היועץ התורני של החוק

פרופ' אשר כהן סיפר פעם כי השר אורי אורבך ז"ל נהג להתכונן לוועדת השרים לחקיקה ביום חמישי בערב. פעם אחת שאל אורי את פרופ' כהן כשהתכונן לישיבה הקרובה: "האם יש לתורה מה לומר על כל זה?" והצביע על הקלסרים שבהם היו כרוכים הצעות החוק הרבות (מדי, יש להעיר).

באיחור מסוים, מכון משפטי ארץ השיב בחיוב לאתגר.

במהלך שנת תשע"ז הגיש מכון משפטי ארץ חוות דעת לאור המשפט העברי לחברי ועדת השרים לחקיקה שרצו בכך. חוות הדעת עסקו כמעט בכל שבוע בשלוש-ארבע הצעות חוק שעלו על שולחן ועדת השרים באותו שבוע. ביחס לכל חוק נכתב אם המכון תומך בו וכן צורף נימוק קצר.

לכבוד פתיחת מושב החורף תשע"ח אנו רואים צורך להסביר במה מדובר: האם המשפט העברי דורש אישור רבני לכל חוק? אם לא, מהי משמעות חוות הדעת ומה הצורך בהן?

כדי להשיב לשאלה זו, יש להקדים כמה עקרונות.

החוקה היא התורה

העיקרון הראשון הוא שעל פי המשפט העברי המסגרת החוקית היא התורה. מכיוון שכך, המשפט העברי אינו מאפשר חקיקה שתחליף את חוקי התורה. כך כותב במפורש הרשב"א בנוגע לקבלת חוקי גויים (שו"ת הרשב"א חלק ו' סימן רנד):

"שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חוקות הגויים ודיניהם... ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחיברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים. חלילה! לא תהיה כזאת בישראל!"

הרשב"א כותב שהתורה אינה מאפשרת לעם ישראל לקבל על עצמו את חוקי הגויים, ולראיה - התורה כוללת מערכת משפט ענפה. אילו הייתה לעם ישראל אפשרות לבנות מערכת משפט כרצונו, לא היה צורך במשפטי התורה. ומכאן, שמתן מערכת משפט מקיפה מחייב לנהוג על פיה. נימוק זה שולל לא רק את קבלת חוקי הגויים אלא באותה מידה גם חקיקה של חוקים אנושיים המתעלמים מחוקי התורה.

תיקון העולם מחייב חקיקה אנושית

העיקרון השני הוא שהמשפט העברי מסמיך את המנהיגות הפוליטית לחוקק חוקים לצד התורה כאשר יש בכך צורך. סמכות זו נתונה למלך ישראל (רמב"ם גזלה ואבדה ה, יא), ובימינו, לעם ישראל המחזיק בסמכויות המלך כפי שכתב הראי"ה קוק (אורח המשפט, קמד).

כמו כן, סמכות החקיקה נתונה לנבחרי הציבור בבחירות דמוקרטיות, כפי שהיה בקהילות רבות מזה כאלף שנים (שו"ת רבנו גרשום מאור הגולה, סז).

צורך כזה קיים בתחום הפלילי (דרשות הר"ן, דרוש י"א) ובמידה רבה בתחום המנהלי, העוסק בהגדרת הסמכויות של מוסדות השלטון (שו"ת הרשב"א ג, תט). זאת, אף על פי שישנה פסיקה רבה גם בתחום המנהלי (ראו לדוגמא בספר טובי העיר).

לעומת זאת, בתחום הממוני המשפט המרכזי הוא זה של התורה, כפי שעולה מהעושר של המשפט העברי בתחום הזה. ובכל זאת, גם בתחום הממוני קיים צורך בחקיקה בתחומים שבהם היה שינוי טכנולוגי, כלכלי או חברתי משמעותי כפי שכתב הריא"ה הרצוג (תחוקה לישראל על פי התורה, כרך ב, עמ' 72):

"עולה בדעתי בנוגע למציאות שנתחדשה בעולם המסחר והתעשיחה, דבר כללי, שמציאות כזאת ומצב כזה לא היה קיים בימי חז"ל, אף שאפשר לנו לקבוע הדין בזה על פי הכללים שאינם תקנות אלא משפטים ממש, מכל מקום מכיוון שמציאות כזאת ומצב כזה לא היו קיימים בימיהם, ויש לנו יסוד לשער שאילו היה מתחדש בימיהם היו מתחשבים עם המציאות וקובעים תקנה משום תיקון העולם... יש לקבל דין המלכות בזה הממלא אותו הצורך שהייתה תקנה כזו ממלאה".

מסתבר שבמסגרת דבריו של הרב הרצוג אפשר לכלול את דיני העבודה (שהם תוצאה של שינוי חברתי – המהפכה התעשייתית), את דיני זכויות היוצרים (שהם תוצאה של שינוי טכנולוגי – המצאת הדפוס) ואת דיני החברות (שהם תוצאה של שינוי כלכלי). משמעות הדברים היא שבתי דין של תורה ידונו על פי חוקים אלה, וכך נעשה בבתי דין רבים (ראו באתר דין תורה).

לאור שני העקרונות האמורים אפשר להגדיר את מהותו של ייעוץ החקיקה היהודי כבעל שני חלקים.

חוק יסוד ההלכה

החלק הראשון הוא בגדר ביקורת כאשר חוק מסוים מנוגד להלכה או מתעלם מקיומה של הלכה. במקרה כזה, יש להעדיף את המשפט העברי, ולבקר את החוק המוצע.

