הרב עדו רכניץ

עקרון חוקיות המינהל במשפט העברי

פורסם לראשונה בתחומין כרך מד - התשפ"ד 

ראשי פרקים

א. עקרון חוקיות המינהל במשפט הישראלי

ב. עקרון חוקיות המינהל בהלכה

ג. היקף הסמכות המינהלית תלוי בהערכת דעת הציבור

ד. גישת ההסמכה הבלתי מוגבלת

ה. סיכום ומסקנות

v v v

בתי דין לממונות מהווים מעבדה לבחינת אופן יישום משפט התורה בימינו. מעת לעת נדרשים בתי הדין נדרשים לדון גם בתביעות שבין הפרט לבין הציבור, כגון בין חבר יישוב קהילתי לבין מוסדות היישוב, ולבחון האם מוסדות היישוב פועלים על פי הכללים המחייבים אותם. כללים אלה - הכללים החלים על רשויות השלטון - הם חלק ממה שמכונה בימינו 'המשפט המנהלי'.

אחד מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי הוא עקרון חוקיות המִנהל, שפירושו שרשויות המִנהל מוסמכות לפעול אך ורק מכוח חוק ונגזרותיו (כגון, תקנות על פי חוק).[1] עיקרון זה יכול לבוא לידי ביטוי בדיון משפטי למשל כאשר הרשות מבקשת לחייב את הפרט בתשלום מסוים ללא שהוסמכה לכך.[2]

במאמר זה נדון במעמדו של עיקרון זה במשפט העברי, כפי שהוא בא לידי ביטוי בדיוני הפוסקים על תקנות הקהל בקהילות היהודיות בימי הביניים ובעת החדשה. קהילות אלה זכו לאוטונומיה מהשלטון הנוכרי עד לסוף המאה ה-18 והתקיימה בהן מסגרת פוליטית שניהלה את ענייני הפנים באופן הדומה במידה מסוימת, למרות הבדלי הגודל, למדינה מודרנית.[3] ואכן, בתקופה זו עסקו הפוסקים באופן נרחב במשפט המינהלי בכלל ובעקרון חוקיות המנהל בפרט.

בקהילות רבות היו מספר גופים בעלי סמכות. האסיפה הכללית של חברי הקהילה היתה הגוף בעל הסמכות הגדולה ביותר. במקרים רבים נבחר על ידי חברי הקהילה וועד מצומצם לנהל את ענייני הקהילה, אשר מכונה בגמרא (מגילה כו,א-ב) "שבעה טובי העיר". במאמר זה נדון בעיקר בסמכותם על הגופים הנבחרים השואבים את סמכותם מחברי הקהילה, וממילא ניתן להחיל עליהם את עקרון חוקיות המנהל. זאת בניגוד לחברי הקהילה עצמם, שסמכותם מוגבלת אך ורק על ידי דין התורה.

א. עקרון חוקיות המינהל במשפט הישראלי

במדינת ישראל בפרט ובשיטות המשפט המודרניות בכלל מקובל ש"הרשות המינהלית רשאית ומוסמכת לעשות רק אותן פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשותן. בניגוד לאדם טבעי, אשר רשאי לעשות כל מה שלא נאסר עליו, מנועה הרשות המינהלית מפעולות שלא הוסמכה לעשותן בחוק או מכוחו" (ברק ארז, עמ' 97). מכוח עיקרון זה נקבע בין השאר כי הסמכה חוקית לפגיעה בזכויות אדם צריכה להיות ברורה ומפורשת.

בפועל, היו מקרים שבהם בית המשפט העליון היה נכון לסטות מעקרון חוקיות המינהל, מבלי להצהיר על כך במפורש, כאשר הדבר נדרש לשם ההגנה על זכויות ואינטרסים חשובים בעיניו. כך למשל, נקט בית המשפט העליון בפרשנות מרחיבה של חוקים מסמיכים, ובכך סטה למעשה מעיקרון חוקיות המינהל, כדי למנוע פגיעה בצדדים שלישיים וכדי לאפשר את הסדרתם של תהליכים רפואיים מתקדמים שהחוק טרם הספיק להתייחס אליהם (ברק ארז, עמ' 128‑132). אפילו כאשר הרשות ביקשה לפגוע בזכויות יסוד, ברק ארז מציינת כי "התפתחותה של הפסיקה נוטה לגישה הקשרית, כך שמידת ההקפדה בדרישה להסמכה מפורשת משתנה בהתאם לחשיבותה היחסית של הזכות הנפגעת ולמידת הפגיעה בה" (עמ' 122).

