הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

חיי אדם גט מוטעה רועה זונות חברות השלטון המקומי שכנים עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה חזרה מהתחייבות חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית חוזים משפטי ארץ ביטול מכירה קרע הודאת בעל דין מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות האשה ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זיכיונות ורישיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר נשיאת אשה שניה השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי משפחה לימודי אזרחות עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה מזונות ומדור הילדים מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמניו חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה מעשי ידי אשתו תום לב פסולי דין גיור אתיקה משפטית עריכת דין אסמכתא חשבון בנק תנאים ממזרות שיעורי סולמות עד מומחה מרידה פוליגרף בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה פסיקת סעד שלא נתבע טענת אי הבנה בדיקות גנטיות מדריך ממוני מעשי בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג ייעוץ חקיקה סעד זמני כשרות משפטית מחשבה מדינית רווחה יהודית רמאות וגנבת דעת היתר נישואין מדינת הלכה ועד הבית הימורים יורד לאומנות חברו שיתוף נכסים שליחות גט ביטול קידושין מדור האשה קבלת עול מצוות חזרה מהודאה מקח טעות חלוקת רכוש שומת מטלטלים גביית חוב דיין יחיד שיערוך מזונות חזקת יהדות תקנת שו''ם כונס נכסים צו הרחקה שליחות דמי ערבות משפטי ארץ ה: בית הדין לממונות דינא דמלכותא דינא עוברת על דת כיעור שומת מקרקעין פסילת הרכב חוקי התורה מעשר כספים אורות החושן: עבודה וקבלנות צנעת הפרט הסכם קיבוצי צו הרחבה נאמנות באיסורים ניכור הורי עביד איניש דינא לנפשיה

אשה שבעלה ספק יהודי שילדה בן לזר / בית הדין בא שבע 1317455/1

הרב יהודה דרעי ( בית הדין הרבני האזורי באר שבע)
אשה ילדה בת שלא מבעלה. לפי מסמכים שהוצגו לבית הדין עולה כי בעלה של האשה אומץ ברוסיה. אמו (המאמצת, ע"פ הטענה) נשאלה על כך והכחישה, אך כשעומתה עם מסמכים ברחה מבית הדין. לכן התיר בית הדין את הבת, ואסר אותה על קרובי הנטען, ואף על קרובי בעל האשה.

ב"ה

תיק 1317455/1

בבית הדין הרבני האזורי באר שבע הרכב יוחסין

לפני כבוד הדיינים:

הרב יהודה דרעי – ראב"ד

המבקש:          מנהל בית הדין הרבניים

נגד

המשיבה:        פלונית

הנדון: בירור יוחסין - בית הדין
היתר לקהל כשהתעורר ספק ביהדותו של הבעל

נימוקים

רקע עובדתי

לפנינו זוג שנישאו כדמו"י ברבנות באר שבע בשנת 2005, הבעל [ר'] והאשה [א']. בתאריך כ"ו בכסלו תשע"ז (26.12.2016) הגישו הצדדים בקשה משותפת לגירושין בביה"ד באר שבע והאב עבר להתגורר בבית אמו, אולם מתן הגט התעכב עד ליום ז' באלול תש"פ (27.8.2020) עקב סכסוכים והליכי משפט מתמשכים. לטענתם, מיום שעזב הבעל את הבית נפרדו זמ"ז ולא היה ביניהם כל מגע של אישות. תוך תקופת זמן פירודם נולדה הבת [פלונית] ביום כ"ה בכסלו תשע"ח (12.12.2017) (כלומר תוך יב"ח מיום פרידתם), והבעל טוען שהבת אינה ממנו יען כי כאמור לא קרב אל אשתו מיום שנפרדו, וגם האשה מודה שהבת נולדה לנטען [נ']. במהלך דיוני הגירושין העלה הבעל טענות של בגידה מצד אשתו, ובין השאר סיפר כי בתקופת פרידתם תפס אותה עם הנטען הנ"ל בביתם והוסיף כי הילד שלו ראה אותם במעשה כיעור. יצויין כי כבר בתחילת נישואיהם התגלו סכסוכים ביניהם עד כדי פתיחת תיק גירושין מצד האשה בחודש ספטמבר 2014, אולם הבעל ביקש שלו"ב. כמו כן יצויין כי במהלך דיוני הגירושין התגלו ע"י ב"כ האשה מסמכים רשמיים מבריה"מ המעידים כי אמו של הבעל אינה אמו הביולוגית, אלא נלקח על ידה לאימוץ בהיותו בן 12 יחד עם אחותו בזמן נשואיה עם אביהם הנכרי, ורשמה אותם על שמם. המסמכים נבדקו ע"י המומחה לבירור יהדות שע"י ביה"ד ואומתו על ידו בדו"ח מפורט ומנומק. גם האשה סיפרה בפנינו, כי שמעה פעם מחמותה (אֵם הבעל) בשעת ויכוח עם בנה (הבעל) "אתה צריך להודות לי שגידלתי אותך" והוא שתק ולא ענה. לשמע הדברים הללו החלה לחקור את אמו, ולדבריה אמרה לה בפירוש שהיא אימצה אותו ואת אחותו, עת אשר כאמור נישאה לאביהם הנכרי ואף הסכימה לרשום אותם על שמה. אולם, בדיון לפנינו ביום ה' בניסן תשפ"ב (06.04.2022), חמותה שנוכחה בדיון, התכחשה לדברים והטיחה בפניה שהכל "שקר" ואכן הבעל ואחותו הם "ילדיה". אך כשביה"ד הציג בפניה מסמכים רשמיים – הן מבריה"מ והן ממינהל ההגירה בישראל, הקובעים במפורש כי הילדים נמסרו לה לאימוץ, והוסבר לה ע"י מתורגמן כי היא עלולה להסתבך בעדות שקר על כל המשתמע מכך, ושבמקרה הצורך גם נשקול לשלוח אותה לבדיקה גנטית וכו', עיינה במסמכים ולפתע התרוממה בסערת רגשות וביקשה לצאת להתייעצות עם בנה, ולמעשה ברחה מהדיון וסירבה לחזור (בנימוק שאינה מרגישה טוב). גם הנטען [נ'] עמד בפנינו, ובתחילה הצהיר כי הוא "מאמין" שהבת הזו שלו. אולם לאחר חקירת ביה"ד הודה כי אינו יכול לקבוע זאת בוודאות בלי "בדיקת אבהות". כמו כן סיפר, כי אמנם הכירו זא"ז במשך כשמונה חודשים בהיותה פרודה מבעלה, אך לא התגוררו יחדיו בבית אחד אלא מעת לעת היתה באה לביתו.