לדוגמה, התנגדנו בתוקף להוספת ערך השוויון לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, זאת מכיוון שהיא נשאה בחובה איום על שמירת מצוות המנוגדות לערך השוויון. וכך כתבנו לחברי הוועדה: "על פי המשפט העברי שוויון הוא ערך חשוב ביותר (ראו למשל: רמב"ם הלכות גזלה ואבדה ה, יד) אולם הוא איננו ערך עליון ובמצבים מסוימים הוא נדחה מפני ערכים אחרים. כך גם בנוגע לחופש הביטוי (ראו למשל: הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, צנעת אדם, הוצאת מכון משפטי ארץ, עמ' 258-274). מכיוון שכך אין לקבוע ערכים אלה כחוקי יסוד כך שתינתן להם עדיפות על פני חוקים רגילים המבטאים ערכים אחרים". הצעת החוק נדחתה.

ייעוץ לא מחייב

החלק השני, ובו בעיקר התמקדנו בשנה האחרונה, עוסק בתחומים שבהם יש לנבחרי הציבור סמכות הלכתית לחוקק חוקים על פי שיקול דעתם, ובכל זאת, חשוב שהם ישקלו גם שיקולים תורניים.

כדי להסביר זאת, נעיין מעט בסוגיית ספר התורה של המלך. על המלך מוטלת חובה לכתוב לעצמו ספר תורה שני, בנוסף לספר תורה שחייב כל יהודי לכתוב או לקנות לעצמו (והיום יוצאים ידי חובה בקניית ספרי הקודש הקלאסיים. רא"ש, הלכות ספר תורה, א).

הר"ן מסביר לשם מה המלך זקוק לספר תורה שני:

"ולפי שכוח המלך גדול, איננו משועבד למשפטי התורה כמו השופט, ואם לא יהיה שלם ביראת א-לוהיו, יבוא להפריז על המידות יותר במה שיתחייב לתיקון הכלל, ציווהו שיהיה ספר תורה עמו תמיד... שבכל מה שיוסיף או יגרע יכוון כדי שחוקי התורה יהיו יותר נשמרים" (דרשות הר"ן הדרוש האחד עשר).

הר"ן מסביר שתפקיד ספר התורה של המלך הוא להנחות את המלך להשתמש בסמכויותיו הרחבות למימוש ערכי התורה ומצוותיה. ושוב, הכוונה למימוש אלה על פי שיקול דעתו של המלך בלבד. אולם, הדעת נותנת שלאור המורכבות של החקיקה ולאור העושר של המשפט העברי שהתרחב הרבה מעבר לתורה שבכתב, יש צורך בייעוץ תורני למחוקק. ייעוץ כזה אינו בגדר פסיקת הלכה, אלא תפקידו להעשיר את שיקול דעתו של מחוקק ירא שמים. זאת מתוך מטרה שהחוק יהיה תואם עד כמה שאפשר את ערכי התורה ומממש את מצוותיה.

במילים אחרות, בכל חוק שאיננו נוגד את ההלכה אין צורך שנבחר יפעל על פי "דעת תורה". אולם חובה עליו לשמוע את דעתם של תלמידי חכמים ולאחר מכן להחליט מתוך יראת שמים על פי שיקול דעתו.

נציין כמה דוגמאות להמלצות, שחלקן התקבלו וחלק לא התקבלו:

תמכנו בהצעת החוק שעל פיה חברי מועצה של רשות מקומית יקבלו שכר על השתתפות בישיבות, אולם התנגדנו למתן פטור ממס על תשלום זה:

"מן הראוי שהציבור יפרנס את נבחריו ברוחב לב ובעין יפה' (ספר טובי העיר פרק ח, סעיף לט), ועל כן יש לשלם לחברי מועצה על הזמן שהם משקיעים בענייני העיר. אנו מסתייגים מכך שניתן פטור ממס על תשלום זה. על פי עקרון השוויון הקיים בהלכה אין לכך הצדקה".

החוק עבר כפי שהוא.

התנגדנו להצעת החוק שהאריכה את תקופת הקלון של עבריין עד ל-14 שנה, בנימוקים הבאים:

"על פי ההלכה עבריין דינו כדיין והוא אינו יכול להיבחר למשרה ציבורית (רמ"א חו"מ לז, כו). אולם ההלכה מאפשרת לאדם לחזור בתשובה, ואז הוא חוזר לכשרותו (ראו למשל, סנהדרין כה, א; שו"ת הרשב"א א, כ). קביעת תקופת קלון קצובה שאינה תלויה בשיקום שעבר העבריין אינה מקבילה למגמתו של המשפט העברי, ולכן אין להאריך עוד את התקופה. בהחלט ניתן לקבוע כי בית משפט רשאי להאריך את תקופת הקלון מעבר לשבע שנים, לפי חומרת העברה".

ההתנגדות לא התקבלה והחוק עבר בוועדה.

בהקשר זה יש לומר כי במדינת ישראל ישנם גופים רבים מאוד שמגישים המלצות לוועדת השרים לחקיקה בפרט, ולמחוקקים בכלל. אולם מעטים הם הגופים המציגים את עמדת המשפט העברי בנוגע לחקיקה. בעניין זה מכון משפטי ארץ שמח להיות מהחלוצים, לצד המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים שעושה עבודה איכותית מאוד. אולם, אנו מייחלים להשתתפות גופים נוספים במשימה לאומית זו.

חשוב מכך, אנו מצפים מהמחוקקים לדרוש חוות דעת תורניות בעת שהם שוקדים על הצעות חוק חדשות, ובכך הם יתרמו למימוש תפקידו המרכזי של המשפט העברי במדינת ישראל.