מדוע אין בהלכה דין פלילי אפקטיבי?

חוסר האפקטיביות של המשפט הפלילי ההלכתי

ההלכה כוללת חלק משפטי רחב ועשיר. חלק זה, שיסודו בתורה שבכתב וסופו בפסיקת בתי הדין בני זממנו, עוסק בעיקר במחלוקות ממוניות שבין אדם לחברו (ובכלל זה בין בני זוג).

בניגוד לכך, עובדה מוסכמת היא שההלכה איננה כוללת דין פלילי אפקטיבי. הדבר עולה כבר מתוך דברי המשנה (מכות א, י):

סנהדרין ההורגת אחד בשבוע נקראת חובלנית רבי אלעזר בן עזריה אומר אחד לשבעים שנה רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם רבן שמעון בן גמליאל אומר אף הן מרבין שופכי דמים בישראל.

מצד אחד, המשנה מציינת שמעטים מאד הם המקרים בהם היה מימוש של העונש הפלילי ההלכתי, ומצד שני, רשב"ג טוען שהתוצאה תהיה התגברות של הפשע. במילים אחרות, ישנה מחלוקת תנאים עד כמה להקשות על הרשעת אדם בדין הפלילי העברי, אולם, למעשה התקבלה העמדה המגבילה את הענישה למקרים בודדים ביותר. 

באופן מפורש יותר נאמרו הדברים על ידי הראשונים הספרדיים. כך למשל כתב הרשב"א (שו"ת הרשב"א ג, שצג):

שאם העדים נאמנים אצל הברורים [=הממונים], רשאים הן לקנוס קנס ממון או עונש הגוף, הכל לפי מה שיראה להם, וזה מקיים העולם. שאם אתם מעמידין הכל על הדינין הקצובים בתורה, ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה בחבלות וכיוצא בזה, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה.

חוסר האפקטיביות של הדין הפלילי ההלכתי נובע מכמה סיבות: האחת, דרישות ראייתיות מחמירות. השניה, דרישות מחמירות של המרכיב הסובייקטיבי (מרכיב הכוונה), שבא לידי ביטוי בכך שיש ענישה רק על מי שעובר עבירה במזיד ורק לאחר התראה "לפי שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד" (סנהדרין ח, ב). והשלישית, בגלל שבהלכה יש עונש אחד לכל עבירה ללא מדרג שמאפשר ענישה מופחתת במקרים של חומרה מופחתת. התוצאה היא שמי שלא הגיע לרף החומרה המקסימאלי כלל לא ייענש.

לכך יש להוסיף כי הענישה הפלילית ההלכתית מתמקדת בעבירות שבין אדם למקום, ואילו בעבירות שבין אדם לחברו כמעט ואין ענישה חמורה. זאת, למעט עונש על רצח, על חבלה באב ואם, ועל גניבת נפשות.

משפט פלילי אפקטיבי אנושי

כדי לתת מענה לצרכים החברתיים ניתנה הסמכות הן לחכמי ההלכה והן למנהיגים הפוליטיים לתקן תקנות בתחום זה. כך עולה מדברי הרמב"ם (הל' סנהדרין פי"ח, ה"ו) בנוגע להפללה עצמית:

גזירת הכתוב היא שאין ממיתין בית דין ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא על פי שנים עדים, וזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי בהודאת פיהם הוראת שעה היתה או דין מלכות היה, אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה שמא נטרפה דעתו בדבר זה, שמא מן העמלין מרי נפש הוא המחכים למות שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכין עצמן מעל הגגות שמא כך זה יבא ויאמר דבר שלא עשה כדי שיהרג וכללו של דבר גזירת מלך היא.

הרמב"ם מסביר את "גזירת המלך" שלא ניתן להסתמך על הפללה עצמית בכך שישנו חשש שלא מדובר בהודאת אמת, אולם, במסגרת משפט המלך ניתן להעניש אדם על סמך הודאתו.

כמו כן, יש אפשרות להעניש מי שנפטר מעונש בדין תורה, למשל, בגלל שלא הותרה, או בגלל ששלח אדם אחר לבצע את הרצח, על ידי המלך או הסנהדרין (רמב"ם רוצח ב, ד):

כל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו, וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו.

