ב"ה

תיק 1071289/1‏

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב יצחק אלמליח, הרב מיכאל עמוס, הרב מימון נהרי

המערערת:            פלונית            (ע"י ב"כ עו"ד יעל כץ-מסטבאום)

נגד

הנתבע/ת:            פלונית            (ע"י ב"כ עו"ד צבי טהורי)

הנדון: ערעור על אי-הצמדת מזונות ואי-חיוב דמי שימוש

פסק דין

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום ב' שבט תשע"ו אשר קבע בשתי תביעות שהוגשו על ידי הגרושה כנגד הגרוש.

הצדדים שלפנינו היו נשואים בעבר והתגרשו ב-3.8.2000. להם בן אחד. במועד הגירושין ניתן פסק דין, כנראה בהסכמת הצדדים, ובו נאמר כדלהלן:

"לאחר שמיעת טענות ומענות הצדדים ולאור החומר שבתיק בית הדין פוסק:

א. הצדדים מתגרשים כהסכמתם כדת משה וישראל. בגט פטורין.

ב. הילד יהיה במשמורת האם.

ג. האב ישלם למזונות בנו סך 500 ש"ח לחודש, צמוד למדד. בנוסף תקבל

 האישה לידה את קצבת הילדים של הבטוח הלאומי.

ד. הדירה המשותפת תישאר בחזקת האישה עד הגיע הבן לגיל 18 כשיגיע הבן לגיל 18 תתחלק הדירה בין הצדדים שווה בשווה.

ה. פרט לנ"ל אין לצדדים טענות ומענות זה על זה כולל הכתובה".

בשנת 13/12/00 אישר בית הדין לאישה להשכיר את הדירה ובדמי השכירות לשכור דירה אחרת.

בשנת 2005 עזבו האישה והילד את הארץ לארצות הברית ואין חולק כי מאז לא שילם האב מזונות. בנוסף, במועד עזיבתה את הארץ, העבירה האם את מפתחות הדירה לאב והוא התגורר בדירה ואף המשיך להתגורר שם יחד עם משפחתו החדשה שהקים.

בשנת 2013 הגיעה האישה לארץ במטרה למכור את הדירה, ובהמשך שלחה מכתב לאב בו תבעה החזר דמי מזונות משנת 2005 ואילך וכן תבעה דמי שכירות עבור שהותו בדירה. משלא נענה האב לבקשתה הגיעו תביעות אלו לבית הדין וזה הכריע כי על האב לשלם את דמי המזונות וכן הכריע בדעת רוב כי הינו פטור מן הדין מדמי השכירות, אמנם על דרך הפשרה חייב את האב בתשלום שליש דמי שכירות.

כאמור על הכרעות אלו הוגש ערעור לפנינו.

האישה מלינה הן על הפסיקה בעניין המזונות והן על הפסיקה בעניין שכירות הדירה. לעניין המזונות טוענת היא כי טעה בית הדין בכך שלא הצמיד את דמי המזונות, וכן בכך שקיזז מתשלום המזונות העברות כספים ששלח האב לבנו ואשר קרא להם בשם מתנות. לעניין שכירות הדירה טוענת האם כי טעה בית הדין בכך שלא חייב את האב בתשלום שכירות הדירה במלואה.

נקדים ונתייחס לעניין המזונות.

מוקד הערעור לפנינו הינו כאמור עניין הצמדת המזונות, אבל טענת האב כי על ידי אי תביעתה מחלה האם על המזונות אינה חלק מנושא הערעור. בעניין זה כאמור, מקבלים הצדדים את הכרעת בית הדין האזורי, ונציין כי הכרעה זו מקובלת עלינו ואף אין אנו צריכים להיזקק לטעמו של בית הדין האזורי שרצה להוכיח הדברים ממזונות אישה ואלמנה, שהרי כאן עסקינן בגרושה. ולא מצינו שהעדר תביעה בגרושה יש בו משום מחילה.

בגמרא בכתובות (דף קד עמוד א) נאמר: "והאמר ר' אלעא, שונין: גרושה - הרי היא כבעל חוב; היכי דמי? אי דלא נקיטא כתובה, במאי גביא? אלא לאו דנקיטא כתובה, וגרושה היא דלאו בת אחולי היא". והמאירי (שם) כתב: "הא בעל חוב אף על פי שאין השטר בידו הואיל וחייב מודה אפילו שתק כמה שנים גובה חובו בלא הזכרה ר"ל בלא תביעה שאין בעל חוב מוחל וגרושה הרי היא כבעלת חוב".

מעיון בדבריו של הבעל עולה כי נאמר מפורשות על ידו כי לא דובר בעניין המזונות כלל, היינו לא נטען כי מחלה לו על המזונות, אלא כי כך הבין. ופשוט שאין בהבנה זו כדי לעקר את פסק הדין הקובע, כי האב חייב במזונות. וכך אמר האב בפרוטוקול הדיון מיום 4.9.14:

ש. מה לגבי מזונות, האישה דיברה על זה?

ת. ברגע שנתנה לי מפתחות של הבית, לא דיברנו על מזונות. הייתי תמים כשהביאה אותי לעו"ד, רק רציתי שהילד יצא מהארץ שיעזוב שם.

ש. אבל כלכלית מי ידאג, היא אמרה לך?

ת. כן, אח שלה.

בית הדין: היא הבטיחה משהו בקשר למזונות?

ת. היא אמרה רק שאביא לה את הבן ואני יוכל לבוא לדירה, היא נתנה מפתחות. היא לא ביקשה שכר דירה ולא מזונות. אם הייתה דואגת, הייתה מסדירה את המזונות.

לפי זה מודה האב כי לא סוכם מאומה לגבי המזונות. ומאחר שפשוט כי אין לומר כאן טענת מחילה מחמת אי התביעה, הרי שיש לחייב את האב במזונות הבן.

ברור גם כי צדק בית הדין האזורי בנימוקיו לכך שבנידון דידן יש טעם וסיבה לכך שהאישה לא תבעה מזונות במשך השנים, וזאת על רקע היותה בחו"ל.

אמנם בעניין חישוב ההצמדה נראה לבקש את הבהרת בית הדין האזורי, וכך נאמר בפסק הדין:

"לאור כל האמור לעיל, בית הדין קובע שעל האב לשלם לגרושתו את חוב המזונות של הקטין עבור כל השנים משנת 2005 ועד 2013 דהיינו 96 חודשים כפול 500 ₪ לחודש סה"כ 48000 ₪. ומאחר שיש להצמיד את חיוב מזונות למדד יוקר המחיה, כך נקבע בפסק הדין המקורי, ומאחר והמדדים היו נמוכים מאד במשך שנים אלו, נעגל כפשרה את סכום החוב ל50000 ₪, בניכוי 4000 דולר לפי שער יציג, סכום ששילם הגרוש במהלך השנים, ולטענת הגרושה סכום זה נועד למזונות הקטין".