א. בטרם נדון במעמד הבת שלפנינו, עלינו לכוון מבטינו כלפי ייחוסו של הבעל [ר'] אשר קרא עליו ערער ונולד ספק גדול ביהדותו, שכן לפי מסמכים רשמיים שהוצגו בפנינו נמצא שהמוחזקת כביכול כאמו – איננה אמו הביולוגית, אלא גידלה אותו ואת אחותו כבנים מאומצים כשנישאה לאביהם ורשמה אותם על שמה, וא"כ לא זו בלבד דלית ליה חזקת כשרות מפני שאין משפחתו ידועה לנו כלל, אלא קרוב לודאי שנולד לאם נכרית שהרי נולד בעיר ובמדינה שרובה ככולה גויים, ובפרט שברור שאביהם הוא גוי. וכבר הארכתי במקו"א (בספרי אבני עזר ח"א מהדורא קמא) לדון במי שבא ממה"י ואין משפחתו ידועה לנו, האם צריך לעיכובא בדיקת ד' וה' אמהות כדי לישא אשה או דילמא סגי בבדיקה פורתא, ע"ש. ובספרי שו"ת משנת יהודה (ח"ד שאלה טז) העלתי תמצית הדברים להלכה, כדלהלן.

מי שבא ממה"י ואין משפחתו ידועה לנו באופן שאין לו חזקת כשרות: נחלקו בזה רבותינו הראשונים לג' שיטות: לדעת רש"י, צריך בדיקה טובא של ד' וה' אמהות, ולא שנא בזה דין האיש מדין האשה. ודעת הרמ"ה והרמב"ם (לתירוץ קמא בהה"מ) היא כדעת רש"י הנז', אלא שס"ל דסגי בבדיקה פורתא בלבד. ולדעת התוס' והרא"ש והר"ן (והרמב"ם – לתירוץ בתרא בהה"מ), א"צ בדיקה כלל. בד"א "ביוחסי קהל", אבל "ליוחסי כהונה" לכ"ע צריך בדיקה. אלא שגם בעומק בדיקה זו, נחלקו רבותינו הראשונים: לדעת רש"י והר"ן והרמב"ן והריטב"א, צריך בדיקה טובא של ד' וה' אמהות. ולדעת הרמב"ם והרמ"ה ור"ת (לפי הבנת הב"י), סגי בבדיקה פורתא. בד"א באיש הרוצה לישא, אבל האשה א"צ לבדוק אחריו מפני שלא הוזהרו כשרות לינשא לפסולי כהונה, זולת שיטת רש"י והרמ"ה והרמב"ם (לתירוץ קמא בהה"מ) הנז"ל דס"ל שגם האשה צריכה לבדוק אחריו משום פסולי קהל שבו. ולענין הלכה: הנה השו"ע (סימן ב סעיף ב-ה) העתיק בכולה דהאי שמעתתא את לשון הרמב"ם, ואולם מה נעשה שדעת הרמב"ם עצמו אין בה הכרע ברור, שהרי מחולקת היא לשתי השקפות שונות בשני תירוצי הה"מ, ובפלוגתת הח"מ והב"ש. ואמנם הב"ש כתב להוכיח מפסקי השו"ע להלן בסימן ג' – שדעתו כשיטת רש"י והרמ"ה הנז', וכזאת ראיתי בכמה מרבותינו האחרונים שנמשכו בזה להשקפת הב"ש. מ"מ הדעה הרווחת ברוב רבותינו הפוסקים, היא לדחות בזה את השקפת הב"ש (עיין בפ"ת ובשער המלך). ועל כן הקרוב אלי בזה הוא, שעיקר דעת השו"ע בכולה דהאי שמעתתא – היא כדעת הרמב"ם. אלא שעדיין צע"ג הלכה למעשה בדעת הרמב"ם עצמו: האם היא כביאור קמא בהה"מ או כביאור בתרא בהה"מ, ונ"מ טובא אית לן בזה לדינא.

ברם לפי הנראה, נדון דידן גרע טפי מתרי אנפי. ראשית, פשוט דכל הני רבוותא הנז"ל ל"פ אלא במי שבא ממה"י ואומר ישראל (כשר) אני, אך במי שאינו טוען כן בוודאות מהיכי תתי להכשירו לבוא בקהל ה' מבלי שנבדוק אחריו, ואפשר דאפילו בדיקא טובא של ד' אמהות בעינן ביה לעיכובא אליבא דכ"ע. ואמנם הבעל שלפנינו הגיע בעבר לביה"ד עם אמו והצהירו שהם יהודים, אולם משנתגלו אח"כ מסמכים רשמיים המעידים שאינה אמו הביולוגית אלא שאומץ על ידה יחד עם אחותו כשנישאה לאביהם (שאינו יהודי) ורשמה אותם על שמה, לא זו בלבד שלא התכחש למסמכים אלא גם כשנשאל ע"י ביה"ד האם הוא מודע לכך שיש מסמכים שהיא אמא מאמצת, השיב "יש מסמכים וראיתי אותם". זאת ועוד שלדברי אשתו (כפי שטענה בפנינו) שמעה פעם בשעת ויכוח שאמו הטיחה בפניו "אתה צריך להודות לי שגידלתי אותך וויתרתי על החיים שלי", והוא שתק ולא ענה. ולשמע הדברים הללו החלה לחקור אצל אמו, ולדבריה אמרה לה בפירוש שהיא אמצה אותו ואת אחותו.

