו. והוא הדין למי שנתפשר מפני שלא היה לו ראיה או שטר, ואחר כך מצא.
דהיינו פשרה שנבעה כתוצאה מכפייה או מטעות של המתפשר שלא ידע על כך שיש בידו ראיות שיכולות להכריע את הדין לטובתו, אינה פשרה. מקרה נוסף הובא בדרכי משה (חו"מ כה, ה, מקורו במהרי"ק שורש קיא):
על אודות אחד מן האחים שנתפשר עם שאר אחיו לפטור חלקו מירושת אביו בעבור סך מה כאשר היה סבור שלא היו הנכסים מרובים כאשר היו. וכן אמרו לו אחיו שלא היו הנכסים מרובין, ועל זה סמך ופטר את חלקו לאחיו בשביל דבר מועט לפי המגיע לחלקו. ושוב נודע שהיו הנכסים מרובים ושהיה מגיע לחלקו כמעט כפלים ממה שנתפשר עם אחיו.
נראה לע"ד דבר פשוט שאין באותה פשרה ממש שהרי הלכה רווחת היא בישראל דכל קנין וכל מחילה בטעות חוזרים.
דהיינו אם הפשרה הייתה מבוססת על כך שאחד הצדדים לא יכול היה לבסס טענותיו בראיות, ולאחר מכן התברר שהייתה לו אפשרות שלא הייתה ידועה לו, להוכיח את טענתו - הפשרה בטלה. כמו כן, אם הפשרה התבססה על נתונים עובדתיים שגויים ניתן לחזור מהפשרה.
במקרים אלו הרמ"א נמנע מלהוסיף שיש צורך בגילוי דעת שהפשרה התבססה על הנתונים הללו שהתגלו כטעות, והאחרונים הסבירו (ראה הלכה פסוקה סימן יב, הערה 490) שבמקרה שבו הייתה אפשרות להשביע ולברר את הדין, נראה שהעובדה שבחר לוותר על השבועה ולהתפשר מגלה שהעדיף באופן עקרוני פשרה על הדין, אלא אם כן הוא יאמר במפורש שהדבר אינו כך, מה שאין כן במקרים הללו שלא הייתה לו אפשרות לברר את הדין וממילא ברור שהפשרה הייתה כורח הנסיבות ומתוך טעות בהערכת המצב.
הפוסקים הדגישו שביטול הפשרה בעקבות מציאת ראיות חדשות או שינוי הנתונים מותנה בכך שאכן הראיות החדשות הן ברורות. כך כותב הרמ"א (שו"ת רמ"א סימן עד), לגבי מקרה בו הטענה החדשה אינה מועילה יותר מאשר הקודמות לה, ועוד הוסיף לקבוע: "לא דמי לשאר פשרה בטעות דאיכא אומדן דאדעתא דהכי נתפשר, אבל בכאן שהיה להם הרבה ערעורים ביחד מי יוכל לעמוד על דעתו שלא נתפשר בלא זה". כך גם כותבים פוסקים נוספים שרק אם בעקבות הראיות יכול להשתנות פסק הדין הפשרה תתבטל (שו"ת משכנות יעקב חו"מ סימן י; ראה פתחי תשובה כה, יג). כך כותב בשו"ת דבר משה (ח"ג חו"מ סימן ג; הובא בפד"ר יז עמ' 83):
אבל כשיש צד בעולם דילמא אינו חייב באותה שבועה ואף על פי כן מתפשר בה לא אמרינן קנין בטעות.
הנודע ביהודה הוסיף ודרש שהראיות החדשות יהיו כאלו שהיו בזמן הפשרה ולא כאלו שהתחדשו לאחר מכן (דגול מרבבה יב, יד; ראה בפתחי תשובה יב, כ, שביאר דבריו).[3]
מאידך, הראי"ה קוק כותב (באר אליהו יב, כה) שהמבקש לבטל את הפשרה צריך להוכיח שלא ידע מראיות אלו בזמן הפשרה. יש לציין גם לדברי נתיבות המשפט (רה, ט, ד"ה ואם) שאם אחד הצדדים חזר והודה לפני עדים, ששיקר בדבריו הפשרה בטילה.
גישה מחמירה לגבי ביטול פשרה עולה מדברי הרמב"ם (מכירה י, ג) שקובע ש"פשרה דינה כמכר" ופסק השולחן ערוך (חו"מ רה, ג) כמותו. לפי זה ניתן לבטל פשרה שנעשתה באונס, רק במסירת מודעא וכשיש עדים על האונס. אמנם הדברים סותרים את דברי הרשב"א (שו"ת ג, קב) שהובאו בשולחן ערוך (חו"מ יב, יא) וצוטטו לעיל, שניתן לבטל פשרה אם ההסכמה לפשרה נבעה מתוך הפחדות ואיומים שיפסידו הכל. ביישוב העניין הציעו האחרונים (ראה הלכה פסוקה יב, הערות 404-409) מספר אפשרויות:
א. הרב עוזר (מובא בבאר היטב שם) תירץ: שבביטול מכר יש שני תנאים: 1. מסירת מודעא 2. עדות על האונס. ואילו בביטול מתנה די באחד מהם. פשרה דינה כמכר לעניין זה שאם מוסר מודעא, יש צורך גם בעדות על האונס, אולם, במקרה שיש עדים על האונס הפשרה בטילה, גם ללא מודעא, כמו שמתנה בטילה באונס.
על תירוץ זה קשה מסיום תשובת הרשב"א (שלא צוטט בבית יוסף) בה הוא כותב: "ואם מסר מודעא, אפילו לא ידעו עדים באנסו, הוא נאמן", וכן מדברי התשב"ץ שיובאו להלן.
ב. קצות החושן (רה, ב) כותב:
משום דהכא מיירי בדין מסופק שאינו ידוע להיכן נוטה, או בדבר שיש בו הכחשה ועסק שבועה ביניהם והוה ליה תורת פשרה, אבל התם מיירי שהיה הדין ברור בלי שום ספק ואינו בתורת פשרה כלל ומשום הכי הוה ליה אונס גמור.
כלומר במקרים שהדין היה ללא ספיקות, אלא שלא היה ניתן להוכיח זאת - הפשרה נחשבת כמתנה, ואז תועיל ידיעת האונס לבד או מסירת מודעא אף בלא שהעדים ידעו מהאונס. לעומת זאת, במקרים שהיה ספק אמיתי או הכחשה וחיוב שבועה - הפשרה לא תתבטל ללא מודעא ועדות על האונס. כך כתב גם המבי"ט בתשובותיו (חלק ב סימן ק, הובא גם בשער משפט יב, ה).[4]
הרב ח"ש שאנן (במאמרו ס"ק ב) ציין שהמהרשד"ם (חו"מ, סימנים שלד ותיח) פסק במפורש שגם באונס גמור ובדין ברור אין הפשרה מתבטלת.
עוד נראה לציין לדברי התשב"ץ (ב, סב) שהפשרה אינה מתבטלת כלל באונס אף כאשר הדין ברור:
שאלת ראובן תבע שמעון מאה מנה וכפר אותו וכשהיה בינו לבין חבירו היה מודה לו. ולפי שלא היו לו ראיות בררו שניהם שנים להטיל פשרה ביניהם וקבלו עליהם כל מה שיפשרו ביניהם בקנין ובכח נדוי. ואחר פסק דין הנבררים רוצה ראובן לבטל פשרתן מכח מודעא שמסר שלא היה מתפשר עמו אלא מפני כפרנותו, ועכשו שחייבוהו הנבררים באותה פשרה רוצה כל תביעתו ממנו.
הרשמו לקבלת עדכונים