דברים אלו היה ניתן לקבל אילו בסיס ההצמדה היה משנת 2005 אמנם פסק הדין למזונות ניתן בשנת 2000 ואין חולק כי בפסק דין זה נאמר מפורשות כי הסכום מוצמד למדד כפי שאף ציין בית הדין האזורי בעצמו, ואף מבדיקה מהירה עולה כי 500 ₪ בשנת 2000 עלה שווים לכ-530 ₪ בשנת 2005 ולכ-600 ₪ בשנת 2010 ולכ-650 ₪ בשנת 2013. לפי זה לא ברור מדוע נקט בית הדין האזורי פשרה בעניין ההצמדה ולפי איזה ערך. שהרי אף אם ניקח את הסכום הקטן ביותר, עדיין חייב האב כ-51 אלף ₪, וזאת ללא שאנו מצמידים משנת 2005 ואילך.

גם יש לדון, לגבי מה שכתב בית הדין האזורי כי יש לקזז את הסכומים ששלח האב לטובת בנו, והנימוק שכתב כי האם ראתה בהם מזונות. והנה על כך מערערת האם, בטענה, כי לא אמרה מעולם כי מדובר במזונות, ומפנה היא לנאמר בפרוטוקול הדיון מיום 26.11.14 שורות 251-253:

"בית הדין: זה כל מה שהוא שלח רק 4 אלף דולר.

 בא כוח האיש: כן. וגם זה לא מכוח המזונות אלא ליום הולדת של הילד. יש לו אישורים על זה.

אישה: זה לא על מזונות.

 בא כוח האיש: לא אמרתי מזונות".

ונראה לבקש את תגובת בית הדין האזורי גם בעניין זה.

כאמור מבוקש מבית הדין האזורי לבאר מאיזה טעם ראה לפשר בין הצדדים, מדוע לא הצמיד את הסכומים במלואם ומדוע קבע כי הסכומים שהעביר האב דינם כמזונות.

נעבור לעניין דמי שכירות הדירה שתובעת האישה.

בעניין זה נחלקו הדעות בבית הדין האזורי. דעת הרוב סברה דיש לדון כאן משום הכחשה בטענות שהאישה טוענת חייב לי והבעל מכחיש את הדבר וטוען כי נכנס לדירה על דעת שישפץ את הדירה ותו לא, אמנם דעת המיעוט סברה כי אין כאן הכחשה מוחלטת וכי הבעל עצמו אינו טוען כי סוכם על כך שלא ישלם דמי שכירות, אלא רק כי לא סוכם כי ישלם דמי שכירות.

בעניין זה נראה לקבל את דעת המיעוט מבחינה עובדתית, נחזור ונצטט את הפרוטוקול מיום 4.9.14:

"ש. מה לגבי מזונות, האישה דיברה על זה?

ת. ברגע שנתנה לי מפתחות של הבית, לא דיברנו על מזונות. הייתי תמים כשהביאה אותי לעו"ד, רק רציתי שהילד יצא מהארץ שיעזוב שם.

ש. אבל כלכלית מי ידאג, היא אמרה לך?

ת. כן, אח שלה.

בית הדין: היא הבטיחה משהו בקשר למזונות?

ת. היא אמרה רק שאביא לה את הבן ואני יוכל לבוא לדירה, היא נתנה מפתחות היא לא ביקשה שכר דירה ולא מזונות, אם הייתה דואגת הייתה מסדירה את המזונות".

אכן לא מצאנו בדבריו של הבעל בשום מקום שאומר כי סוכם על כך שיגור בחינם, או כי הייתה התייחסות כל שהיא לגבי השכירות. כל שנאמר היה, כי לא ביקשה שכר דירה.

מאחר וכן יש לקבל את דעת המיעוט כי טענתו של הבעל אינה מבחינת 'סיכמתי עם האישה שאגור בחינם', כפי שכתבו בדעת הרוב, אלא רק מבחינת 'לא סיכמנו דבר לגבי התשלום'.

אמנם לגבי מה שקבעה דעת המיעוט כי מאחר וכך, יש לומר כי הבעל חייב לשלם שכירות וכדין 'דור עמי', יש לדון.

הנה כתב בדעת המיעוט, דבחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מודו כולי עלמא שבדור עימי חייב לשלם. דברים אלו דייק מדעת התשב"ץ שהביא הרמ"א (סימן שסג) ופסק שם שבדור עמי פטור לשלם. ומתוך דברי התשב"ץ נראה, שזה מדבר רק באופן שלא חסרו במידי, והיינו בחצר דלא קיימא לאגרא. מתוך דבריו עולה כי כן פרשו רוב הפוסקים. ולפי זה בחצר דקיימא לאגרא, חייב הדר לשלם שכירות. ובהכי מיושב החילוק בין מה שהכריע רמ"א (בסימן רמו) באומר אכול עמי שחייב לשלם, וכפי שפסק תרמת הדשן (בסימן שיז), דשם הוא באופן שהמאכיל חסר ממון, ואילו הכרעת הרמ"א לגבי דור עמי הוא באופן שאינו חסר ממון, כמדויק בדברי התשב"ץ.

אמנם דעה זו שכתב אינה דעת יחיד, שכך נראה מדברי הגר"א (בסימן שסג אות לא) שביאר בדעת התשב"ץ, שהוא דווקא בחצר דלא קיימא לאגרא. וכן נראה מדברי בעל קצות החושן (בסימן רמו) שנקט דדברי התשב"ץ מדברים בגברא דלא עביד למיגר, ועל כן פטור לשלם. ומבואר שבאופן של חצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר שחייב, וכן דעת הבית שמואל (אבן העזר סימן ע סעיף קטן כח) להלכה כדברי תרומת הדשן שחייב לשלם.

אמנם מה שכתב שכן דעת הש"ך, אינו נראה. שמשמעות לשון הש"ך נראה שנקט שפליגי התשב"ץ והתרומת הדשן גם בדור עמי באופן שהחצר קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר. וזהו לשון הש"ך:

"האומר לחברו דור בחצירי כו' - והב"ח פסק דהמוציא מחברו עליו הראיה. דבתרומת הדשן (סימן שיז) בשם מהרי"ח חולק על זה הביאו מור"ם סוף סימן רמ"ו ע"ש בסמ"ע. והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, משא"כ בגברא דלא עביד למיגר גם הב"ח מודה דפטור, מאחר דזה (אינו) חסרו מדעתו, כן נ"ל. ודוק בת"ה ובב"ח. וע"ל סימן רמו כתבתי דדברי ת"ה בשם מהרי"ח צ"ע, עיין ביורה דיעה סימן קסו".

וכן מפורש בדברי הב"ח (בסימן שסג):

"כתב ב"י על שם הרשב"ץ בתשובה דבאומר לחברו דור בחצרי סתם דור בחצרי בחנם קאמר מדלא פירש דור בחצרי בשכר ונראה דלא מבעיא בגברא דלא עביד למיגר אפילו בחצר דקיימא לאגרא אלא אפילו גברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא נמי פטור והיינו טעמא דהא מה שצריך להעלות לו שכר בעלמא אינו אלא משום דאומר לו אם לא היית דר בו היו באים אחרים לשכרו ועכשיו שראו אותך דר בו לא באו לשכרו כדכתבו התוספות (כ א ד"ה זה נהנה) וטענה זו אין לה מקום אלא אם כן כשנכנס בה שלא מדעת בעל החצר דהשתא חסריה הדר בו שהרי לא היה יכול להשכירו לאחר מחמתיה וחסריה ואכל חסרונו אבל אם אמר לו דור בחצרי איהו הוא דחסריה אנפשיה...