.ותו אף את"ל שאין לנו להשגיח על דברי אשתו, וגם דבריו שראה את המסמכים – אין בהם כדי לסתור את הצהרתו שהוא בן לאימו היהודייה שעמדה בפני ביה"ד בזמן בירור היהדות. הרי שעכ"פ המסמכים הרשמיים שסותרים את דבריו, יש בהם משום קריאת ערער אשר לכ"ע צריך בדיקה טובא של ד' וה' אמהות ול"ש בזה דין "יוחסי קהל" מדין "יוחסי כהונה". ואמנם פליגי רש"י והרמב"ם בגדר "ערער" לענין זה, שלדעת רש"י סגי בערער של "קול" בלבד ולדעת הרמב"ם היינו דוקא בערער דתרי עדים, מכל מקום לא מבעיא אליבא דרש"י דבעינן בנ"ד בדיקה טובא לעיכובא, אלא אפשר שאף לדעת הרמב"ם בעינן בנ"ד מיהא בדיקה פורתא שכן פשוט לענ"ד דעדיפי מסמכים רשמיים על פני קול בעלמא.

ואמנם אֵם הבעל טענה לפנינו שהוא בנה הביולוגי, מ"מ כבר תיארנו בפתח דברינו את התנהגותה הנסערת עד כדי בריחה מהדיון, עת אשר הצגנו בפניה מסמכים רשמיים הקובעים בבירור שהילדים נמסרו לה לאימוץ – תוך כדי אזהרה שהיא עלולה להסתבך בעדות שקר וכו'. וכמו כן סירבה בדיון אחר להצעת בודק יהדות מטעם ביה"ד, לעבור בדיקה גנטית. ועל כגון דא כבר הורונו המורים (הש"ך חו"מ סימן טו ס"ק ה והסמ"ע שם ס"ק יג) בשם הרא"ש בתשובה (כלל קז ס"ו): "שאם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו, ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק לו כאילו השיב לו ונתברר שהוא שקר", ע"ש. ואכן במקרה דידן כל הדיינים והנוכחים במקום, התרשמו שהאֵם ניסתה לכאורה להסתיר את האמת עד שנשברה וברחה מהדיון!

ב. ועכ"פ יש מקום להטיל ספק בחלות הקידושין שלפנינו, מצד יהדותו של הבעל. ועיין בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ד סימן פג) אשר העלה, שאפילו אם יש רק ספק בכשרות עדי הקידושין, יש לצרף לספק אחר ולהתיר את האשה אם לא יהיה אפשר להשיג גט, ומכ"ש שלא לאסור בניה אם תלד, עכת"ד. וכן מפורש בשו"ת שמש ומגן (ח"ג סימן מ), דכאשר יש ספק אחד אפילו בכשרות העדים, הרי שאפשר לצרף עוד ספק – שמא מאינו יהודי, ולהתירה ע"פ ספק ספיקא, ע"ש.

ואכן יש לנו לקיים הוראתם ולצרף ספק אחר שמא נתעברה מגוי. ואמנם האשה שלפנינו זינתה בעיר שרובה ישראל, מכל מקום כבר הוכחתי במקו"א (אבני עזר ח"ח סימן יז) שלדעת רבים מהפוסקים אין הולכין אחר הרוב גבי איסור ממזר, ולכן גם ברוב פסולין אצלה הולד ספק ממזר דמותר מהתורה, וזהו החידוש שחידשה תורה בהאי קרא ד"לא יבא ממזר" – ודרשינן עליה בגמ' (קידושין עג, א) ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא, והיינו שרק ממזר ודאי אסרה תורה אבל לעולם 'רוב' דינו כספק. כן פירש הב"מ (אהע"ז סימן ד סעיף כז) בתירוץ שני בדעת הרמב"ם – עפ"י דברי הר"ן והמגיד משנה, וכ"כ בעצי ארזים (שם סק"מ) והוסיף דמע"מ לא היה צריך קרא להתירו ובפרט למ"ד דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, וא"כ על כרחך האי קרא אתא להתיר אף ברוב פסולין, ע"ש. וכן מבואר בש"ש (שמעתתא ב פט"ו) ובשו"ת שערי ציון (ח"א אהע"ז סימן ה), שגם ברוב פסולין אינו אלא ספק ממזר, ע"ש. איברא שכן מפורש להדיא בבית מאיר (שם), שגם לדעת הרמב"ם והשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כט) דס"ל שהאומר על אחד מבניו שאינו בנו דנאמן לפוסלו והולד ממזר ודאי, היינו דוקא בעיר שכולה ישראל. אבל כל שיש בה אפילו מיעוט גויים, אף לדבריהם יש לתלות שהולד הוא מגוי, ואדרבה יש לתלות בגויים הפרוצים בעריות מאשר בישראל הגדורים מן העריות ומהיכי תיתי לחשוד בכשרים, עכת"ד. וכן מתבאר מדברי הנודע ביהודה (תניינא תשובה לח), ע"ש. וכן מפורש בתשו' הגרעק"א הנז"ל (הו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד אות לט), דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם הוי ספק, והרמב"ם והשו"ע עיקר נאמנות האב אשמועינן דדיינינן כודאי על פיו היכי דליכא לספוקי בנכרי. ועיין בחזון איש (אהע"ז סימן א אות יז) שהעיד ע"ד הגרעק"א הללו, שמחוורין הם. ואמנם הגאון חת"ס (אהע"ז סימן ט) פקפק בזה, וכתב דרחוק מאוד שתשמע לו כי חרפה היא לה להיבעל לנכרי, ע"ש. מיהו כבר העיר הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סימן קמא) שדברי החת"ס נכונים בזמנים קודמים שהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני נכר, משא"כ אצל הבריות הללו שנהרס אצלם לגמרי המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים הרי מילתא דפשיטא דתלינן בגוי כמו ביהודי, ע"ש. ודלא כהב"ש (סימן ד ס"ק נב) אשר ס"ל, שאם אינה טוענת בפירוש דמעכו"ם נתעברה לא מספקינן בנכרי, עיין עליו.

