יחס ההלכה למשפט הבינלאומי: ניתוח הפסיקה וניתוח תהליכים

תמצית

יחס ההלכה למשפט הבינלאומי:

ניתוח הפסיקה וניתוח תהליכים.

עמוס ישראל-פליסהואור

מנחים: פרופ' אריה אדרעי, פרופ' ארנה בן-נפתלי.

מחקר זה מבקש להיענות לאתגר שהציב פרופ' שבתאי רוזן המנוח להציע "תיאוריה כללית על יחס היהדות וההלכה למשפט הבינלאומי". צורך דומה ניתן לזהות בשנים האחרונות גם בין פוסקי הלכה, מנהיגי קהילות וכמה חוקרים של המשפט העברי. המחקר הנוכחי מציע שיש אכן תחום הלכתי של 'יחס ההלכה למשפט הבינלאומי', המחקר מגדיר את התחום ומבקש לתרום תרומה יסודית ומשמעותית למחקר של התחום.

המחקר הנוכחי איננו מחקר תיאורטי ולא מחקר נורמטיבי. תכלית המחקר איננה לבדוק מה יכולה להיות עמדת ההלכה ולא מהי העמדה ההלכתית הראויה או הנכונה. להבדיל משני סוגי מחקר אלה, המחקר המונח לפני הקורא הוא תיאורי וניתוחי. אני מתאר ומנתח את העמדות ההלכתיות הקיימות; אני טוען ומוכיח שצירוף כל העמדות הקיימות מכונן, או יכול לכונן, תחום הלכתי; אני משרטט את גבולות התחום ההלכתי, מנתח אותו ומציע כמה צורות מיפוי שלו. כחלק ממאמץ זה אני מנתח את הטיעונים ההלכתיים. אני גם מתאר ומנתח את התהליך של פסיקת ההלכה בנושא זה, אצל כל פוסק ובתחום ההלכתי כולו.

האתגר של פרופ' רוזן הוצב במסגרת הכתיבה במשפט בינלאומי המתייחסת ליחסי המשפט הבינלאומי עם דתות. כדי להיענות חלקית לאתגר, ולבדוק את יחס ההלכה למשפט הבינלאומי, ממוקם המחקר הנוכחי במסורת המחקר של ההלכה (משפט עברי). כלי המחקר נלקחו גם מתחומי דעת נוספים כגון חקר הפילוסופיה של ההלכה,[1] חקר מחשבת ישראל (וחקר חשיבה פוליטית יהודית), זרמים במחקר של משפט בינלאומי, ניתוח מערכתי ותהליכי של המשפט ותחומים נוספים בחקר המשפט וחברה. אופני השימוש בשיטות המחקר נטועות בריאליזם המשפטי ושיטת המחקר הכוללת היא המחקר האינטגרטיבי של המשפט (שהציע פרופ' איל זמיר). כדי לנצל באופן מיטבי את היתרונות בריבוי שיטות המחקר וכדי להימנע מהמכשלות שיש במחקר כזה, קבעתי בכל פרק וחלק במחקר שיטת מחקר מובילה, כששאר שיטות המחקר וממצאיהן נלוות לקו מנחה זה. 

המחקר מחולק לשלושה חלקים. בחלק הראשון אני מתאר ומנתח את הפסיקה ההלכתית הקיימת. במסגרת ארבעת הפרקים מנותחים לעומק עמדותיהם של כשנים עשר פוסקים והוגים.

בפרק הראשון הצגתי שלוש התמודדויות מוקדמות עם המשפט הבינלאומי, לפני מלחמת העולם השנייה. שלוש התמודדויות אלו נטועות במוראות מלחמת העולם הראשונה ומלוות את התפתחות המשפט הבינלאומי בין מלחמות העולם. לניתוח  גישתם של הרב כלפון הכהן מג'רבה ושל הרב חיים הירשנזון אני בונה על הצעות הקיימות כבר במחקר. בנוסף, אני מציג לראשונה באופן מסודר את גישתו של דר' הרב יצחק ברויאר.[2] שלושת הפוסקים תומכים במשפט הבינלאומי ומקדמים את מעמדו במסגרת ההלכה. שלושתם גם מבקרים את המשפט הבינלאומי ומבקשים להגדיל את מעמדו ביחס למדינות, על בסיס עקרונות ומקורות יהודיים וכלליים. שלושתם גם מכפיפים את התוכניות של היישוב היהודי (החזון הציוני, המדינה היהודית או מדינת התורה לכשתקום) לאותו משטר הבינלאומי, לו הם מקווים ומייחלים – כל אחד לשיטתו. הם מגיעים למסקנות אלו באופנים שונים לחלוטין וחלוקים ביניהם ברוב ההיבטים והסוגיות.