אפשרות להעניש ענישה מופחתת (אך חמורה) עולה למשל מדברי הרא"ש שהורה לחתוך את אפה של אלמנה שנכנסה להיריון מקשר עם גוי (שו"ת הרא"ש כלל יח סימן יג):

ומה שעלה בדעתי, מפני שהענין כל כך מפורסם, לחתוך חוטמה, כדי לשחת תאר פניה שקשטה בפני הבועל, ושתפרע לאדוני העיר קצת ממון.

גם סביב הקמת מדינת ישראל התקיים דיון תורני ער בשאלת משפט המדינה שבדרך, וכפי שכתב הריא"ה הרצוג (תחוקה לישראל ע"פ התורה א, עמ' 173):

בכינוס הרבנים בתל אביב בראשותי הביעו הרבנים כולם דעתם שאינם רוצים כלל לדון עונשי גוף ואפילו עונשי מאסר, וגם בימי ועד ד' ארצות היו ז' טובי העיק מטילים ומענישים את הסרבנים ולא בתי הדין של הרבנים.

אם כן, משפט פלילי הלכתי לא-אפקטיבי מצינו, ואת השלמתו למשפט אפקטיבי יש לבצע בעזרת תקנות חכמים, המלך, או נבחרי הציבור. כעת עולה השאלה מדוע זה המצב ההלכתי?

ההסברים לחוסר האפקטיביות של המשפט הפלילי ההלכתי

מי שעסק בהרחבה בסוגיה זו היה הר"ן בדרשותיו, ואלו דבריו (דרשות הר"ן, יא):

אבל בעיני פשט הכתוב כך הוא. ידוע הוא כי המין האנושי צריך לשופט שישפוט בין פרטיו, שאם לא כן איש את רעהו חיים בלעו, ויהיה העולם נשחת. וכל אומה צריכה לזה ישוב מדיני, עד שאמר החכם שכת הלסטים הסכימו ביניהם היושר. וישראל צריכין זה כיתר האומות. ומלבד זה צריכין אליהם עוד לסיבה אחרת, והוא להעמיד חוקי התורה על תלם... עם היות שאין באותה עבירה הפסד ישוב מדיני כלל... והשם יתברך ייחד כל אחד מהענינים האלו לכת מיוחדת, וצוה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמיתי... ומפני שהסידור המדיני לא ישלם בזה לבדו, השלים האל תיקונו במצות המלך.

ואני מבאר עוד זה, ואומר שכמו שנתיחדה תורתנו מבין נימוסי אומות העולם במצות וחוקים, אין ענינם תיקון מדיני כלל, אבל הנמשך מהם הוא חול השפע האלהי באומתנו והידבקו עמנו, בין שיראה הענין ההוא לעינינו כעניני הקרבנות וכל הנעשה במקדש...

הר"ן מבאר שהתורה עוסקת אך ורק במצוות וחוקים שמטרם דתית "חול השפע האלוקי", ולכן יש צורך בתקנות של המלך שיתנו מענה גם לצורך ב"סידור מדיני".

מדברי הר"ן היו שהסיקו כי כל משפט התורה איננו מערכת משפט אפקטיבית (ראו למשל: הרב פרופ' מיכאל אברהם, אקדמות טו, עמ' 147; פרופ' נדב שנרב, אקדמות כו, עמ' 80).

אלא שהר"ן עצמו עסק בדרשתו רק בדין הפלילי ולא בדין האזרחי (דיני ממונות), וכך גם הראשונים האחרים שתמכו בתקנות דווקא בדין הפלילי. ואם כן, עולה השאלה, מדוע יש הבדל בין הדין הפלילי והאזרחי בהלכה? מדוע הדין האזרחי הוא אפקטיבי (גם אם יש צורך בתקנות בשוליו), הרי התורה עוסקת אך ורק ב"חול השפע האלוקי"?

מבט חדש לאור מטרות הדין הפלילי

במשפט המודרני יש הבחנה, בין השאר, בין שתי גישות:

הגישה הדאונטולוגית – היא גישה הבוחנת את הדברים לגופם, ושופטת אותם לחיוב או לשלילה ללא קשר לתוצאות שלהם. על פי גישה זו יש לבחון את מעשיהם של בני האדם לגופם וכן יש להעניש אותם לגופו של מעשה העבירה.

הגישה התכליתית – היא גישה שמתמקדת בהשגת יעד מסוים, שבהחלט יכול להיות יעד מוסרי, אולם, האמצעים להגשת היעד אינם נבחנים כשלעצמם אלא בעיקר לאור השפעתם על השגת היעד.