וחיזוק גדול לתלות ספק בנכרי, מצינו בשו"ת תורת חסד (אהע"ז סימן ט) אשר הוכיח בראיות ברורות וסברות ישרות דאף את"ל דספק מנכרי בעיר שרובה ישראל הוא ספק קלוש כיון שדעתה מעורבת עם ישראל ושכיח טפי שזנתה עמהם ולא מעכו"ם, וקי"ל דספק שאינו שקול לא מצטרף לס"ס. מ"מ שאני איסור ממזר שספקו מותר מהתורה ורק רבנן אסרוהו, מיהו לא אסרו אלא בספק השקול, אבל לעולם כל שמצטרף עמו ספק אחר אע"פ שהוא קלוש מ"מ משוי ליה לרוב, כדאמרינן בכמה דוכתיה בש"ס (יבמות קיט, א וחולין עז, ב ובכורות כ, ב) "סמוך מיעוטא לפלגא והו"ל רובא", ע"ש.

מיהו אכתי אנו צריכים למודעי, שכן אפשר דלא הקילו כל הני רבוותא לתלות ספק מנכרי אף בעיר שרובה ישראל אלא כשעכ"פ האשה אינה לפנינו לבודקה או כשהיא שותקת, אבל לעולם כל שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או שהודתה שמפלוני ישראל נתעברה כמו בנ"ד אפשר דכ"ע מודים שאין לתלות כלל בנכרי. ואכן מצינו חילוק זה מפורש בשער המלך (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יז), דכל שאומרת שנתעברה מבעלה אין תולים בנכרי, ובזה כתב ליישב את הסתירה המפורסמת ברמב"ם גבי דין יכיר בין מ"ש (שם) בהלכה טז דהולד ממזר ודאי – למ"ש בהלכה יט דהולד בחזקת ממזר (והיינו ס"מ כמבואר במ"מ שם), ע"ש. וכן היא דעת הרב חקרי לב (מ"ב אהע"ז סימן ד), ע"ש. וכן ראיתי בספר תבואות שמש (אהע"ז סימן טו וסימן קט) להגר"ש משאש זצ"ל אשר האריך להוכיח שאם טוענת שנתעברה מבעלה והוא מכחישה, אין לתלות בגוי כלל, כיון שהיא לא אמרה שהוא מגוי. וה"ה אם אמרה מישראל אחר נתעברה, דאין לנו לספוקי בגוי כלל. ושוב חזר להורות כן בספרו שמש ומגן (אהע"ז סימן סד), ע"ש. אך יש לתמוה טובא על שיטה זו, שכן מאחר וס"ל דתלינן בנכרי גם בעיר שרובה ישראל אף כששתקה ולא טענה כן בפירוש כנגד דעת הב"ש, על כרחך הוא משום דס"ל שהיא בושה מלטעון שנתעברה מגוי, וא"כ מדוע שלא נאמר כן גם באומרת שנתעברה מבעלה או מישראל אחר.

איברא שמצאנו תמיהה זו מפורשת בתשו' הגרעק"א (סימן קו), בזה"ל: "לבי מהסס וקשה עלי כתורמוס לסובלה, דהא ודאי שגנאי הוא לה לומר מגוי", ע"ש. ומבואר מדבריו, שאין לחלק בין שותקת למי שאמרה בפירוש שנתעברה מישראל – ובתרוייהו תלינן ספק מנכרי. וכן י"ל בדעת כל גאוני אשכנז הנזכרים שם שהסכימו עמו, ע"ש. ועליהם יש להוסיף דעת החזו"א שהעיד ע"ד הגרעק"א הללו "שמחוורין הם", וש"מ דה"נ ס"ל. איברא דמאי דילפינן מכללא מתשובה זו, מבואר טפי בתשובתו המפורסמת (סימן קכח) שנשאל במי שערער על אשתו שנטמאה ונמצא שם עדים על כיעורים ופסקו הב"ד שיגרשנה, ולאחר שגירשה ילדה בן ותבעה אותו בערכאות לזון את בנו וכו'. ואחר שפלפל בזה כיד ה' הטובה עליו, התיר את הבן לבוא בקהל מכח ס"ס – ספק מהבעל וכדעת הבה"ג והריא"ז ותוס' רי"ד, וספק מגוי, ע"ש. וש"מ דס"ל לתלות ספק מנכרי אף שתבעה מבעלה מזונות בטענה שהוא בנו. וכן נראה להוכיח מתשובת הנוב"י הנז"ל (אות ב ד"ה והלום), אשר כתב ביישוב פסקי הרמב"ם לחלק בין מי שאמר בפירוש "בני זה ממזר" – למי שרק אמר "אינו בני", ע"ש. ומהא דלא חילק בפשיטות דבהלכה טז מיירי הרמב"ם כשטוענת שנתעברה מבעלה ואילו בהלכה יט מיירי בשותקת – כדרך שפירשה הרב שעה"מ הנז"ל, ש"מ דס"ל דל"ש בזה דין השותקת מדין הטוענת שנתעברה מבעלה – ובתרוייהו תלינן ספק מנכרי. וזה מתבאר טפי מהטעם שנתן לדבריו, דכיון שידוע שזינתה וקי"ל כשם שזינתה וכו' א"כ מהיכן תדע ממי נתעברה, והילכך גם אם טענה שנתעברה מבעלה או מישראל אחר אין זה אלא מפני שכך היא מדמה בנפשה. ולפי"ז אין מקום לחלק בין מי ששותקת – למי שאמרה בפירוש שנתעברה מישראל. וכמו כן הרואה יראה בגוף דברי הב"מ הנז"ל, שיש לתלות בנכרי אף כשהאשה טוענת בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר, ע"ש. וכן מפורש להדיא בשו"ת עין יצחק (ח"א אהע"ז סימן ז) אשר דן אודות מי שנפרדה מבעלה ללא גט מחמת קטטה, ואחר זמן ילדה בן וטענה שהוא מבעלה יען כי היה מבקרה מעת לעת והבעל מכחישה וכו'. ומסיק להכשיר את הבן מכח ס"ס – ספק מהבעל וספק מנכרי, ע"ש. הרי שגם בטוענת בפירוש שנתעברה מבעלה, ס"ל דתלינן מנכרי. ופשוט שהרוצה להקל בזה כדעת כל הני רברבי תקיפי, יש לו על מי לסמוך ועכ"פ מכלל ספיקא דדינא לא נפקא, וז"פ וברור.