ונראה לי דבפלוגתא דרבואתא המוציא מחברו עליו הראיה, ואם הדר בו מוחזק, מצי למימר קים לי כרשב"ץ דדור בחצרי חנם קאמר ופטור מלתת שכירות. ואם בעל הבית מוחזק, מצי למימר קים לי כמהרי"ח ומהרא"י. וכך העלתי בתשובה (סימן לט) על הלכה למעשה, ולשם הארכתי בסייעתא דשמיא, ודלא כהרב בהגהת שלחן ערוך שפסק כהרשב"ץ בסתם נ"ל".

כדברים אלו נקטו הרבה אחרונים להלכה שהוא ספיקא דדינא ולא ניתן להוציא מהמוחזק עיין חידושי חתם סופר (בסימן רמו סעיף קטן יז) ועיין בשו"ת כתב סופר (סימן כא) וכן נראה מדברי באר הגולה (בסימן שסג) וכן נקט בכנסת הגדולה (בסימן שסג הגהות ב"י אות טו).

אמנם המעיין בדברי התשב"ץ יראה שנקט שהטעם מחמת שהוא חצר דלא קיימא לאגרא. ולכאורה צ"ע ליישב דברי אחרונים אלו. בתחילת דבריו דן דהלכה כדברי רוב הפוסקים הסוברים שזה נהנה וזה אינו חסר פטור, ואחר כן כתב בעניין שלפניו:

"ואחר שנתברר זה נאמר לענין הנדון שלפנינו, שראובן הדר בחצר שמעון שלא השכירו לו בפירוש אלא אמר לו דור בחצרי סתם שהוא פטור, שאפילו נכנס הוא מעצמו בחצר זו בלא רשות בעל החצר, פירוש, דר בחצר חברו שלא מדעתו, היה פטור, דזה נהנה וזה לא חסר הוא. ששמעון לא חסר בשביל דירתו שכירות שהיה נוטל מאחרים, שהוא היה דר בה. וזה פירוש דלא קימא לאגרא. והוא הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל, שאינה עשויה לשכר, שנשתבשו בהבנתו גסי ההבנה. וכשפירש שמעון בים לצרכיו, אמר לזה דור בחצרי, דודאי פטור. ויש לנו לומר בזה, מה שנאמר בגמרא על זה, וכי מה חסרו ומה הזיקו, ואי זה שכירות היה נוטל מחצר זו שנאמר שחסר אותו בשביל הנאתו של זה, וזה פשוט הוא למי שראה אור התלמוד".

אם כן נראה שטעמו לפטור הוא משום שהוי זה נהנה וזה אינו חסר והיינו דווקא בחצר דאינו קיימא לאגרא ולכאורה הוא דלא כב"ח.

אמנם בהמשך דבריו כתב:

"ולא עוד אלא אפילו פירש בים ולא אמר לו דור בחצרי, אלא מעצמו דר בו שזהו פירוש דר בחצר חברו שלא מדעתו היה פטור, כל שכן כשהוא בעצמו אמר לו דור בחצרי דודאי פטור. אפילו נאמר דזה נהנה וזה חסר הוא דחייב כדע' הרב בעל העטור ז"ל, לפי שזה מדעתו דר בו".

והיינו שאף לדעת בעל העיטור שזה נהנה וזה אינו חסר חייב מצד הדין, עדיין באופן זה שהכניסו מדעתו פטור, מאחר והוי מדעתו. ומכאן מקור וראיה לדברי הב"ח ודעימיה, דחזינן שיש בכך שהכניסו מדעתו - כדי לפוטרו מלשלם.

אחרי כתבי זה מצאתי שדן בעניין זה באריכות הגר"י גולדברג, אב בית דין בירושלים, בספרו הלכות מתווכים (עמוד סג ואילך), וכתב שם, שברור שתשובת התשב"ץ לא הייתה לפני אותם אחרונים והסתמכו על הכתוב בדברי הבית יוסף, והוא קיצר הדברים והביא רק את מסקנתם. אמנם המעיין כאמור בדברי התשב"ץ יראה, שטעמו משום דהוא חצר דלא קיימא לאגרא. ועל פי דברים אלו הסיק, שלהלכה נקטינן כדברי הגר"א, שאיירי רק בחצר שאינה עשויה להשכיר. ושכך כתב בשו"ת חוקי חיים לראשל"צ הגאון רבי אברהם חיים גאגין ובשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ת ח"ד סימן קפו) ובשו"ת מהרש"ג (חלק ג סימן קב).

אמנם לפי האמור יש לדון, שאין לדחות את שיטות הב"ח והש"ך ויש סמך להם מהמשך דברי התשב"ץ.

אם נאמר כך, צריך עיון רב האם ניתן להוציא מהבעל נגד שיטות הרבה מהפוסקים.

אמנם לאחר העיון נראה לומר שאף לשיטת תרומת הדשן וכפי שהכריע הרמ"א (בסימן רמו) עדיין אינו פשוט לומר שבמקרה שלפנינו חייב הבעל לשלם.

דהנה בתרומת הדשן (סימן שיז) מבואר שבאופן שיש אומדנא לומר שנתן לו בחינם המקבל פטור. וכך לשונו:

"אמנם נראה אם ראובן איניש אמוד הוא בנכסים ורגילות הוא בעשירים שבאותה מדינה שנותנים לחתנם ולבתם שנה או שנתיים מותר על הקצבה שמקבלין עליהם, והדברים נראה שאם לא היה לו כעס ומריבה עם חתנו לא היה תובע ממנו כלום, וא"כ אומדנא דמוכח היא שמחל לו כל המזונות עד שנולדה מריבה ביניהם. כהאי גוונא ודאי פטור שמעון החתן לשלם, דכיון דמחל פעם אחת שוב אינו יכול לחזור ולתבוע".

וכך פסק הרמ"א (בסימן רמו):

"האומר לחברו אכול עמי, צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות, צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל לא מזונות אשתו. ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפלה קטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, פטור (תרומת הדשן סימן שיז)".

והנה בעניין שלפנינו נראה כמה צדדי אומדנא (וכבר האריך בהם בית הדין האזורי בעמודים 13-14 לפסק הדין), שטענת הבעל צודקת, שנתנה לשם מתנה. וברור כי אין הבדל אם נתנה לשם מתנה, או מחמת כך שרצתה לנסוע לחו"ל עם הילד, וזה היה מעין תמורה לנסיעה.

האומדנא הראשונה הינה, מחמת כך שלא עשו הצדדים הסכם בכתב ביניהם וזאת למרות שהיו אצל עורך דין כדי לחתום על הסכמת הבעל כי האישה תוכל להוציא את הילד מהארץ. אומדנא זו מקבלת משנה תוקף, מאחר שבעבר לא הצליחה האישה לגבות את דמי המזונות מהבעל, ונאלצה לפנות לגביה דרך הביטוח הלאומי.

כד מעיינת ביה אומדנא זו, רמוזה בגמרא בבא מציעא (דף ו עמוד א) לגבי שניים התפוסים בטלית, ובית הדין הורו להם ללכת לחלוק, ויצאו מבית הדין וחזרו כשרק אחד תפוס בטלית. זה אומר השכרתי לו, וזה אומר הודה לי. ודנה הגמרא שטענת הודה לי נאמן, שלא יתכן שישכיר לו ללא עדים באופן זה שלפי טענתו השני גזלן.