מקובל לומר שלמשפט הפלילי יש ארבע מטרות: גמול, הרתעה, שיקום ומניעה (ש. שהם, עבירות ועונשים בישראל, תל אביב 1963). מתוך ארבע המטרות, שלוש הן תכליתיות: הרתעה, שיקום ומניעה. מטרות אלה אינן מכתיבות ענישה מסוימת בהכרח, להיפך, יש להתאים בכל תקופה את הענישה למטרות. רק גמול מחייב ענישה הנכונה כשלעצמה. בעבר (עד ימי הביניים) היה הגמול המטרה העיקרית של המשפט הפלילי (שם, עמ' 31). אולם, במאה השנים האחרונות הוא נדחה מפני המטרות האחרות.

לאור זאת, מובן מדוע המשפט הפלילי ההלכתי, העוסק ב"משפט צודק אמיתי" איננו אפקטיבי – כיון שהוא מוגבל לעיסוק בגמול בלבד, שהרי זו התכלית היחידה בה נדרש לממש צדק דאונטולוגי. שאר מטרות המשפט הפלילי, שהן תכליתיות במהותן הושארו לתקנות שבמהותן אינן עוסקות בצדק דאונטולוגי אלא בצדק תכליתי.

צדק דאונוטולוגי במשפט האזרחי

טענתי היא שבניגוד למשפט הפלילי, משפט אזרחי יכול להיות מבוסס בעיקרו על הגישה הדאונטולוגית, דהיינו, על מימוש צדק בכל שלב משלביו, ללא תלות בתוצאות.

כדי להדגים את הטענה נדון בשני מקרים:

מקרה א' – אדם ביצע תאונה ברשלנות וגרם לנזק ממוני. במקרה זה, ההכרעה לחייב אותו לתקן את הנזק או לשלם את עלות התיקון היא הכרעה שיש לה קשר לוגי ומוסרי למעשה שנעשה. אמנם, ניתן לדון בעקרונות על פיהם יש לחייב את המזיק, אולם, לאחר קביעת העיקרון המוסרי (כגון, החובה להשיב המצב לקדמותו) התוצאה המשפטית תהיה כמעט (אבל לא לגמרי, שהרי לא מדובר על מדעים מדויקים) מוכתבת מראש.

מקרה ב' – אדם ביצע תאונה ברשלנות והרג אדם אחר. במקרה כזה גם לאחר הקביעה מוסרית שהמעשה חמור והנהג אחראי, קשה לקבוע עונש שהוא תוצאה של האחריות המוסרית. האם מאסר למשך עשרים שנה הוא העונש הראוי או שמא מאסר של עשר שנים? ואולי יש להעדיף שלילת רישיון ארוכה, עבודות שירות או קנס כספי כבד? כל האפשרויות נכונות כמעט באותה מידה, בכך שהן גורמות להרתעה, ובחלקן להגנה על החברה מפני הנהג הפוגע. אולם, הן אינן משקפות צדק דאונטולוגי, אלא דרך טובה ונכונה להשגת מטרות מוסריות.

לאור כל זאת, טענתי היא שמשפט אזרחי יכול להיות מבוסס על הגישה הדאונטולוגית בליווי מעט תקנות בשוליו. ולכן, המשפט האזרחי העברי נתפס על ידי פוסקי ההלכה, ובכלל זה, על ידי הר"ן כמשפט אפקטיבי עם היותו "משפט צודק אמיתי".

לעומת זאת, המשפט הפלילי ההלכתי נתפס ככזה שעוסק אך ורק בגמול, שגם הוא "משפט צודק אמיתי". לכן הוא עוסק בענישה חמורה במקרים החמורים ביותר, ולא נותן מענה למצבי הביניים. אין במשפט הפלילי ההלכתי מענה לצרכים האחרים של המשפט הפלילי שהם תכליתיים. צרכים אלה ממומשים על ידי הציבור ושלוחיו, כיון שמטבעם, הם בעלי אופי תכליתי ולא בעלי ערך כשלעצמם. דברים אלה מבארים את עמדתו של רשב"ג שיש לאפשר ענישה פלילית. לגבי העמדה שנפסקה להלכה, על פיה ענישה פלילית הלכתית נדירה עד בלתי אפשרית, יש לומר, כי מדובר על גמול סמלי – כלומר, אמירה ערכית ציבורית על חומרת העבירות.