וכן אין לפקפק בהאי ספיקא דמנכרי נתעברה, עקב דברי האשה שהכירה את הנטען קודם מתן הגט ולדבריה אף זינתה עמו וילדה לו את הבן שלפנינו. דהנה בשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כו) פסק גבי פנויה שזינתה וילדה, דאינה נאמנת לפוסלו אפילו מודה אותו פלוני שנבעלה לו, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והוסיף הרמ"א: "ואפילו היתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו". ומקור דבריו בנמוק"י (יבמות ספ"ז), דאפילו בפילגש המיוחדת לו, אינה נאמנת עליו, ע"ש. ושוב חזר להורות כן גבי יבום (סימן קנו סעיף ט), וז"ל: "ואם היו חבושים בבית האסורים – שודאי הוא ממנו, פוטר". וש"מ דדוקא בכה"ג שהיו חבושים הוא דפוטר מן היבום, אבל במיוחדת לו הר"ז חולצת משום דאמרינן כשם שזינתה וכו'. ומקור דבריו במרדכי (יבמות סימן יב). ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק כט) שכתב, דשיטה זו היא כדעת הנמוק"י הנז"ל. ואמנם הרא"ש פליג עלייהו וס"ל דאפילו בזונה אם היתה מיוחדת לו אמרינן דודאי הולד ממנו, וגם הרמ"א הביא שיטה זו (שם) בשם "וי"א", מ"מ כיון דסתם בתרי דוכתיה כדעת הנמוק"י והמרדכי, ש"מ דהכי ס"ל עיקר להלכה. ובפרט לפי מ"ש האחרונים (עיין ש"ך יו"ד סימן רמב) דהכלל דסתם ויש – הלכה כסתם, נוהג גם בפסקי הרמ"א. איברא שכבר העלו הפוסקים שאין אומרים רוב בעילות מהנטען, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והא דקי"ל רוב בעילות מהבעל, הוא מפני שבעלה משמרה משא"כ לגבי מי שהיא חיה עמו בזנות (עיין שו"ת חוט השני סימן יח). ועכ"פ גם בזאת יאמר, דהרוצה להקל בזה כדעת הני תרי אילני רברבי – הנמוק"י והמרדכי, יש לו על מי לסמוך, ובפרט שכן מורה הכרעת הרמ"א וסתימת השו"ע. זאת ועוד, דבנ"ד אין לנו ראיה שהיתה מיוחדת לנטען זולת דבריה הנז"ל, שהרי אין ידוע שהתגוררו יחדיו, ולדברי הנטען בפנינו לא גרו יחדיו בתקופת ההריון, ואפשר שגם הרא"ש עצמו יודה בזה. ומטעם זה אין לנו לחוש גם לדברי הב"ש (שם) שכתב להכריח מכח קושיית הח"מ מסוגיא דארוס וארוסה, שאם הנטען אומר בפירוש שהוולד ממנו אפשר שהרמ"א יודה בזה לשיטת הרא"ש, ע"ש. שכן כאמור לא זו בלבד שאין כאן גדר של "מיוחדת" לו – דומיא דארוס, אלא שגם הנטען הסכים לאחר חקירה ודרישה בפנינו שאין וודאות שהבת ממנו.

ג. ועוד יש לנו לצרף ספק שלישי, שמא נתעברה מבעלה, חרף דברי הבעל והאשה שהיו פרודים מסוף חודש דצמבר 2016 וגם יש רגליים לדבר שנפרדו במועד זה, שכן בתאריך כ"ו בכסלו תשע"ז (26.12.2016) הגישו בקשה משותפת לגירושין וזה מוכיח כדבריהם שנפרדו בסוף אותה שנה. שהרי הבת שלפנינו נולדה בתאריך כ"ה בכסלו תשע"ח (13.12.2017) כלומר תוך יב"ח מיום פרידתם, ולפי הוראת הש"ס ביבמות (פ, ב) – מעיקר הדין יש לנו לתלות בבעל כל שנולד תוך יב"ח, דאיתא התם: "עבד רבא תוספאה עובדא באשה שהלך בעלה למדינת הים ואשתהי עד תריסר ירחי שתא – ואכשריה, כמאן כרבי דאמר משתהא". וכה הם דברי הרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יט): "אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר וכו'. ואין העובר משתהה במעי אמו יתר על שנים עשר חודש". והוסיף המגיד משנה שם "ואין להכשיר יותר ממה שאמרו חכמים", עכ"ל. וכ"פ הטוש"ע (אהע"ז סימן ד סעיף יד), וז"ל: "האשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם יותר מי"ב חודש וילדה אחר י"ב חודש הולד ממזר, שאין הולד שוהה במעי אמו יותר מי"ב חודש". וש"מ שעד יב"ח יש להכשיר לכתחילה את הולד, אע"פ שהיה בעלה במדינת הים באופן שודאי לא נבעלה לו בכל הזמן הזה. איברא דמאי דילפינן מכללא מדברי הרמב"ם והטוש"ע, מפורש הוא ברמ"א (שם) שטרח להוסיף ע"ד השו"ע: "אבל תוך י"ב חודש אין לחוש, דאמרינן דאשתהי כ"כ במעי אמו", ע"ש. ועיין בפ"ת (שם אות יב) שהביא דמהרש"ל ביש"ש (פרק הערל סימן כט) שקיל וטרי טובא להעמיד ההלכה כרבה תוספאה וכן הביא בשם מהרי"ל, ע"ש. ודלא כהתוס' (נדה לח, א) שכתבו דלא קיי"ל אשתהי, והו"ד בב"ש (שם ס"ק יז). ואין לתמוה על כך שלמעשה לא נשמע כדבר הזה בזמנינו שאשה תלד לשנים עשר חודשים וגם הרופאים שוללים זאת מכל וכל, שכן אין לנו אלא דברי רבותינו שפליאה זו היתה לנגד עיניהם ואעפ"כ פסקו שהולד כשר "ואין לחוש" לו כלל (כלשון הרמ"א). ועל הלכה זו סמכו ידיהם דייני ישראל בכמה פס"ד, וכה הם דבריו של כב' הרב דיכובסקי שליט"א (ביה"ד הגדול תיק נח/515): "ההלכה כי באשתהי י"ב חודש נחשב העובר כבן בעלה של האשה, משמעותה שאין להתייחס כלל בדין ממזרות לעובדות ההגיוניות, אלא לכללי ההלכה. כידוע השתהות העובר י"ב חודש במעי אמו, רחוקה ביותר מבחינה רפואית ולמעשה לא נשמע הדבר הזה עידן ועידנים, ואעפ"כ מבחינה הלכתית די בזה בכדי להתיר את העובר", ע"ש. ועכ"פ אין זה סותר לטענת הבעל והאשה, שהרי תלו דבריהם בכך שנפרדו בתאריך הנ"ל ולא העלו בדעתם דהולד משתהי עד יב"ח, והעמד הבן על חזקתו שנולד ממנו.