"הכא במאי עסקינן - כגון דאתו לקמן כדתפיסו לה תרוייהו, ואמרינן להו: זילו פלוגו. ונפקו, והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו. האי אמר: אודויי אודי לי, והאי אמר: בדמי אגרתי ניהליה. - דאמרינן ליה: עד השתא חשדת ליה בגזלן, והשתא מוגרת ליה בלא סהדי?"

דברים אלו הובאו להלכה בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קלח). אמנם יש להשיב דהנה לגבי ערער וחזר וערער, מצינו שנפסק (בסימן קמו) שאם ערער בתחילה כי המחזיק גזלן, וחזר וערער כי הורידו לאריסות, דמהני הערער לדעת רמ"ה. וכתב שם, שאין לומר הסברא דעד השתא חשדת ליה בגזלן, והשתא מוגרת ליה בלא סהדי. והטעם מאחר והוא קרקע, הרי נשארת בחזקתו אם ימחה תוך ג'. ובדרישה (שם) כתב שכן הפשטות, ואף הרא"ש שהובא בטור אינו חולק בזה. ולפי זה הרי בעניין שלפנינו, בקרקע עסקינן, ואין חשש שיגנוב לה הקרקע, ומשמע שמצד דמי השכירות לבדם אין לומר טענה זו. אמנם ניתן לומר, כי הטענה נכונה גם לגבי השכירות, אבל אין בכך כדי לעקר את את המחאה בקרקע.

אומדנא נוספת, כפי שציין בית הדין האזורי, נוגעת לבעל, שמה ראה לנכון דווקא לבוא ולגור בדירה זו, אלא אם כן היה הדבר ללא תמורה.

בית הדין האזורי ציין כי האחות העידה כי ישלם מחצית השכירות. ועל פי זה יובן מה ראה לבוא לדירה זו בדווקא. אולם אחת מטענות הערעור היא, כי האחות לא אמרה כן. ומעיון בפרוטוקול שלפנינו לא מצאנו אזכור לעניין המחצית. יתכן אמנם כי הדיינים זוכרים, כי כן נאמר, ובפועל דבר זה אוזכר על ידי חברי ההרכב השונים.

אומדנא נוספת, נוגעת לעניין הזמן שלא תבעה האישה את שכר הדירה. באותו מקרה של תרומת הדשן לא תבע החותן עד זמן של שנתיים וכאן לפנינו מדובר בכ-8 שנים. ואף האישה מודה כי באה לארץ בשנת 2013 ובקשה למכור הדירה. ולא נראה שתבעה דמי השכירות, ורק משלא שיתף הגרוש פעולה עם האישה, פנתה לעורכת דין, ואז נשלח מכתב דרישה שכלל בתוכו גם תביעה של דמי השכירות.

סוף דבר יש לדון גם לדברי תרומת הדשן, דאולי יש כאן אומדנא מוכחת לכך שנתנה לו בחינם. מאחר וכן, אין מקום להוציא מהגרוש את דמי השכירות.

הן אמנם, שהאישה טוענת כי סיכמה עם הגרוש כי ישלם לה שכירות, וטענה זו הינה טענת ודאי, שהרי אומרת מפורש כי כן סוכם, ואף שאינה נאמנת מכל מקום יכולה להשביע היסת, ומכוח זה הכריע בית הדין האזורי בדעת הרוב כי יש לפשר ולחייב את הגרוש בתשלום שליש ואף זאת מחלק הדירה השייך לאישה ולא יותר.

לעניין זה נעיר כי ככל הנראה אין הצדדים בני שבועה, ואם בשבועת היסת עסקינן, הרי שפטור משבועה כמבואר בשולחן ערוך (בסימן פז סעיף יג), ואין עליו אלא חרם סתם.

אלא שאף בעניין זה יכול בית הדין לעשות פשרה, כך כתבו בפסקי דין רבניים (חלק ב עמוד 294) "ברם בי"ד מצווים למנוע מחיוב שבועה בכל מדת האפשרות, ויש להם הרשות גם לעשות פשרה בין הצדדים כדי ליפטר מעונש שבועה כנפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יב סעי' ב) והש"ך (סעיף קטן ז)", ולכן גם בנידוננו יש לעשות פשרה הקרובה לדין בכדי למנוע שבועה או קבלת חרם.

מאחר ושיעור הפשרה, נתון הוא לגמרי לשיקול דעת בית הדין האזורי, הרי שאין מקום להתערב בדבר. מסיבה זו, גם אין אנו מתערבים ביחס לדמי השימוש ממועד תביעת האישה ואילך, שככל הנראה גם זה כלל בית הדין במסגרת פשרתו.

עולה מהאמור כדלקמן:

1. בעניין המזונות, מבוקש מבית הדין לבחון את הצמדת שיעור המזונות, ומאיזה תאריך.
2. מבוקש מבית הדין האזורי לבחון את עניין המתנות, והאם ומדוע יש לקזזם משיעור המזונות.
3. דוחים את הערעור לעניין שכירות הדירה.

הרב יצחק אלמליח

עיינתי במה שכתב עמיתי הגאון הרב יצחק אלמליח שליט"א לדחות את הערעור בעניין דמי שכר הדירה, ובכך מקבל את עמדת הרוב בבית הדין האזורי שקבעו לפשר בתשלום שליש מהסכום הכללי של תשלום שכר דירה לחודש.

עיינתי גם בפסק הדין נשוא הערעור, בנימוקי דעת המיעוט שחייב את המשיב בתשלום מחצית שכר דירה כפשרה וכן בנימוקי דעת הרוב.

עמיתי הגאון הגדול הרב אלמליח שליט"א הסכים בנימוקיו, עם פרשנות דעת המיעוט בעובדות, שאין לדון במקרה זה משום הכחשות טענות בין הצדדים (כפי שכתבו דעת הרוב, ולכן עשו פשרה לחיוב בשליש מכל סכום שכר הדירה) מאחר ולדבריו לא נמצא בכל החומר שבתיק, שהמשיב טוען כי סוכם על כך שלא ישלם, אלא רק כי לא סוכם כי ישלם דמי שכירות.

למרות זאת חלק על דעת המיעוט במה שהשווה מקרה דנן לדין האומר דור עמי וחייב את המשיב במחצית שכר הדירה. לדבריו, מאחר ויש דעות הסוברות שיש סתירה בדברי הרמ"א ולכן פסקו שהמע"ה, הרי שיש לפסוק כמותם. בכך הסכים עם מסקנתם של דעת הרוב בבית הדין האזורי.

זאת בהצטרף שלוש אומדנות המראות שהמערערת מחלה על שכר הדירה.

לאחר העיון בחומר שבתיקים הכולל כתבי תביעה, פרוטוקולים והחלטות בית הדין קמא, סיכומי הצדדים ובאי-כח הנמצאים בתיק בית הדין האזורי, וכן בכתב הערעור, לענ"ד, יש לחייב את המשיב בתשלום מלא על מחצית שכר דירה השייך למערערת, ועוד שני שליש משכר דירה לחודש במחצית הדירה השייכת למשיב.

לאחר המחילה רבתי מכבוד עמיתי הרה"ג חלוק אנוכי עמו בתובנה של הנסיבות העובדתיות, וההשלכות הנובעות מכך, וחלוק אנוכי עמו בהיבט ההלכתי.

