מאבק יסודי: על ההצעה לתיקון חוק יסודות המשפט

מערכה ראשונה: החוק

אחת הסוגיות העומדת לפתחה של הכנסת במושב החורף הקרוב היא ההצעה לתיקון חוק יסודות המשפט התש"ם-1980. עד לחקיקת החוק, בכל עניין שלא הוסדר בחקיקה היה על השופט לפנות למשפט המקובל ולדיני היושר האנגליים. במסגרת ההתנתקות של המשפט הישראלי מזה האנגלי, נקבעה חובה חלופית. וזה תוכנה העיקרי: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

מאחורי החוק עמדו מספר אישים שקיוו לעגן את המשפט העברי כמקור מחייב, לפחות במקרים בהם אין קביעה מפורשת של החוק, ובכלל זה, ד"ר זרח ורהפטיג ז"ל ופרופ' נחום רקובר יבל"א.

מערכה שניה: החוק ושברו

אלא שהחוק נוסח באופן כללי ומעורפל יחסית והוא פתח פתח למחלוקת בבית המשפט העליון.

המחלוקת התעוררה מייד לאחר חקיקת החוק, בפס"ד הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ, שבו נדונה דרישתו של מר הנדלס להחזיק באגרות חוב שמצא בחדר הכספות של בנק קופת עם. השופט אלון קיבל את תביעתו של הנדלס על סמך המשנה במסכת בבא מציעא העוסקת במי שמצא מציאה לפני השולחני (חלפן כספים). אלון טען כי חוק יסודות המשפט מחייב לפרש על פי המשפט העברי את החוק הישראלי גם במקום בו ישנה התייחסות בלתי מספקת. לעומתו, השופט (כתוארו אז) ברק סבר כי יש לפנות למורשת ישאל רק במקרה של היעדר מוחלט בחוק הישראלי ובנוסף, החוק אינו הופך את המשפט העברי למקור הראשי על פיו יש לפרש את החוק הישראלי.

בפסקי דין נוספים המשיכה המחלוקת בין השניים, כאשר אלון מרחיב וברק מצמצם. באופן מפורט יותר טען ברק כי החוק אינו מחייב פניה למשפט העברי אלא רק מאפשר אותה, וגם זאת, כמקור השראה בלבד. כמו כן, טען ברק כי "מורשת ישראל" כוללת כל יצירה יהודית ולא רק את מקורות המשפט העברי.

בסופו של יום הפך החוק לאופציונאלי, כלומר, מעט השופטים המעוניינים בכך, מסתמכים על המשפט העברי, ואילו הרוב, מתעלם ממנו לחלוטין.

מערכה שניה: הכל או כלום או חלק?

בשנת תשע"ה הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק לתיקון חוק יסודות המשפט, וזהו נוסח החוק המוצע: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה או בהלכה פסוקה, יכריע בה על פי עקרונות המשפט העברי, החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל; בהיעדר תשובה לשאלה המשפטית לאור עקרונות אלה, תוכרע השאלה על דרך היקש" (חלקו השני של החוק בהקמת מכון לחקר המשפט העברי, והוא לא ידון כאן).

שני דברים תוקנו בהצעה זו: האחד, הוספת המילים "המשפט העברי" לחוק, כדי לפזר את העמימות הקיימת במונח "מורשת ישראל". השני הוא, העדפת המשפט העברי על פני "ההיקש". זאת, כיון שעל פי דברי מציעי החוק הנוסח הנוכחי שמעניק עדיפות להיקש "מאיינת את הוראת החוק ומטרתו, שכן ניתן לפסוק על דרך ההיקש מכל מקור משפטי באופן שייתר את הצורך בפניה אל המשפט העברי".

הצעת החוק עוררה שיח ציבורי ער, ובאופן חריג אף ויכוח בתוך המכון הישראלי לדמוקרטיה. העמדה המוסכמת של חוקרי המכון היא שאין לקבל את הנוסח המוצע, ואין לתת עדיפות למשפט העברי על פני ההיקש.

אולם, עמדתם של ד"ר בני פורת ופרופ' ידידיה שטרן היתה לחייב את השופטים כי במקרה של היעדר התייחסות בחוק הישראלי על בית המשפט לשקול את עמדת המשפט העברי ולהתייחס אליו בגוף פסק הדין. יודגש, ההתייחסות יכולה לכלול נימוקים מדוע אין לקבל את המשפט העברי בעניין הנדון.