והן אמת שמפורש ברמ"א שם דלא אמרינן אשתהי כל שראו בה דבר מכוער, וז"ל: "ודוקא שלא ראו בה דבר מכוער אבל אם ראו בה דבר מכוער לא אמרינן דאשתהי כ"כ וחיישינן ליה". והרי האשה שלפנינו, נהגה לכאורה בכיעור ובפריצות כפי שעולה מדברי הבעל והאשה, מ"מ אפשר שהרמ"א כתב כן רק לגבי היתר האשה לבעלה, אבל לגבי הולד אפשר שהיא נאמנת לתלות בבעלה גם כשראו בה דבר מכוער. ואכן מצאנו סברא זו מפורשת בתשובת הגרעק"א הנז"ל (סימן קכח והו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד ס"ק לז), אודות א"א שילדה תוך יב"ח מיום שהלך בעלה והתיר את הולד משום דאמרינן אשתהי, בזה"ל: "ואף דבכיעור לא מקילין בכה"ג מ"מ י"ל דזה רק להתיר עצמה, אבל הולד י"ל דנאמנת", ע"ש. והרואה יראה שם שדן בכיעור גדול. ושוב חזר להורות (שם סימן קא), דלגבי הולד א"צ חזקת כשרות, ע"ש. הרי לפנינו מפורש, דאמרינן "אשתהי" כדי להתיר את הולד אפילו במקום כיעור גדול האוסר אותה על הבעל והבועל.

ושו"מ להגרעק"א בתשו' אחרת (ס"ס ק' והו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד ס"ק טז) אשר כתב להסתפק אם אפשר לדון בפסול הולד ע"פ עדים שאסרו את אמו, וז"ל: "יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא ע"פ עדים שעליה, מפני שהוא כמו שלא בפניו ופיסול קהל ודאי הוי דיני נפשות ממש, עיין ש"ך (חו"מ סימן לח) ותשובת מהרי"ט (ח"ב סימן לו) ותשובת הרמ"א (סימן יב) ותשובת פני אריה סימן קט", עכ"ל. ודון מינה ואוקי באתרין, שגם אם אסרוה לבעל ולבועל ע"פ עדים, אכתי אפשר שאין בזה כדי להפקיע מהבן האי היתרא דאשתהי (ואולי זה הטעם למ"ש בתשו' הנז"ל שאין לאסור את הולד אפילו בכיעור גדול).