אתייחס לתקופה העיקרית שהיא החל מעת יציאתה מן הארץ (שנת 2005) ועד הגיע הבן המשותף לגיל 18 שנים (שנת 2013).

נקדים ונאמר: טענות המערערת הינן גם לגבי חוב המזונות בסך חמש מאות ש"ח שנפסקו ע"י בית הדין קמא בהחלטתו משנת 2000, וגם לגבי שכר הדירה שנקבעו לזכותה, ושאותם היא תובעת החל מיום יציאתה מן הארץ.

החלטות אלו הינן חלוטות ללא עוררין. המשיב חויב לשלם למערערת תשלום מזונות הבן בסך חמש מאות ש"ח לחודש צמוד למדד. כמו כן המערערת זכתה בשכר הדירה המשותפת כולו כאשר ברור שהתייחסות החיוב בהחלטת בית הדין הינה, על חלקו של המשיב שבו זכתה בשכר הדירה, ולא על חלקה של המערערת שבלאו הכי שייך לה ומגיע לה על פי הדין והחוק.

תגובות המשיב מתייחסות כמובן לשתי התביעות הללו.

לטעמי, המערערת הציגה עמדה נחרצת ועקבית לכל אורך הדרך, לפיה לא הבטיחה למשיב להתגורר ללא תשלום ואדרבא, בקשה ממנו תשלום אלא שלא עיגנה זאת בהסכם.

בכך יש לראות את טענתה כטענת ברי (כלפי המשיב) שבקשתי ממנו תשלום וכי הוא חייב לשלם לי את שכר הדירה כולו בהתאם להחלטת בית הדין.

לעומתה, המשיב הביע עמדות סותרות ולא ברורות שקשה לראות בהם טענת ברי שהמערערת מחלה לו על שכר הדירה.

הנה המעיין היטב בחומר הנ"ל יראה שטענת המערערת על כך שלא מחלה על זכאותה למזונות ושכר דירה בעת יציאתה מן הארץ הינה עקבית. עמדה זו מוצאים אנו כבר בכתב התביעה שפתחה בבית הדין קמא לחיוב המשיב בשכר דירה. בתצהיר עליו חתמה בפני באת כחה בתאריך 01.10.2014. בכתב התגובה שלה, לבקשת המשיב לביטול חוב המזונות בעקבות פנייתה להוצאה לפועל. בכל הפרוטוקולים שבהם היא הופיעה. כך עולה מעדותם של אחיה ואחותה במהלך הדיון. בסיכומיה לבית הדין קמא, ובכתב הערעור.

לעומת העמדה העקבית הזו של המערערת, מוצאים אנו עמדה לא ברורה ואף סותרת של המשיב.

נתחיל בבקשתו הראשונה לבית הדין קמא לביטול חוב המזונות. שם כתב בסעיף 8:

"ואולם האישה הבטיחה לו שתדאג ותקפיד על קשר בינו לקטין וכן הוא לא יצטרך לשלם לה מזונות ועוד כהנה וכהנה הבטחות"

מסעיף זה עולה כי לגירסתו זו, המערערת הבטיחה לו שלא יצטרך לשלם מזונות ונראה שגם דמי שכירות, שכ"כ ועוד כהנה וכהנה הבטחות.

בסעיף 11 הוא כותב:

"למבקש כאמור הובטח גם קשר עם הקטין, וביטול חיוב המזונות היה ברור ומובן מאליו, כי כל עוד הקטין לא יתגורר בארץ וינותק הקשר עם האב, יבוטל תשלום המזונות, שכן לא יעלה על הדעת למנוע מהאב לראות את בנו... ולצפות שישלם מזונות".

מכאן עולה כי לגרסתו זו, לא הייתה הבטחה, אלא היה ברור ומובן מאליו.

בבקשה זו אין זכר לבקשת המערערת ממנו לשלם את חוב שכר הדירה למרות שהיא כבר פנתה להוצאה לפועל בעניין זה, והבקשה הזו מתייחסת למכתב שנשלח אליו.

בפרוטוקול הדיון מיום ט' באלול תשע"ד 04.09.2016, מוצאים אנו גירסא אחרת של המשיב. לשאלת בית הדין: "מה לגבי מזונות, האם האישה דברה על זה? השיב המשיב: "ברגע שנתנה לי מפתחות לא דיברנו על מזונות" (שורה 86-87).

בהמשך בית הדין שואל: "האם היא הבטיחה משהו בקשר למזונות? השיב המשיב: "היא אמרה רק שאביא לה את הבן ואני אוכל לבוא לדירה, היא נתנה מפתחות, היא לא בקשה שכר דירה ולא מזונות, אם הייתה דואגת הייתה מסדירה את המזונות".

כאן המשיב משנה גרסה, ומודה שלא דובר על מזונות או דמי שכר דירה.

בהמשך הדיון (עמוד 7 שורות 165-170) לשאלת בית הדין למה הפסיק את תשלום המזונות המשיב עונה: "למי להפקיד? והיא גם לא בקשה, אם הייתה רוצה, היא הייתה מסדירה. אם הייתה רוצה את הכסף הייתי משלם".

כאן המשיב טוען שבעצם לא התבקש לשלם, אולם אם הייתה המערערת מבקשת אותו לשלם, היה משלם.

כלומר, המשיב חוזר בו מטענתו שהמערערת הבטיחה לו לפטור אותו מתשלום מזונות ושכר דירה, שכן אם פטרה אותו המערערת מהתשלומים, מדוע שישלם לה אם הייתה מבקשת אותם.

גם בהמשך שם רואים חזרה מטענתו הראשונה, שכן לשאלת בית הדין האם כשעזבה לא דברה על מזונות, עונה המשיב: "לא, הביאה לי מפתחות של הדירה"

גרסה זו חוזרת על עצמה בהמשך הדיון (עמוד 13, שורות 346-351) לשאלת בא כוח המערערת: "אם היה לך הרבה כסף, היית שולח? עונה המשיב: "אם הייתה מבקשת לבן הייתי דואג. עד שהיה פה אני שילמתי, לאחר מכן, לא התבקשתי, לכן לא ידעתי למי להפקיד כסף".

במאמר המוסגר נציין שמהעיון בפרוטוקולים עולה כי נושא תשלום המזונות ושכר הדירה התערבבו בשלבים מסוימים של הדיון.

בסיכומי המשיב, טוען הוא לביטול חוב המזונות מצד ויתור המערערת על המזונות בעת יציאתה מן הארץ. זאת הוא הוא למד מכללא ומאומדנה, שכן הוא כותב בסעיפים 18-21:

"היעלה על הדעת שהאב נותן הסכמה סתם כך? ועוד שיסכים להמשיך ולשלם לאישה כספים מזונות או שכירות" מי שטוען טענה כזו בא בידיים לא נקיות... ברור לכל בר דעת כי אדם סביר מן הישוב יצפה לתמורה כל שהיא עבור הקרבה זו של ויתור על הקשר עם הבן... הגבר טוען כי עניין השחרור מהתשלומים עלה בשיחה עם האישה ולא נערך מסמך על כך".

כאן המשיב מציג תמונה לא ברורה האם נושא התשלומים שחויב בהם, עלה בשיחה ביניהם או לא.