דוגמאות נוספות לסטייה מעקרון חוקיות המינהל הן ההכרה בסמכות השיורית של הממשלה - כלומר, ביכולתה של הממשלה לפעול גם בעניינים שלא הוסדרו במפורש בחקיקה (ברק ארז, עמ' 140), והקביעה שהרשות רשאית להפעיל 'סמכויות עזר' - סמכויות שאינן מוזכרות בחוק במפורש, אך הן חיוניות כדי לאפשר לה לממש את סמכויותיה החוקיות.

באופן כללי ניתן אפוא לומר כי על אף חשיבותו של עקרון חוקיות המינהל "כיסוד היסודות של המשפט המינהלי" (ברק ארז, עמ' 103), שתפקידו להגביל את כוחו של השלטון ולהגן על זכויות הפרט, באופן מעשי אין אפשרות להקפיד באופן דווקני על עיקרון זה. על כן, בית המשפט העליון היה נכון לעיתים לסטות ממנו, בין השאר כדי להגן על ערכים ליברליים, החשובים בעיניו.

להלן נבקש לבחון את עמדת המשפט העברי בסוגיה זו.

ב. עקרון חוקיות המינהל בהלכה

במשפט העברי, נבחרי הציבור יכולים לפעול רק לאחר שהוסמכו על ידי הציבור, וללא הסמכה אין תוקף להחלטתם. כך הם דברי המהרי"ק (שו"ת מהרי"ק סי' קפ):

בעינן שיתבררו מתחילה מאת הקהל להנהיג הקהל, ולא שיטלו שררה מעצמן להנהיג בלא הסכמת כולם.

פוסקי ההלכה סברו כי הסמכויות של הרשויות בקהילות ישראל ניתנו להן מהציבור, ולכן הן מחזיקות אך ורק בסמכויות שניתנו להם ולא יותר. אולם הפוסקים לא דרשו כתנאי לקיומה של סמכות הליך הסמכה פורמלי לכל סמכות וסמכות, אלא הסתפקו בקיומו של מנהג. כך כתב הרשב"א שיש קהילות שבהן ניתנה למנהיגי הציבור הסמכה כללית ורחבה ויש קהילות אחרות שבהן נהגו להצריך אישור של התושבים לפני כל החלטה (מעין משאל עם), ובכל מקרה יש לנהוג על פי ההסמכה והמנהג (שו"ת הרשב"א ח"ג סי' שצד; וראו גם שם ח"ג סי' תכח):

שיש מקומות שכל עניניהם נוהגין על פי זקניהם ועל עצתם. ויש מקומות שאפילו הרבים אינן רשאין לעשות דבר בלתי עצת כל הקהל ובהסכמת הכל. ויש מקומות שממנין עליהם אנשים ידועים לזמן, שיתנהג על פיהם בכל עניניהם הכללים, והם אפוטרופין עליהן.... וכל מקום שנהגו כן - פסלו כל השאר לדברים אלו, ואלו לבד מסכימין וטוענין צרכי צבור הכללים. ואלו הם שקראום חכמים "שבעה טובי העיר", כלומר שמִנו אותם על כללי עניני הצבור.

גם הריב"ש פוסק בדומה, שסמכות נבחרי הציבור יכולה להיות מצומצמת או רחבה בהתאם להסמכה שקיבלו, ועל כן נבחרי ציבור יכולים למנות לעצמם מחליפים רק אם ניתנה להם רשות מפורשת לכך (שו"ת הריב"ש סי' רכח):

בנדון זה נמי מהאי טעמא אין הבוררים הראשונים יכולים למנות לאחרים תחתיהם אא"כ נתן להם רשות בפירוש לעשות כן, דאז הוי כאלו הקהל עצמם בררו אלו השנים.[4]

בספר כנסת-הגדולה סיכם עיקרון זה בכך שהיקף סמכות נבחרי הציבור תלוי בהסמכה שניתנה להם: "ממונים שלא ניתן בידם רשות כולל, אין בידם לעשות הסכמה (=תקנה) שלא פירש ברשות שנתנו להם" (כנסת-הגדולה, הגהות טור, חו"מ רלא,פה). נמצא אפוא שעקרון חוקיות המינהל הוא יסוד מוסד במשפט העברי.[5]

ג. היקף הסמכות המינהלית תלוי בהערכת דעת הציבור

לעיל ראינו שבית המשפט העליון סטה מעקרון חוקיות המנהל במקרים שבהם הדבר נדרש כדי לקדם ערכים החשובים בעיניו. מהם השיקולים שעמדו לנגד עיני הפוסקים כאשר הם סטו מעקרון חוקיות המנהל?