ובלאו הכי כבר רבו הפוסקים שתולין ספק שנתעברה מבעלה גם בהיותם פרודים בלא ג"פ ובפרט כשהיו מתגוררים שניהם בעיר אחת, אפילו כשהיתה מיוחדת לנטען והתגוררה עמו בבית אחד. וגדולה מזו הורה הלכה למעשה מרן פאר הדור בשו"ת יבי"א (ח"ט אהע"ז סימן ו), שגם אם נתגרשה מבעלה הראשון בערכאות ונישאה לאחר בערכאות, יש לתלות ספק שנולד מבעלה הראשון ואפילו שהאם אומרת בפירוש שהבן הזה נולד מבעלה השני וגם הוא מודה בכך, וכה הם תמצית דבריו: "ואין לפקפק על הספק דשמא מבעלה הראשון נתעברה והיא כבר נתגרשה ממנו בערכאות, ואפשר שלא יחשב כספק השקול. זה אינו, שאדרבה כיון שלא נתן לה גט כשר מוכח שעדיין עינו בה ולא הותר הקשר שביניהם, ויותר יש לתלות הולד בבעלה הראשון שהיא מותרת לו ע"פ הדין ולא בבעלה השני שהוא חי עמה באיסור אשת איש. ופוק חזי להגאון בעל ההפלאה בספרו פנים יפות (פר' אחרי מות עה"פ ערות אחותך לא תגלה) שכתב, ונראה דהא דאמרינן רוב בעילות הולך אחר הבעל, אין הפירוש מפני שבעלה רגיל אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים, שהרי אפילו לא נתייחד הבעל עמה אלא פעם אחת תולין את הולד בבעל, שהרי לא חילקה התורה בזה, אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות ומתעברות מבעליהן וכו'. וכ"כ עוד בספרו נתיבות לשבת (סימן ד ס"ק ט), שגם בהלך בעלה למדינת הים שאינו מצוי אצלה כל כך אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא חזקת כשרות עדיף טפי לתלות בו", ע"ש בכל תשובתו הבהירה. ודון מינה ואוקי באתרין, דכ"ש בנ"ד שלא נתגרשה מבעלה אפילו בערכאות אלא רק נפרדה ממנו, וגם לא נישאה לנטען בערכאות וככל הנראה אף לא התגוררה עמו בבית אחד, פשוט וברור שיש לנו לתלות ספק שנתעברה מהבעל. זאת ועוד, שיש לצרף לזה האי סברא דתלמודא (יבמות לה, א) "דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר", ע"ש. ובפרט באשה שלפנינו המודעת היטב בחומרת פסול של ממזרות, ובודאי נזהרה שלא תתעבר מהנטען, וגם אם חרף זהירותה נתעברה ממנו הרי שקרוב לודאי שהיתה מפילה את עוברה. ופוק חזי לדבריו החדים של הריב"ש (סימן תמז): "שאין תולין לעולם בזנות, כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו על צד הרחוק, דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר", ע"ש. וע"ע באוה"פ (סימן ד ס"ק סא אות ה) שכתב בשם התועפות ראם (אהע"ז סימן מד): "שאפילו היו ביאות אחרים מרובים מביאות הבעל, אמרינן רוב בעילות מהבעל משום דמזנה מתהפכת שלא תתעבר, ע"ש. ואף שהיה מקום לכאורה להחשיבה כדין "פרוצה ביותר", שהרי הודתה בפנינו שזינתה תחת בעלה, ולדעת רבים מרבותינו הראשונים והאחרונים חוששין לבניה אף משום ממזרות. מכל מקום כבר הוכחתי בפס"ד אחר (בדין פרוצה ביותר) ע"פ ראיות ברורות, שאין דין פרוצה ביותר נוהג אלא במי "שמפקרת עצמה לכל בפרהסיא בזנות" – כהגדרת הסמ"ג, או לפחות "כשיש עדי כיעור ופרוצה בפרהסיא בגיפוף ונישוק וביחוד ואיכא רגליים לדבר" – כהגדרת מהר"י מברונא. משא"כ האשה שלפנינו שאין אנו חיים אלא על פי הודאתה שזינתה תחת בעלה ובצנעא, וז"פ.

ד. ואין לתמוה היאך יש מקום בנ"ד לתלות ספק בבעל, נגד הכחשתו שהבת הזו "אינה שלי". והרי יש נאמנות לאב מדין יכיר לטעון על אחד מבניו שאינו בנו, ואף להחזיקו כממזר ודאי, כמפורש בתורה (דברים כא, יז) ובש"ס (קידושין עח, ב) ובכל המורים ובכללם הרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה טו-טז) והטוש"ע ורמ"א (אהע"ז סימן ד סעיף כט). שכן כבר הארכנו בפס"ד רבים (וערוכים המה בספרי שו"ת אבני עזר חלקים ה-ו), שדין יכיר המחזיק את הבן "לממזר ודאי" אינו פשוט כלל ועיקר, יען כי רבו בו הפרטים השיטות והסייגים, עד שאם נחבר יחדיו אפילו רק את חלקם כמעט ולא ימצא ממזר ודאי "בתורת יכיר". והרי לפניך עיקרם בקציר האומר: א) י"א שאין האב נאמן אא"כ הוחזק שהוא בנו, ואצ"ל כשהוחזק לנו שאינו בנו (כן מוכח בדברי הרמב"ם והשו"ע שם וע"ע אוצה"פ שם סעיף כט). ב) י"א שאין האב נאמן אלא בדרך של הכרת בכורה, והיינו כשאומר על הבן הקטן שהוא הבכור (בה"ג והו"ד דבריו בפ"ת שם ס"ק לז וכן היא דעת ר"ת הו"ד בתוס' יבמות מז, א ד"ה והלכתא. ועיין בשו"ת מהר"ם בן חביב המצורף לספר עזרת נשים סימן יא שסמך ע"ד הבה"ג ור"ת לחוד לעשות ספק). ג) י"א שאין האב נאמן לומר שאינו בנו, אלא רק כשאומר בני זה ממזר, והיינו כשאומר שבא על הערוה בשוגג (ריא"ז בשלטי הגיבורים קידושין שם). ד) י"א שאין האב נאמן כשאשתו מכחישתו (תוס' רי"ד קידושין שם, ועיין בתשו' הגרע"א סימן קכח והו"ד בפ"ת שם שצירף דעת הבה"ג והריא"ז ותוס' רי"ד יחדיו לעשות ספק, ובשו"ת אמרי יושר ח"ב סימן קיד סמך ע"ד הגרע"א הללו גם בלי צירוף שיטת תוס' רי"ד). ה) י"א שאין האב נאמן אלא בהכרת דבר ברור בלי ספק שאינו בנו, אבל כשאף לדבריו אפשר שזהו בנו אינו נאמן (תשב"ץ ח"ב שאלה צא וכן היא דעת הגרע"א שם והו"ד בפ"ת שם). ו) י"א שאין הבן ממזר ודאי כשרק אומר שאינו בנו, אלא צריך שיאמר עליו בפירוש שהוא ממזר (שו"ת נודע ביהודה סימן ד והוכיח כן בדעת הרמב"ם שם והו"ד בפ"ת שם ס"ק לו). ז) י"א שאין האב נאמן כשהכרתו נסמכת על דברי אחרים, כגון אשתו (ב"מ אהע"ז סימן ו ושו"ת צמח צדק אהע"ז סימן יד אות ט, ודלא כהב"ש סימן ו ס"ק כו ושב שמעתתא ש"כ פ"כ). ח) י"א שאין האב נאמן כל שיש לתלות שמשקר בשביל לפטור עצמו ממזונות (שו"ת רע"א שם ושו"ת חת"ס אהע"ז סימן יג). ט) י"א שאין האב נאמן על העובר, מפני שאין הכרה לעובר (הגהות רע"א על שו"ע חו"מ סימן רעז סעיף ג והוכיח כן מדברי הרא"ש ב"ב פ"ח סימן כא). י) י"א שאפשר שאין האב נאמן כל שהוא רשע הפסול לעדות (תוס' רע"א על המשניות יבמות פ"ב). יא) י"א שאין האב נאמן מפי כתבו אלא רק במה שטוען בפיו, מפני שתולין שלא דייק בדבריו ובפרט כשלא נשאל על כך (באר היטב חו"מ סימן רעז סעיף יד בשם הגהת מהריק"ש). יב) י"א שאין האב נאמן אחר שהחזיק בו כמה שנים שהוא בנו לכל דבר (עפמ"ש הרשב"ם ב"ב קכז, בד"ה וחזר). יג) י"א שאין האב נאמן בדברים שאמר מחוץ לבית הדין (לב אריה ח"ב סימן מ).