אעיר. כי גם לטעמו של המשיב בטענה זו, מדוע שהמערערת תוותר על שכר דירה בגין מחצית חלקה בדירה. מילא לדרוש ממנה לוותר על המגיע לה על פי פסק דין בדמי שכר דירה בגין מחצית חלקו של המשיב, ניחא. אך לדרוש ממנה לוותר על חלקה המגיע לה על פי דין, כל בר דעת יכול להבין שהאומדנה לא תסכים עם ויתור שכזה. מה גם שברור שזו סחטנות לשמה, שאל לו לבית הדין לתת ידו לזה, בכל מצב שמגיעה לפניו דרישה שכזו.

טענת המשיב, כי המערערת לא עשתה דבר לגביית התשלומים המגיעים לה על פי החלטות בית הדין, אין בה כדי לאיין את זכאותה לגבותם, מאחר והמדובר בפסק דין הנועד לגבייה ולא למזכרת בעלמא.

לא בכדי הרחבנו במובאת וציטוטים מדברי המשיב. חקר האמת נמצא בעובדות שלא ניתן להתווכח עמם.

מהשתלשלות הצגת עמדת המשיב הנ"ל, הגעתי למסקנה ברורה, שאין כאן מצד המשיב טענת ברי למחילה של המערערת על התשלומים הנ"ל. לכל היותר יש כאן טענה קלושה, של תהיות, 'מדוע לא גבית את התשלומים', או, 'למה מסרת מפתח של הדירה, ללא שעשית חוזה'.

הסבר המערערת שהייתה בחו"ל עסוקה בהתמודדות עם גידול הילד וכלכלה, כמו גם שלא היה לה אפשרות כספית לממן הליך גביית התשלומים, הינו הסבר סביר בתנאים שבהם חיתה המערערת בחו"ל ללא משפחה תומכת, והוא מניח את דעתי. מה גם שלא היה ניתן לגבות בפועל תשלום מזונות באמצעות הביטוח לאומי בחו"ל, וכפי שציין זאת הדיין הרה"ג שינדלר שליט"א בנימוקיו.

אצטט קטע מדבריו:

"למעשה הגרוש לא הציג כל בדל ראיה לכך שהאישה אכן מחלה לו בעבר על המזונות תמורת הסכמתו למעבר הילד לחו"ל, האישה הכחישה מכל וכל שהסכימה לזה.

בנוסף הצדדים מודים שהועברו סכומים במשך השנים סכומים שהגיעו עד 4000 דולר, כמו"כ אין ספק שהאישה הייתה גם בחו"ל מועטת יכולת וקשת יום, היא הסבירה בהגיון רב, את קשייה לגבות את המזונות כאשר היא בחו"ל והגרוש בארץ. מה גם שהוכח שגם כאשר שהתה בארץ מספר שנים לאחר הגט, הגרוש לא מיהר לשלם מיוזמתו את המזונות – 500 ₪ והאישה נאלצה בזמנו לגבות את המזונות רק באמצעות המל"ל.

טענות בא כוח הגרוש בדבר היות הבן מורד, ואי הקשר עם אביו כסיבה לפטור מהמזונות לא הוכחו.

א. היה קשר כזה או אחר במשך השנים, ואף האב ביקר אצלו פעם אחת בחו"ל.

ב. גם אם אכן לא היה קשר סדיר, לא הוכח שהאם אשמה במצב זה. בל נשכח שלצדדים אין כסף, ואף זה גרם לקשר החלקי בין האב לבנו ואולי אף לניתוק הקשר". עד כאן מדבריו."

טענת המשיב כי על המערערת היה לדאוג לחוזה שכירות עם המשיב כמקובל, וכפי שציינו חברי בית הדין קמא, ועמיתי הגאון הרב אלמליח שיש להשתמש בה כאומדנה לפשרה, אין בה די כדי להפוך את טענת המשיב לטענת ברי, שהמערערת מחלה לו. נכון אמנם, שיש כאן אומדנה מסוימת, אולם ניתן לראותה בראייה רחבה יותר שהמערערת יתכן והסתמכה על החלטות בית הדין בעניין המזונות ושכר הדירה, והסתפקה בכך.

בין ובין כך, לטעון טענת מחילה שהינה טענה חלושה לעומת טענת פרעתי (ראה טור ושולחן ערוך חושן משפט סימן פב) נדרשים אנו לאומדנה חזקה יותר וכפי שכתבו הקצוה"ח והנתיבות (בסימן יב), ואכמ"ל.

יש להוסיף כי לטענת המערערת, המשיב התחייב לשלם לה ואף שלח מדי פעם כספים.

בהקשר זה מסכים אנוכי עם התרשמותו של הדיין הרה"ג שינדלר שליט"א שכתב בנימוקיו:

"בנדון דידן, כאשר יש לה פסק-דין ביד והוא רק ספק שמא התכוונה למחול, לא ניתן לומר מסברא בעלמה, שמאחר ולא גבתה מחלה. 

זאת ועוד, כפי שנכתב לעיל, בדיונים התברר שהאישה הייתה בחו"ל והגרוש בארץ, בכה"ג ידוע לכל שאין הביטוח הלאומי משלם את המזונות עבור הבעל כאשר האישה בחו"ל, בנוסף מחו"ל קשה מאד לגבות מזונות שמחויבים בהם בארץ, בפרט לאישה קשת יום נטולת אמצעיים כלכליים, בכה"ג ברור שאין בשתיקתה ובאי יכולת גבייתה משום מחילה שהרי אנוסה היא. וכפי שכתב הרשב"א (בח"א סימן תתפ"ג):

"אשת איש שהיה בעלה מתקוטט עמה כדי שתמחול לו מקצת כתובתה והוציאה מביתו ונתפייסה ומחלה כתובתה כדי שתשב עמו בשלום, ולא מסרה מודעה.... אינה צריכה למסור מודעה, לפי שהדבר מראה בעצמו שאנוסה הייתה.... וכל שיש סיפק בידו לעשות  אותו אונס ומפחידה הרי זה אונס". 

 וכ"כ הרשב"ש (סימן שמא):

"איש ואשתו הייתה ביניהם קטטה.... וכן אם יש לה עדים שהיה מתקוטט עמה ומיצר לה עד שכתבה לו שובר אפילו לא מסרה  מודעה, כיון שיש עדים דיש אונס במחילה או במתנה הכל בטל",

א"כ בנדון דידן שאין כל מחילה בפועל אלא אנו מנסים לחשוב מדוע האישה שתקה ולא  פעלה מספיק ע"מ לגבות את המזונות. אם אנו צריכים לאמוד האם מחלה או לא, נראה מאומדנא לקבוע דהסיבה דלא גבתה את המזונות משום שטכנית לא יכלה לגבות, א"כ אין לראות בזה מחילה. עד כאן מדבריו".

