נייר עמדה מס' 10: מעמד מנהג שיצר החוק

תקציר נייר העמדה

1. מעבר למעמדו המחייב של החוק על פי הכלל "דינא דמלכותא – דינא" יש לחוק משקל עקב העובדה שיש מנהג שנוצר על ידי החוק.
2. אין לקבל את הטענה שיש כיום מנהג ללכת אחר חוק המדינה ולהתעלם מהפסיקה הלכתית באופן גורף, הן מהסיבה העקרונית שלא ניתן ח"ו להחליף את התורה במערכת משפט אחרת באופן כולל (שו"ת תורת חיים ב,יט) והן מהסיבה המעשית שהרי רבים מקפידים ללכת על פי פסיקה הלכתית בתחומים רבים.
3. יש ללכת אחר מנהג מקובל ומסוים שיצר החוק אם בדרך כלל צדדים לעסקה מודעים לקיומו ולתוכנו ועל דעת כן גומרים דעתם (ע"פ שיטת הש"ך חו"מ כב, טו).
4. יש ללכת אחר מנהג שיצר החוק גם ללא מודעות של הצדדים לתוכנו המסוים במקרים הבאים:

  א. בתחומים שאינם מנוגדים להלכה ומבוססים על הסכמה, כגון, היקף ופרטי עסקה (ע"פ שו"ת ריב"ש קה).

ב. בעניינים הנוגעים לרבים, כגון, מיסים, התנהלות בית משותף, יישוב קהילתי, עמותה וכדומה (ע"פ תרומת הדשן א, שמב; רמ"א קסג, ג שכתב שיש ללכת אפילו אחר מנהג גרוע בתחום זה), בתחום זה יש ללכת אחר מנהג אפילו אם נהגו כך רק רוב הציבור ולא כולו (חזו"א ב"ב ה, ד).

ג. בתחומים שבהם היה שינוי משמעותי במציאות (הרב אשר וייס, תחומין לד, עמ' 171), ובכלל זה דיני עבודה (לסבורים שאינם בכלל דינא דמלכותא), הבית המשותף ודיני חברות.

ד. תחומים שלצורך מימושם יש להיעזר ברשויות המדינה, כגון, רישום שעבוד ומקרקעין (שו"ת אגרות משה שו"ת אגרות משה חו"מ ב, סב; ראו מקורות נוספים אצל הרב אריאל בראלי תחומין לד, עמ' 178-179).