הרשב"א כתב בכמה מקומות, על פי דברי התלמוד הירושלמי (מגילה ג,ב), שלאחר שמונו שבעת טובי העיר להנהגת הקהילה, ברירת המחדל היא שהם הוסמכו לקבל כל החלטה בכל תחום, אולם הציבור יכול לתת סמכות מסוימת גם למנהיגות מצומצמת יותר.[6]

למרות זאת קבעו הפוסקים שגם במקרה שבו ניתנה לכאורה להנהגה הסמכה בלתי מוגבלת, עדיין יש להגביל את סמכותה בנסיבות ובמקרים שבהם מסתבר שהציבור לא הסכים להסמיך את נבחרי הציבור. כך כתב המבי"ט ביחס לתקנה שאסרה על חברי קהילה מסוימת להתפלל בבית כנסת של קהילה אחרת (שו"ת מבי"ט ח"א סי' פד):

עוד נראה לי, כי אפילו שהיו אז באותו הזמן אותם האנשים עם החכם נר"ו ממונים במקום שבעה טובי העיר או במקום ג' מכל הב' הבתי כנסיות, לא מִנו אותם על הסתם אלא לתקן בדברים המצויים, ולא עלתה על דעת הקהלות שמנו' שיתקנו תקנה כזאת, שלא ילכו להתפלל בבית הכנסת אחר או שלא יתנו דבר ממה שיתנדבו כי אם ביד גבאי הקהלות.

המבי"ט כתב שהציבור שמינה את טובי העיר לא העלה על דעתו שהם יתקנו תקנה כזו, אלא רק תקנות העוסקות "בדברים המצויים".[7] מדברי המבי"ט עולה שאילו הציבור היה מסמיך במפורש את טובי העיר לתקן תקנה כזו, היא הייתה תקפה, אך ניתן להניח שהציבור לא הסמיכם לכך.

גישה זו, שעל פיה הגבלת הסמכות המינהלית מבוססת על כך שבית הדין מנסה לאמוד את כוונת הציבור שנתן את ההסמכה, אומצה על ידי פוסקים נוספים. כך למשל, מהר"י בן לב דן בשאלה האם ניתן לחוקק חוק שימנע את יציאתו של אדם מהקהילה (שו"ת מהר"י בן לב ח"ב סי' עב):

אפילו אם מִנום עליהם, לא מִנום אלא לדברים שהוא רגילות לגזור בענייני המנהגים התקנות ומיגדר מילתא וכיוצא בזה. אבל שיתן אדם הבחירה ביד שבעה טובי העיר שיכופו אותו לדור באותה המדינה ולא ללכת לעיר אחרת, הוא דבר שלא עלה על דעת אדם.

מהר"י בן לב כתב שגם אם לא נקבעה במפורש הגבלה על סמכות הרשויות, הרי שלא עולה על הדעת שהיא כוללת את מניעת האפשרות לעזוב את הקהילה. בניגוד לדברי המבי"ט, שקבע את העיקרון שטובי העיר לא הוסמכו לעסוק במקרים נדירים, המהר"י בן לב אינו מבחין בין סמכויות שכיחות לסמכויות נדירות, אלא מתייחס לסמכות זו בלבד, שהוא רואה אותה כהגבלה חמורה מאוד, וקובע שללא הסמכה מפורשת לא מתקבל על הדעת שטובי העיר הוסמכו להטיל אותה. ניתן להסיק מדבריו עיקרון כללי: הסמכת נבחרי הציבור כוללת את הסמכות לחוקק חוקים הפוגעים בחירותו של האזרח, אך היא אינה כוללת את הסמכות להטיל הגבלות קשות מאוד על החירות. להגבלות מעין אלה יש צורך בהסמכה מפורשת, ולא ניתן להניח שיש להן הסמכה מכללא.