בפרק השני ניכרת מאוד ההשפעה של האידיאולוגיה של הפוסק על גיבוש העמדה ההלכתית. הפרק פותח בניתוח של עמדת הרב ישראלי, שכבר זכה להתייחסות רבנית ומחקרית רבה. ניתוח השיח שהתפתח סביב עמדת הרב ישראלי, המועשר על ידי השוואה למחקר המשפט הבינלאומי, חושף מחלוקות עמוקות במסגרת שיח זו. אני מצטף את דעתי לדעה הרבנית על פיה הרב ישראלי רואה במשפט הבינלאומי הנוהֵג 'דינא דמלכותא' אך ורק במלחמת הרשות. מחלוקת חריפה ניטשת בין הפוסקים ביחס למעמד שיש להעניק למשפט בינלאומי במלחמת מצווה לפ שיטת הרב ישראלי. אני מנתח דיון זה בהרחבה, יחד עם התייחסויות של הרב ישראלי שטרם נותחו. החלק השני של הפרק מוקדש להצגה ראשונית של שלוש עמדות של תלמידי הרב צבי יהודה הכהן קוק. תת-הפרק נפתח בסקירה של הדברים המועטים שיש בכתבי הרב אברהם יצחק הכהן קוק בסוגיה ושל המחלוקת שניצתה ביישום עקרונות שיטתו. שלוש העמדות של הרבנים אבינר, מלמד והורביץ מאירים היבטים שונים במסגרת גישה זו וגם מחלוקות עמוקות בתוכה. ככלל, שלושתם רואים במשפט הבינלאומי פרויקט שהוא לעומתי ומנוגד להלכה, ברמה הנורמטיבית ובעיקר ברמת החזון וביחס לאופן הבאת השלום והגאולה לעולם ולאנושות.

הפרק השלישי בוחן את עמדות הרב הרצוג והרב הלוי, המגבשים את עמדתם ביחס למשפט הבינלאומי דרך זווית הראיה של יחסי מדינת ישראל והאו"ם. הרב הרצוג מניח שהייתה בחירה להקים את מדינת ישראל במסגרת האו"ם (או שהיה הכרח וצורך כזה). ההקמה במסגרת האו"ם  יוצרת בהכרח ומבחינה מבנית מחויבות הלכתית על מדינת ישראל להיות כפופה מבחינה היררכית למשפט הבינלאומי. ההלכה צריכה להתמודד עם התוצאות של הכרעה זו. הרב הלוי, מתמקד בתפקידו הגאולתי של מוסד האו"ם ומייעד תפקיד נבואי אוניברסלי למדינת ישראל במסגרת מוסד זה. מבחינתו, קיום האו"ם מטיל מגבלות הלכתיות על ניהול יחסי החוץ של מדינת ישראל.

הפרק הרביעי מציג שלוש עמדות שלא הוצגו ולא נחקרו עד היום. תת-הפרק הראשון מתרכז בעמדות השוללות את המשפט הבינלאומי ורואים בו גורם מתחרה, רע ומזיק. חלק מתחושת הניכור והעימות נובעים מראייה פרגמטית, מתוך נקודת המבט הישראלית. אבל עמדותיהם מבוססות בעיקר על תפישה לפיה היסודות הערכיים והמשפטיים של המשפט הבינלאומי סותרים את משפט התורה, נחותים ממנו ופוגעניים כלפי העולם. עמדה זו מהוה עמדת קצה בחומר ההלכתי במחקר זה וגרסאות עמדה זו מנותחות כעמדות קצה. תת-הפרק השני מציג עמדה על פיה המשפט הבינלאומי הוא כלי בידי האלוהים להבאת הגאולה תחת כפיפות לתורה. הרב שניאורסון גורס שיש יחסי כפיפות היררכיים בהם המשפט הבינלאומי כפוף לתורה. תת-הפרק השלישי מציג עמדה על פיה המשפט הבינלאומי משמש כמשפט משווה לפיתוח המשפט החוקתי המדינתי על פי ההלכה. עמדה זו גם גורסת שההלכה מתייחסת באופן שונה לתחומים שונים במשפט הבינלאומי וגם בתחומי הלכה שונים. גישות אלו מעשירות את התחום ההלכתי של 'יחס ההלכה למשפט הבינלאומי' באופן השונה בו הן תופשות את מערכת היחסים בין שיטות המשפט.