עמדה זו נומקה בכך שלא ניתן לכפות על שופט לקבל את המשפט העברי בניגוד לדעתו, ודווקא החובה לשקול את עמדת המשפט העברי תקל על שופטים לדון במשפט העברי ללא חשש, כך שעצם הדיון יחזק את מעמדו של המשפט העברי ואת נוכחותו.

לעומת זאת, פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר עמיר פוקס במכון התנגדו לכל שינוי, ונימקו זאת בכך ש"ההצעה היא אבן דרך בהפיכתה של ישראל למדינת הלכה". החוק עדיין מונח על שולחן הכנסת וקשה להעריך מה יהיה סופו.

החוק בראי המשפט העברי

לצד הדיון האזרחי, יש מקום, ואולי אפילו הכרח, לבחון את החוק בראי המשפט העברי עצמו. כידוע נחלקו שופטי בית המשפט העליון האם יש תועלת בפניה למשפט העברי במערכת שבבסיסה היא מנוכרת למשפט העברי? עמדתו של השופט אלון היתה שיש בכך תועלת רבה, וזאת לאור ההגדרה של המשפט העברי ככזה שאינו עוסק בעניינים דתיים. לעומתו, השופט יצחק אנגלרד סבר שלא ניתן להפריד בין החלק הדתי והמשפטי בהלכה, ולכן, הוא סבר כי אין כל ערך לכך שמערכת משפט חילונית פונה למשפט העברי.

גם בין פוסקי ההלכה היתה מחלוקת דומה, כאשר הרב אליעזר וולדנברג התנגד לשילוב משפט עברי בפסיקת בתי המשפט, ואילו הרב הראשי הרב אברהם שפירא ראה בכך הצדקה לכהונת שופטים דתיים בבתי המשפט.

בשולי דבריהם נראה להוסיף כמה הערות. מימוש המשפט העברי הוא משימה שלא תוכרע בחוק זה או אחר. יתירה מזו, היא לא תוכרע אי שם במסדרונות הכנסת אלא קודם כל על ידי הציבור הרחב.

שהרי מערכת משפט שואבת את הלגיטימציה שלה מהציבור. ולכן, מה שחשוב הוא ההכרעה האישית של כל אחד ואחת לחתום על חוזה שבו נקבע בית דין דתי כבורר מוסכם, ובמקרה הצורך בהכרעה לתבוע בבית דין לממונות או בבית דין רבני. לכך שותפים הדיינים באחריות הכבדה המוטלת עליהם לדון דין אמת לאמתו, דין שמיישם את עקרונות המשפט העברי במציאות הנתונה מבלי ללקות באנכרוניזם. הכרעות אלה מהוות הצהרת אמון עמוקה מאין כמוה במשפט העברי ובאפשרות ליישם אותו כיום.

תנועה כזו כבר קיימת כיום, ולראיה, התיקים הנערמים בבתי הדין לממונות, וזאת, מתוך בחירה חופשית של שני הצדדים. לא מדובר רק על תביעות קטנות, אלא על תיקים של מאות אלפי שקלים ואף של מיליוני שקלים.

אם כך, מה משמעותו של חוק יסודות המשפט? להבנתי, חוק יסודות המשפט מאפשר לבחון את יישומו של המשפט העברי גם בשטחים בהם אין סמכות לבתי הדין הדתיים. דוגמא מובהקת לכך היא התחום הפלילי, שבו עסק השופט אלון בהרחבה. ברוח זו כדאי לעיין בעשרות חוות הדעת של פרויקט ייעוץ משפטי עברי לשופטים – ישמ"ע – שעסקו בשאלות האקטואליות ביותר, אשר ברובן בתי דין דתיים אינם רשאים לעסוק.

אשר על כן, יש לקדם בברכה את הצעתם של פורת ושטרן בתקווה שיש לה סיכוי גבוה לעבור בכנסת ולבוא לכלל מעשה בפסקי הדין של בתי המשפט. אולם, אין לטעות בכך שהעניין יוכרע בחקיקה. ההכרעה תתקבל בעסקאות המכר וההשכרה, בצוואות, בדיני העבודה, ובכל מקום בו אדם יבחר לממש בעצמו את המשפט העברי.  

כתבה ערוכה פורסמה ביומן של מקור ראשון גיליון 1000