אסמכתא לדברינו רואים אנו ממ"ש בשו"ת בעי חיי (חושן משפט סימן רלא) הובאו דבריו בפתחי חושן (לגאון הרב בלוי זצ"ל בהלכות שכירות פרק ה סעיף קטן ד):

"לגבי אדם שנכנס לדור בבית חברו ולא דיבר איתו כלום, ואחר כמה שנים בא ותובע שכר דירה, שלדעת מהרש"ל בפרק כיצד הרגל סימן י"ז בשם יש פוסקים, דכיון ששתק ולא תבע דמי שכירות הוי כמחילה. אא"כ לא ידע או שהיה קטן. והמהרש"ל כתב דלא נהירא. אמנם בשם הראנ"ח ח"א סימן ק"כ בשם הרשב"א כתב דכיון שלא תבע, מחל לו. וסיים הבעי חיי, דמספיקא אין מוציאין מיד השוכר. עיי"ש. ולענ"ד נראה מדברי הראנ"ח בשם הרשב"א דלא קאמר, אלא במקום שהיה סבור שמדינא יכול לדור שם בחינם. דמחילה בטעות כה"ג הוי מחילה. אבל כשלא היה לו זכות לדור בו, מהיכי תיתי נימא דהוי מחילה. וגם מ"ש מהרש"ל בשם יש פוסקים, לא איירי אלא כשלא קבעו זמן לשכירות ועבר הזמן ולא תבעו. אבל בנכנס לדור סתם. לא מסתבר דהוי מחילה". עד כאן מדבריו".

וברור שבמקרה דנן, המשיב לא חשב שיש לו זכות לגור בדירה בחינם. לכל היותר יש צד לומר שחשב שהמערערת תמחל לו על הזכות לתבוע מחצית משכר הדירה שבית הדין זיכה אותה, וזאת תמורת ויתורו על הילד. והרי המהרש"ל הוא בעל הדיעה הסוברת שמחילה בלב הויא מחילה כמובא בשמו בקצוה"ח סימן י"ב, ובכל זאת סבירא ליה כדבר פשוט דלא נחשב מחילה אפילו בלב כאשר יש צד שלא הייתה מחילה בלב וכמו במקרה דנן.

נעיר. כי המערערת מכחישה את טענת המשיב שוויתר לה על חזקת הילד בחו"ל תמורת ויתורה על חוב המזונות ושכר הדירה. לדבריה. אין לראות את הסכמת המשיב לתת לה את החזקה בילד בהיותה בחו"ל כוויתור. לטענתה. המשיב פתח חיים חדשים עם אישה אחרת עמה הוא חי היום ומבחינתו לא היה כל ויתור.

לענ"ד, בנסיבות הללו, יתכן בהחלט ששני הצדדים לא העלו את נושא התשלומים במכוון, מאחר והיה נוח להם לדחות את המריבה על התשלומים המגיעים למערערת כל אחד מסיבותיו שלו. המערערת חששה, שאם תעלה את הנושא, אזי יתכן והמשיב יטרפד את כוונתה לנסוע לחו"ל. המשיב חשש, שאם יעלה את הנושא יידרש לתשלום שאינו יכול לעמוד בו.

בין ובין כך, אין לראות בנסיבות הללו, אומדנא ברורה של מחילה מצד המערערת ובפרט שהיא מוחזקת בפסק דין של בית הדין המחייב גם בתשלום מזונות וגם בתשלום שכר דירה.

לסיכום:

עומדת לפנינו על כף המאזנים הכרעה, האם לעמוד על אכיפת פסקי הדין שניתנו כפי שדורשת המערערת, או לבטלם כדרישת המשיב, בטענת מחילה שלא נטענה כטענת ברי אלא כטענה קלושה וחלושה.

לטעמי. בנסיבות הללו יש להעדיף את עמדת המערערת בטענת ברי שלא מחלתי, עמה היא דבקה לכל אורך הדרך, כאשר מנגד טענה חלושה וסותרת של המשיב כלפיה שכביכול מחלה על התשלומים שנקבעו בפסקי הדין.

נימוק נוסף לקבל חלקית את הערעור.

רואה אנוכי את פסק הדין המזכה את המערערת בכל שכר הדירה, כהשלמה לתשלום מזונות של הבן הקטין.

ברי לי, שהסכום שקבע בית הדין בהחלטתו בסך חמש מאות ש"ח, הינו סכום נמוך לכל הדעות ואוזן ע"י בית הדין, בהחלטה נוספת להטבה שניתנה למערערת בזכאותה לכל שכר הדירה, שהוא שווה ערך למזונות סבירים.

ברי לי, שבית הדין בהחלטתו הנ"ל לא נקט בצעד שרירותי וחילק מתנות למערערת על חשבון המשיב, אלא נקט בצעד חכם ומקובל של השלמת מזונות באמצעות זכאות המערערת לדמי שכר דירה. יש לזכור שהמערערת לא קיבלה במסגרת פסק הדין, השתתפות בהוצאות שכר לימוד והוצאות חריגות כנהוג.

העובדה שזכות זו ניתנה למערערת עד לגיל 18 בלבד, מלמדת כי אכן כוונת בית הדין הייתה להשלים את חיוב המזונות שהמשיב מחויב לכדי תשלום ריאלי. כאשר ברור שאם אכן הבן היה מפסיק להיות ברשותה לא היה לה זכות בשכר הדירה.

אם כנים אנחנו, הרי שיש לראות בתשלום שכר הדירה כהשלמת סכום המזונות, וכל נימוקי חברי ההרכב בבית הדין קמא, לחייב את המשיב במלוא סכום המזונות שחויב בהם בהחלטת בית הדין, יפים ותקפים הם גם לגבי חיובו בתשלום מלוא שכר דירה למערערת.

הנימוק המרכזי הוא, שיש ביד המערערת פסק דין שלא ניתן לטעון כנגדו טענת פרעתי, וקל וחומר טענת מחלתי, וקל וחומר בן בנו של קל וחומר של טענה כה קלושה וחלושה של מחילה, כמו במקרה דנן.

אבהיר דברי. בטור ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן לט סעיף י) נפסק: "אם יש בידו פסק דין, אין הלווה נאמן לומר פרעתי". ובהגה שם כתב: "ואם זה איחר כמה ימים הפסק דין בידו ולא תבעו, סברא שפרעו מדשתק כולי האי... ויש חולקים ואומרים דבכל עניין נאמן הנתבע לומר פרעתי נגד פסק דין". ובש"ך הביא רבים מהפוסקים הסוברים כדעה הראשונה.

ובסמ"ע (שם סקכ"ח) ביאר דעת החולקים: "הטעם דפסק דין לא ניתן לגבות בו, אלא כדי לזכור מה שפסקו הדיינים, לפיכך יש לומר לכשפרע לא חשש ליטלו מידו. מרדכי".

נמצנו למדים שכל המחלוקת היא בפסקי דין שלא ניתנו לגבייה אלא לזכור מה שפסקו הדיינים. אבל פסקי דין הניתנים לגבייה וכמו בימינו, שכל פסקי הדין ניתנים לגבייה מידית ולא חל עליהם טענת התיישנות (כפי שטען המשיב), ודאי שלא שייך לטעון כלפי המוחזק בפסק דין שכזה טענת פרעתי, או טענת מחילה. נכון אמנם, שלחייב עומדת הזכות לטעון טענות פרעתי בהוצאה לפועל, אולם שם הוא יצטרך להוכיח את טענתו בצורה ברורה. ובוודאי שלא תישמע טענת מחילה, וקל וחומר טענה כה חלושה של מחילה, כמו במקרה דנן שהמשיב סותר עצמו בגירסאות שנתן כפי שהבאנו.