לחלק זה מצורפים נספחים בהם אני מנתח יותר מעשר עמדות נוספות, שיש בהם כדי להוסיף היבטים לעמדות שנדונו בפרקים, להאיר סוגיות מסוימות או להציג עמדה מעניינת שאיננה מפותחת במלואה על ידי הפוסק. בנספחים אחרים אני מתרכז בכמה סוגיות שעלו בחלק זה.

לאור חלק א' ברור שהרושם של פוסקים וחוקרים ששאלת יחס ההלכה למשפט הבינלאומי היא שאלה "חדשה", "שאלה של רושם ראשוני" או "הגיע הזמן להתחיל לדבר על כך" – איננו נכון. העמדות השונות מייצגות מגוון גיאוגרפי, היסטורי ומסורות פסיקה רבות ושונות. הן דנות בנושא מהשקפות עולם שונות ומייצרות מגוון עמדות נרחב. המגוון כולל תמיכה במשפט הבינלאומי וקבלת כפיפות למשפט זה מבחירה ומן הצד השני עמדות הפוכות לגמרי, עם ייצוג מכובד לעמדות מורכבות באמצע. הנימוקים לעמדות אלו הם מגוונים ועשירים וכוללים הבחנות והצעות מרתקות. אני מסיק שישנו תחום הלכתי של "יחס ההכלה למשפט הבינלאומי".

החלק השני מוקדש לניתוח של תחום זה, שאני טוען לקיומו. אני פותח בניתוח כלל העמדות על פי קריטריונים שונים, שאלות שונות וגישות מחקריות שונות. ניתוח זה חושף שהפוסקים שהובאו בחלק א' חלוקים ביניהם לא רק בתוצאה ההלכתית. הם חלוקים גם בראיית העולם שלהם (למשל ראיה אידיאולוגית-אוטופית מול ראיה פרקטית-פרגמטית). הם אינם מסכימים ביחס להבנתם את המשפט הבינלאומי – יסודותיו, עמדותיו ומוסדותיו. בנוסף, הם חלוקים לגבי יסודות היחס ההלכתי למשפט זה (למשל גישה אוניברסאלית מול פרטיקולריסטית). הם חלוקים באשר לאוטופיה אליה יש לחתור, לגבי תפישת היחס בין מערכות משפט (למשל, דואליזם מול מוניזם) ואפילו באופן תפישתם את המשפט (את ההלכה ואת שיטות המשפט החיצוניות לה – המדינה והמשפט הבינלאומי). אין הסכמה על זיהוי השאלות ההלכתיות (המכריעות או החשובות)  העולות מהמפגש עם המשפט הבינלאומי ולגבי הכלים ההלכתיים דרכם יש להתמודד עם שאלות אלו.

מצאתי שמחלוקות אלו הן, באופן כללי, בלתי תלויות זו בזו (אורתוגונאליות). קשה מאוד לנבא מתוך עמדה במחלוקת אחת על עמדה של אותו רב במחלוקת אחרת. אני מגדיר מצב זה כמצב בו השיח ההלכתי נמצא, במונחי הפילוסוף תומאס קוהן, במצב פרה-פרדיגמתי: אין הסכמה על מהות התופעה, על השאלות ההלכתיות ועל הכלים ההלכתיים. מצב זה נובע, בחלקו מהיעדר שיח הלכתי רב-משתתפים בנושא, ובחלקו הוא מסביר את היעדרו של שיח שכזה. כתוצאה ממצב זה רוב הפוסקים לא מודעים לרוב החומר הקיים והשיח הקיים הוא פחות משוכלל מאשר היה יכול להיות. אמירה זו מתחדדת דווקא לאור הפוטנציאל הגלום ביצירה ההלכתית שנחשפת במחקר.