בדומה לכך פסק החתם-סופר שאין תוקף לתקנה שאסרה אכילת בשר שלא נקנה משוחטים שקיבלו רישיון מהקהילה. התקנה לא נעשתה בגלל חשש לכשרות הבשר, אלא כדי לחזק את סמכות הקהילה להעניק רישיונות לשוחטים. אגב הדיון חזר החתם-סופר על העיקרון שגם כאשר ניתנה לטובי העיר הסמכה כללית, היא אינה כוללת סמכות לעניינים שלא עלו על דעת הציבור המסמיך. הוא לומד זאת מהגמרא (מגילה כו,א-ב) המחייבת אישור של חברי הקהילה כדי למכור בית כנסת. לדבריו, אישור זה נדרש כיוון שהקהילה לא הסמיכה את טובי העיר למכור את בית הכנסת (שו"ת חתם-סופר ח"ב סי' ה):

דנהי דז' טובי העיר נתמנו על סתם צרכי העיר ואינם צריכים לשאול יותר, מכל מקום לא עלה על דעת הבוררים על מכירת בית הכנסת וכדומה, לכן על זה צריך מינוי חדש. ומכל מקום אם מכרו ז' טובי העיר וכל בני העיר יודעים וסובלים, והיינו במעמד אנשי העיר, אם כן היינו קבלה מחדש. ומה לי קבלה מתחלה בסתם על צרכי הצבור, או קבלה בסוף על מכירת בית הכנסת ע"כ יכולים למכור.

אכן, כפי שפוסק החתם-סופר, אין צורך באישור פורמלי של חברי הקהילה למכירת בית הכנסת. אם המכירה נעשתה בפומבי וחברי הקהילה "יודעים וסובלים", יש לראות זאת כאישור בדיעבד למכירה.

בשו"ת בית-שלמה (או"ח סי' כז) כתב שהסמכה של גבאי לנהל את בית הכנסת אינה כוללת הסמכה למכור את בית הכנסת או חלק ממנו:

אבל הגבאי שנתמנה מבני החבורה לא נתמנה בפירוש על זה, רק שישגיח בכל עניני החבורה ובית הכנסת בכלל, אבל לא נתמנה בפירוש על דעת כן שיהיה רשות בידו לבד למכור הבית הכנסת או חלק ממנו.

גם כאן הפסיקה מבוססת על הערכת כוונת הציבור המסמיך, נוכח ההבדל האיכותי בין ניהול בית הכנסת לבין מכירה בלתי חוזרת של חלק ממנו.

הגבלה שונה במעט מצאנו בשו"ת שבות-יעקב (ח"ב סי' קמג):

שאלה: פה ק"ק מיץ נהגו מעולם ומשנים קדמוניות שלא להושיב דיינים קבועים, רק דנים על פי "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד" והבית דין הוא השליש. ועלו על דעת איזה טובי העיר להושיב בית דין קבוע עם הרב אי שפיר דמי.

תשובה: הנה לכאורה נראה דיש כח ביד ראשי הקהל וטובי העיר שהמחום רבים עליהם מדעת כולם או רובם לכל דבר מה שעשוי עשוי בתקנת הקהל, ואף על פי שלא היה מנהג מקדם...

אכן כד מעיין שפיר יראה דאי אפשר לשנות כלל כיון שנהגו כן מעולם ושנים קדמוניות ולא זכר שום אדם שהיה בית דין קבוע. והוא מנהג וותיקין ע"פ סוגיא דש"ס ריש פרק זה בורר שמתוך שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד יוצא הדין לאמתו.

השבות-יעקב אינו מתייחס לדעת חברי הקהילה, ונראה שתשובתו מתבססת על היתרונות הקיימים לדעתו בבית דין של "זה בורר לו אחד" (זבל"א),[8] ועל התפיסה ששינוי מנוהל קיים וטוב לנוהל פחות טוב דורש הסמכה מפורשת. כלומר, במקרה זה הצורך בהסמכה מפורשת נדרש בגלל תוכנה של ההחלטה.

ד. גישת ההסמכה הבלתי מוגבלת

בניגוד למקורות שראינו עד כה, יש פוסקים שסברו שהסמכת טובי העיר היא בלתי מוגבלת. כך למשל כתב מהרשד"ם (שו"ת מהרשד"ם יו"ד סי' רכז):

ע"כ למדנו כיון שהובררו לפקח על עסקי צבור אפילו סתם - יש בהם כח אפילו בלא דעת הצבור, אפילו בדבר חמור, ואפילו בדבר שכפי הנראה לא עלה בדעת.

מהרשד"ם כתב במפורש שלטובי העיר יש סמכות גם בעניינים חמורים ובעניינים שלא עלו על דעת הציבור.

כך כתב גם הרב אליעזר ולדנברג, כאשר שלל את הדרישה לקיים משאל עם על הסכם השילומים עם גרמניה (שו"ת ציץ-אליעזר חכ"א סי' ט):

שכח ז' טובי העיר הוא אפילו על ענינים שלא עלה על דעת בני העיר מעולם שיצטרכו לטפל בהם, ואין ז' טובי העיר צריכים לשאול מחדש את דעת בני העיר בהגיע לפניהם ענין זה, אלא יכולים על סמך מינויים הסתמי להתעסק בכל עניני העיר, ולפעול על דעת עצמם גם בענין נדיר זה כפי הכרעת דעתם לטובת העיר...