זאת ועוד. מחילת האם על מזונות ילדים אינה מועילה. האם נחשבת כאפוטרופסית על הילדים ומשכך אינה רשאית למחול על מזונותיהם אא"כ התחייבה על כך במפורש. ודינה כדין אפוטרופוס על נכסי יתומים שאסור לו לוותר על נכסיהם כאשר לא ברורה טובת היתומים. ראה על כך בפתחי תשובה (סימן יב סעיף קטן ז) בשם האחרונים. וכבר הרחיבו בזה בפדרי"ם, ואכמ"ל.

ומכאן הערה למה שכתב הדיין הרה"ג יאיר בן מנחם שליט"א בנימוקיו שהביא מחלוקת הגר"ש ישראלי והגר"מ אליהו זצ"ל למקרה דנן.

לענ"ד, המדובר שם בטענת ברי על המחילה ולא בטענה כה קלושה וחלושה כמו במקרה דנן.

כמו כן, מה שכתב בתביעת המערערת לזכאותה בדמי שכר הדירה, והביא ראיה ממחלוקת הרמ"א והש"ך (חושן משפט סימן שיז) שהמשיב המוחזק בכסף יכול לטעון קים לי, אינו שייך למקרה דנן משלוש סיבות.

 האחת. שם מדובר בטענת ברי של השוכר כלפי המשכיר וכאן כבר הוכחנו שהמדובר בטענה קלושה וחלושה של מחילה שהינה טענה חלשה יותר לטענת פרעתי.

השנייה. נימוקיו שכתב לדחות את טענת המשיב בחיובו במזונות יפים הם גם לטענת המשיב לתביעת המערערת בחיובו בשכר דירה, שכן חוב זה הינו השלמה לסכום המזונות הנמוך שחויב.

השלישית. טענת המשיב למחילה, היא כנגד פסק דין שזיכה את המערערת בדמי שכר הדירה ללא חילוקים מי יתגורר בדירה שכן זהו חלק מחוב המזונות הבן שחויב המשיב להעביר למערערת. מה לי אם יתגורר בה אדם זר או הגרוש שלטענת המערערת העדיפה להשכיר לו מטעמי נוחות של תחזוקת הדירה והעמדתה לאדם אחד מאחר והיא לא נמצאת בארץ.

אוסיף להעיר. מה שהוסיפו דייני בית הדין קמא כאומדנא, את עדות אחות המערערת שהיא בקשה מהמשיב רק מחצית משכר הדירה, לא מצאתי זאת כלל בפרוטוקול הדיון וכמו שהעיר לנכון עמיתי הגאון הרב אלמליח שליט"א. כמו כן מעדות אח המערערת עולה כי היא דרשה מהמשיב את התשלום במלואו. לדבריו, נפגש עם המשיב בשנת 2009 לערך, ושוחח עמו על מצבה הכלכלי הקשה של המערערת, ושעליו לשלם לה את התשלומים. ואכן המשיב העביר מאז מדי פעם כספים למערערת.

בנסיבות מקרה דנן, מתעוררת ביתר שאת טענת המערערת כלפי המשיב, מדוע כשחתם על התצהיר בפני עו"ד (טרם יציאת המערערת מן הארץ) לא דרש מהמערערת שתמורת ויתורו על הילד, תמחל לו בכתב בפני העו"ד על פסקי הדין שניתנו ומוחזקים בידי המערערת???

התמיהה תגדל שבעתיים, ביודעו על כך שפסקי דין אלו ניתנים לגבייה בביטוח לאומי כפי שנדרש לעשות קודם לכן או בהוצאה לפועל.

תמיהה זו מותירה את טענת המשיב כנגד המערערת מדוע היא לא דאגה לחתום על חוזה שכירות מחייב, כטענה חלושה, ולכל היותר יש לראות זאת כרשלנות זניחה לעומת הרשלנות של המשיב. ומכאן תשובה למה שכתב עמיתי לראות כאומדנא את טענת המשיב, מדוע לא החתימה אותו המערערת על הסכם כאומדנא הפוכה לאידך גיסא.

עוד אוסיף להעיר ולחדד. מנקודת מבטי, יש לראות בהחלטת בית הדין המזכה את המערערת בדמי שכר דירה, שהכוונה היא למחצית חלקו של המשיב בדירה ולא על מחצית חלקה של המערערת בדירה השייך לה בלאו הכי ללא עוררין.

כך שברור שאת חלקה בדירה לא ניתן להכליל בכלל פשרה כל שהיא, מאחר והיא שייכת לה על פי כל דין, וממילא גם שכר הדירה הוא שלה. אין ולא יכולה להתקבל כל טענה שהמשיב חשב שהיא מחלה לו גם על זכויותיה במחצית חלקה בדירה בעצם מסירת המפתח. המערערת מוחזקת מדין בעלים על חלקה בדירה, ובנוסף מוחזקת מכוח פסק הדין על זכאותה לדמי שכר דירה בחלקו של המשיב.

לכל היותר, יש לראות במסירת המפתח ע"י המערערת למשיב כטענת אומדנא למחילה וכפי שציין עמיתי הרה"ג אלמליח שליט"א לדברי תה"ד והרמ"א סו"ס רמ"ו בעניין חתן שאכל מעבר לתקופה שפסק עמו חמיו לתת לו מזונות, שחייב לשלם לו, אולם במקרה ופרצה מריבה ביניהם ונראה שבגין כך חמיו תובעו ואילולא כן היה מוותר לו, שהחתן פטור מלשלם מכיוון שיש כאן אומדנה שחמיו נתן לו במתנה ועתה חזר בו.

סברא מעין זו, הובאה גם ע"י חברי בית הדין האזורי בנימוקיהם.

אולם כאמור, המשיב לא טען טענת ברי שהמערערת אמרה לו דור עמי, אלא כהסכמה על פי אומדנא. גירסאותיו השונות והמגומגמות, אינם מזכות אותו בכלל לכניסה לדיון ההלכתי בדין, האומר דור עמי וכפי שנרחיב להלן:

א.  דין האומר דור עמי מדבר באופן ששני הצדדים מודים שלא דברו ביניהם כלל על עניין תשלום כל שהוא, ועתה בעל הדירה תובע מהדר בדירתו את התשלום בטענת ברי. במקרה דנן כבר הבאנו שגירסת המערערת העקבית והנחרצת שהיא סיכמה עם המשיב שישלם לה, ואילו המשיב טוען טענות מגומגמות וסותרות שאין בהם כדי טענת ברי לי שהמערערת מחלה על התשלום.

ב.   חילוק נוסף ומהותי. במקרה דנן יש למערערת פסק דין בו היא מוחזקת והמונף כשוט על המשיב. המשיב בחזקת חיוב בתשלום בגין פסק הדין, משא"כ בדין האומר דור עמי (ולעניין זה ראה נתיבות המשפט סימן יב).

ג.   חילוק נוסף הוא. בדין דור עמי, טענת הדר בדירה היא, שבעה"ב נתן לו מתנה לגור בחנם בדירה, וכפי שמבואר בדברי התשב"ץ, ואילו כאן הטענה של המשיב היא על כך שהמערערת מחלה לו על פי אומדנות שזו טענה חלושה מטבעה.

בנסיבות מקרה דנן אין כאן דין דור עמי מכוח האומדנות, ולכל היותר נכנסים אנו לספק האם יש לשייך דין זה כאן מכוח האומדנא של מסירת המפתח למשיב, מה שיוצר ספק ספיקא לטובת המערערת המוחזקת בפסק דין המזכה אותה בשכר הדירה כולו.

בר מן<