בפרק השישי אני מנתח את ההנמקות ואת הטיעונים ההלכתיים. אני מתמקד בהצעות להמשגת המשפט הבינלאומי. אני מראה כי פוסקים השתמשו במגוון המשגות קלאסיות – מנהג, שמירת הסכמים או בריתות, 'דינא דמלכותא דינא', 'שבע מצוות בני נוח' (או 'דינים') ובלפחות עוד חמש המשגות נוספות. הפוסקים מודעים לצורך לבחור בפרשנות מסוימת של המושגים כדי שיתאימו יותר להמשגת התופעה החדשה. חלקם משתמשים בפרשנות קיימת, חלקם מחדשים ואחרים יוצרים שילוב מושגים כדי להגיע להתאמה סבירה בין ההמשגה למשפט הבינלאומי. פוסקים אחרים מתגברים על הפער על ידי הסתכלות על המציאות דרך המושג. כמה פוסקים (בעיקר הרב הלוי) מתנגדים באופן עקרוני לשינוי המושגים כדי להכיל תופעה חדשה ומתמודדים עם המשפט הבינלאומי דרך פניה לעקרונות-על השאובים בעיקר ישירות מהמקרא (נכון גם לרב כלפון הכהן) וממקורות אחרים.

הפרק עומד גם על מרכיבים אחרים בטיעונים ההלכתיים ועל דרכי התייחסות הלכתית שמבוטאים ללא מילים כגון המנהג, השתיקה והמעשה. גם ביחס להנמקה והניתוחים המוצעים בפרק זה, המחלוקות והמורכבות של העמדות מקשות על קביעת מסמרות ביחס לעמדת ההלכה כתחום הלכתי מגובש. עם זאת - הפרק מציג שאלות, שיקולים ודרכי בחינה ומחקר, שיש בהם ערך בכל דיון עתידי – בפסיקה ובעיקר במחקר.

החלק השני מאפשר ראיית-על מערכתית של מצב הפסיקה ביחס למשפט הבינלאומי. מבט זה חושף שרוב הפוסקים רואים את עצמם כראשונים וחלוצים.[3] גם בספרות ובפעילות הרבנית ניכרת לאחרונה התעוררות לעסוק בנושא, שוב ושוב, באופן "ראשוני".[4] היוצא מן הכלל בהקשר זה הוא השיח הרחב סביב עמדת הרב ישראלי ובעקבותיו.

מבט-העל חושף את היעדרם של תהליכים שמסייעים בגיבוש תחום הלכתי ובהעמקת הדיון ההלכתי. מטבע הדברים, ההשפעה המעשית המעטה של חלק ניכר מהעמדות על מציאות לא מאפשרת תהליכי ניסוי וטעייה ולא היזון חוזר בין הפסיקה למציאות. גם הדיון ההלכתי והשיח הקהילתי, היכולים במידת מה לשמש באותו תפקיד, חלקיים,חסרים ודֵי מנותקים זה מזה. מהניתוח בחלק זה עולה כי התחום ההלכתי, כתחום וכשיח, מצוי בשלבים ראשוניים של גיבוש אחד ממאפייניו של מצב זה הוא היעדר פרדיגמה מוסכמת. מצב זה הוא סיבה מרכזית להיעדר מקום או אפשרות להערכה יחסית של העמדות השונות, בשלב זה.