אפילו אם אנשי הקהל מביעים מפורש דעתם המנוגד להחלטת ז' טובי העיר ג"כ אין כחם לבטל החלטת הז' טובי העיר, והמה בבחינה של כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. דבבחירתם את הז' טובי העיר למפקחי ומנהלי עניני הקהל גילו דעתם המפורשת שמוסרים ומיפים כחם של הז' טובי העיר להיות ידם כידם ופיהם כפיהם לפעול ככל הטוב בעיניהם לטובת הכלל בכל עניני הקהל, ועשייתם כעשייתם, ושוב אין ביכלתם למחות על פעולותיהם עד שיפוג תוקף כהונתם של הז' טובי העיר.

הרב ולדנברג הדגיש כי מקור הסמכות של טובי העיר הוא בהסמכה שקיבלו מהציבור, אלא שהוא סבר שההסמכה היא בלתי מוגבלת ובלתי חוזרת עד לסיום תקופת כהונתם. במידה רבה זו התפיסה בנוגע לסמכות בית הנבחרים במדינה מודרנית, שאינה מחייבת קיום משאל עם על החלטותיהם גם בנושאים יסודיים או יוצאי דופן (אלא אם כן נקבעה חובה זו במפורש בחוק).[9] בשולי הדברים יש לציין שהרב ולדנברג הניח כמובן מאליו שדיני טובי העיר הם מקור להתנהלות מדינת ישראל בעניין הסכם השילומים. על כך יש להעיר שיתכן שיש לקבל את פסיקת הרב ולדנברג אך לא מטעמו. בקהילה היהודית, טובי העיר שאבו את סמכותם מהציבור, ולכן סמכותם היתה מוגבלת בהתאם להסמכה שקיבלו מהציבור. לעומת זאת, במדינת ישראל הכנסת היא הריבון הקובע את סמכותו, והמקביל בסמכותו לאסיפת חברי הקהילה. ממילא, מסתבר שגם הפוסקים שהגבילו את סמכות טובי העיר, יודו שהכנסת איננה מוגבלת, למעט למגבלות שמטיל עליה דין תורה.

ה. סיכום ומסקנות

א.  עקרון החוקיות קובע כי רשות מינהלית יכולה לפעול רק על בסיס הסמכה. במדינות מודרניות ההנחה היא שיש צורך בהסמכה פורמלית, כלומר - בחקיקה או בנגזרות של החקיקה. בפועל יש קושי ביישום עיקרון זה, כיוון שלא ניתן לחזות ולהסמיך מראש את הרשות לכל העניינים הדורשים את התערבותה, ועל כן בית המשפט העליון סטה מעקרון חוקיות המנהל כאשר הדבר נדרש כדי להגן על ערכים החשובים בעיניו.

ב.   במשפט העברי, רשות רשאית לפעול על בסיס הסמכה בלבד, אולם די בהסמכה מכללא ואין צורך בהסמכה מפורשת בהליך פורמלי.

ג.   כאשר פוסקי ההלכה נדרשו למקרים שבהם לא ברור האם היתה הסמכה, כולם קבעו כי היקף ההסמכה נקבע על ידי הציבור, ולכן יש להעריך מה היתה כוונתו.

      רוב הפוסקים נטו להגביל את סמכויות הרשות כאשר הם העריכו כי הציבור לא הסמיך אותה לקבוע תקנה מסוימת - כגון, כאשר מדובר במקרה נדיר, או כאשר מדובר בהטלת הגבלה חמורה. פסיקה זו משקפת גישה דמוקרטית, שבמרכזה התפיסה שנבחרי הציבור הם שליחים של הציבור, ולכן יש לבחון באופן שוטף האם הם הוסמכו לעסוק בעניינים שהם עוסקים בהם.

      מיעוט הפוסקים סברו כי הסמכת הרשויות על ידי הציבור היא בלתי מוגבלת ובלתי חוזרת. פסיקה זו משקפת גישה רפובליקנית, שעל פיה נבחרי הציבור אינם בגדר שליחי הציבור אלא בגדר נאמנים, ועליהם לקבל החלטות על פי שיקול דעתם לטובת הציבור, גם בעניינים שהציבור לא הסמיך אותם במפורש לעסוק בהם.[10]