החלק השלישי של המחקר מבקש לגשת לשאלת המחקר – מה יחס ההלכה למשפט הבינלאומי – באופן נוסף ושונה. הניתוח המוצע מתייחס להתגבשות יחס ההלכה למשפט הבינלאומי כאל עניין דינמי – הוא מתפתח ומשתנה. ליתר דיוק, ההלכה, המשפט הבינלאומי והמציאות עליה הם חלים נמצאים בשינויים מהירים וחדים. לגבי היחס בין דינמיות זו במציאות לבין התהליך ההלכתי ניתן לטעון טענה חלשה שהדינאמיקה משפיעה רק בגלל שההלכה בתחום זה עדיין לא הוכרעה. במצבים כאלה, המעמד של עמדות והנמקות שונות תלוי בכללי הכרעה הלכתיים ומסורות הלכתיות, אבל לא פחות גם בפוליטיקה הלכתית וקהילתית ובהתאמת העמדה לצרכים ולתנאים. טענה חזקה יותר תגרוס שכמעט תמיד תהליכי ההערכה של האופציות השונות, ההכרעה ביניהם וגם הבחירה בהנמקה ובניסוח - תלויים במשתנים רבים. גם לגבי השפעה זו של התהליכים הקהילתיים וההלכתיים יש מחלוקת, תיאורית ונורמטיבית, בין הפוסקים.

החלק השלישי מציע בחלקו הראשון (פרק ז) לבחון גורמם דינמיים היכולים להשפיע על גיבוש יחס ההלכה כלפי המשפט הבינלאומי, אצל פוסק הבודד ובדינמיקה הלכתית וקהילתית. הפרק מתמקד בתפקיד שיש להשפעה אפשרית של המשפט הבינלאומי על קהילות ההלכה ועל ההלכה עצמה וכמובן בתפקיד שיש להשפעה שכבר קיימת בפועל וניתנת לזיהוי.

הטענה שאין יחסי גומלין או מגע בין נורמות ומוסדות בינלאומיים להלכה איננה נכונה. המגע יכול להיות ישיר או מתווך, אבל הוא קיים. טענה חלשה יותר גורסת שלמרות המגע, אין השפעה של המשפט הבינלאומי על ההלכה. אני מפקפק בנכונות טענה זו. טענה שונה בתכלית גורסת שאין לגיטימיות להשפעה שכזו ולכן יש לזהות השפעות אלו ולדחות את אימוצן. רוב הדיון ההלכתי במחקר זה מכיר בקיומה של השפעה ובאפשרות ללגיטימיות של השפעה שכזו. הכרה זו פותחת פתח לדיון באופני ההשפעה על הקהילות ועל ההלכה, התלויים במבנה מערכת היחסים בין מערכות המשפט. בין הפוסקים יש מחלוקת על זיהוי מבנה היחסים הקיים ולגבי מבנה היחסים הראוי. אני מציג את ההבדלים בין השפעה במסגרת יחסים היררכיים, השפעה מתוך יחסי גומלין והשפעה ללא יחסי גומלין. ביחסי היררכיה אני מבחין בין היררכיה כפויה, מקובלת ורצויה. ביחסי גומלין אני מבחין בין השפעה מוזמנת, השפעה המתווכת על ידי המציאות והשפעה מתוך יחסי גומלין ישירים, כעובדה. אני גם מציג שני סוגי השפעה שאינם תלויי אינטראקציה או היררכיה, אלא פנימיים לתהליכים ההלכתיים: השפעת משפט בינלאומי כמשפט משווה והשפעתו ככלי, בין אם ככלי בידי ההלכה או ככלי בפרשנות ההלכה. היחס בין תפישת מערכת היחסים לעמדה ההלכתית הוא מורכב. למשל, תפישה של מערכת היחסים כהיררכית יכולה להוביל להחלטה שיש להיאבק כנגד ההשפעה הכופה או שיש לקבלת ההשפעה ללא דיון.  

בחלק השני של הפרק אני דן באופנים השונים בהם מוטמעת השפעה של המשפט הבינלאומי לתוך ההלכה. אני עומד על היעדר פרוצדורה ברורה ומוסכמת להכרעה אם לקלוט משפט זר. אין אפילו דיון על היעדר הפרוצדורה. אני דן בספרות העוסקת בקליטת נורמות חיצוניות בחקר המשפט ובוחן את ההתאמה של הדימויים השונים – השתלה, תרגום ודיאלוג - להתרחשות ההלכתית. לגבי ההטמעה, הדיון הוא ראשוני כי רוב הפוסקים לא דנים בהשפעת המשפט הבינלאומי על ההלכה. בדיון ראשוני זה אני נעזר בספרות על במחקריו של פרופ' שילה על דינא דמלכותא דינא והמחקר על פלורליזם משפטי.   

אני טוען שהשפעות קודמות של המשפט הבינלאומי על ההלכה, ואפילו רק הערכה לגבי אפשרות השפעה כזו, משפיע על פוסקים ועל התהליך ההלכתי. גם היחס בין מרכיב זה לעמדה ההלכתית יכול להיות מורכב. למשל, מי שסבור שהמשפט הבינלאומי כבר השפיע רבות, יכול להגיע למסקנה שיש לחזק את החיץ ולדחות ככל האפשר השפעות עתידיות. לעומת זאת ייתכן שהכרה בהשפעת קודמות והערכה חיובית להשפעה זו, תוביל לעמדה המחייבת קליטות נוספות.

גורמים אלו יחד – תפישת מבנה מערכת היחסים בין מערכות המשפט, העמדה ביחס לנוהלי האימוץ או הדחייה של נורמות זרות וההעדפה בין אופני ההטמעה הראויים – משפיעים על 'יחס ההלכה למשפט הבינלאומי'. הפרק כולו מראה באופן ראשוני איך הגורמים השונים מהווים גורם בפסיקה ועוקב אחרי השפעתם בדינמיקה ההלכתית. אני דן בכמה פוסקים שהסבו את תשומת הלב להשפעת חלק מגורמים אלו. שוב, לאור מגבלות המחקר, מדובר בניתוח ראשוני בלבד.

בפרק האחרון של המחקר אני טוען שההלכה לא מגבשת את יחסה למשפט הבינלאומי במנותק משאר מערכות היחסים שיש להלכה ולקהילות ההלכה עם גורמים אחרים, ובראשם המדינה.[5] אני מציע דגם המתאר את יחסי החוץ של קהילות ההלכה כמערכת מרובת משתתפים.

מכך עולה שגם לא ניתן לנתח את יחס ההלכה למשפט הבינלאומי כעוד מערכת יחסים זוגית הנוספת למערכות זוגיות קיימות כגון דת-ומדינה או תורה ומדע. עמדת הפוסק ועמדת ההלכה כלפי המשפט הבינלאומי מעוצבת על ידי מערכת יחסים מורכבת, הכוללת את המדינה ושחקנים נוספים. במסגרת מערכת זו נוצרים כל הזמן קואליציות ומוצעים תמריצים המעצבים את המציאות במסגרתה פועלים הפוסקים, כיחידים וכקבוצה. הקואליציות והתמריצים מייצרים את מוקדי החיכוך, את השאלות הלכתיות, את הזמינות של המשגות הלכתיות מסוימות על פני אחרות, את תמונות עולם של הפוסק ואת קהלי היעד שאליהם ממוענת הפסיקה. הקואליציות והתמריצים מבנים את האינטרסים ומשפיעים על מרחב הבחירה הריאלי שיש לכל פוסק ולהלכה כולה, מבחינת ההכרעה וההנמקה כאחד.[6]

כך למשל, היחס של פוסק למשפט הבינלאומי יהיה שונה במצב בו הוא תופס את המשפט הבינלאומי כמגן על קהילת ההלכה מפני המדינה, לבין מצב בו הוא תופס את המשפט הבינלאומי ככופה על הקהילה נורמות לא רצויות ואת המדינה כמונעת כפייה זו. כמובן שההשפעה היחסית של מרכיבים אלה גדול יותר כאשר התחום ההלכתי איננו מוכרע או נמצא בשלב פרה-פרדיגמטי. ההשפעה חלשה יותר, גם אם לא מתבטלת לגמרי, כאשר ישנה הכרעה הלכתית ברורה.

אני טוען שדגם זה הוא תיאור וניתוח יותר מדויקים של המציאות מאשר דגמים אחרים המוצעים בחקר ההלכה. אני גם סבור שדגם זה קביל ואולי אף רצוי מבחינה הלכתית ובמסורת ישראל. אני גם מראה שלדגם זה יש כוח הסברי וניבויי עדיפים על פני דגמים אחרים.

בסיכום המחקר אני עומד על עיקרי ממצאיו, על השלכות אפשריות שלהם ועל התרומות הגלומות בממצאים ובמחקר כולו. אני דן במגבלות המחקר וממליץ על כיווני מחקר עתידיים.