הרי לפנינו י"ג עיקרים בדין יכיר, אשר בכל אחד מהם לחוד יש מי מרבותינו הראשונים והאחרונים המפקיעים את נאמנות האב לפסול את בנו בתורת ודאי. ועכ"פ בצירוף כמה מהם יחדיו, רבו הפוסקים שהורו שאין הבן ממזר ודאי אלא רק ס"מ, מפני שתלו ספק בבעל. וכ"ש בנ"ד שחברו בו מרבית מהסייגים הללו: ראשית אין הכרתו בדרך של בכורה. אינו טוען שזו בתו וממזרת היא, אלא טוען שאינה בתו. אין הכרתו בדבר ברור בלי ספק, שהרי גם לפי דבריו עדיין אפשר שהיא בתו מפני שנולדה תוך יב"ח (מיום פרידתם). יש לתלות שמשקר בשביל לפטור עצמו ממזונות, כפי שעולה לכאורה מתסקיר העו"ס שגם על שלושת הילדים הראשונים היו בעיות בתשלומי המזונות. הכרתו היתה על העובר. אפשר שיש לו דין אב רשע הפסול לעדות, שהרי הודה שחי עם אשתו חיי אישות קודם הנישואין (בהיותה בחזקת נדה וא"כ הוא מחייבי כריתות) וגם ידוע שאינו שומר תו"מ כלל ועיקר כולל שמירת שבת וכו'. ועל כן ברור ופשוט שאין נוהג בו דין יכיר לסלק את אבהותו מהבן בתורת ודאי, ושפיר יש מקום לתלות בו ספק כלשהו.

ה. וכמו כן אין לנו להשגיח כלל בדברי האשה שטענה שהבת נולדה לנטען [נ'], שהרי אין האם נאמנת כלל לפסול את בניה, כמבואר ברמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה יט) וז"ל: "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי, אינה נאמנת לפוסלו והרי הבן בחזקת כשר, שלא האמינה תורה אלא האב", עכ"ל. והאי לישנא מורה דהבן כשר ודאי. איברא שכן מפורש ברמ"א (סימן ד סעיף כו) אשר הוסיף ע"ד השו"ע (שם) שחוששין לדברי האם לאסור את הולד בקרובות הנטען: "ודוקא פנויה, אבל זינתה תחת הבעל אפילו אומרת של פלוני הוא והוא ממזר, אין חוששין לדבריה דתולין בעילותיה בבעל וכשר, ומותר בקרובות אותו פלוני שאומרת עליו", עכ"ל. הנה כי כן בהא נחית דינא דא"א שנא מדין הפנויה, לפי שתולין רוב בעילותיה בבעל משא"כ בפנויה. ובביאור דבריו צ"ל, דהאי טעמא המבואר ברמב"ם – שלא האמינה תורה אלא האב אבל האֵם אינה נאמנת לפוסלו, אין בו לכאורה אלא כדי להפקיעה מלהיות הבן ממזר ודאי על פיה, אבל לעולם הוי ספק ממזר. ולכן הוצרך הרמ"א לתוספת האי טעמא דרוב בעילותיה מהבעל כדי להכשירו ודאי, משא"כ הפנויה דלא שייך בה האי טעמא ולכן הוי הולד ספק ממזר, וכדפי'. הרי לפנינו, שאין אשת איש נאמנת לפסול את בנה אפילו כשטוענת בפירוש לפלוני ישראל נבעלתי, והוא כשר ודאי – משני טעמים המשלימים זה את זה: מפני שלא האמינה תורה אלא האב לפסול את בנו מדין 'יכיר' אבל לא האם, ועוד מפני שתולין רוב בעילותיה בבעל. וא"כ בנ"ד אף שהאשה טענה שהבת נולדה מהנטען ולא מהבעל או מאחרים, אין בדבריה כלום כדי לפוסלו אפילו מדרבנן.

וגם אם היה הנטען טוען בפנינו בוודאות שהבת נולדה ממנו, לא היה בזה כלום כדי לפוסלו, ואף אם היה ידוע בבירור ששניהם התגוררו יחדיו בבית אחד וגם הבן גדל בביתם והוחזק כבנו. שכן מבואר להדיא ברמ"א (שם סוף סעיף כט): "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב – דכשם שזינתה עמו כך זינתה מאחרים, ובפרט באשת איש שיש לתלות את הבן בבעל. אכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות אע"פ שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפי'. ושו"מ כן מפורש בשו"ת יבי"א (חלק ט אהע"ז סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש בנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזה"ל: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא, ובפרט שהיא אשת איש גמורה", עכ"ל. ודון מינה בק"ו ואוקי באתרין, שהנטען אינו טוען בוודאות שהבת שלו, וגם ידוע שלא התגוררו יחדיו בבית אחד. זאת ועוד, שהנטען הצהיר שאינו יכול לקבוע שזאת בתו בלי "בדיקת אבהות", שכן באותה מידה שהיתה אתו אולי התעברה מאיש אחר...

ו. הא קמן ג' ספיקות לצדד בכשרות הבת שלפנינו: ספק בחלות הקידושין מצד יהדותו של הבעל, וספק מגוי, וספק הקרוב לודאי מעיקר דינא דתלמודא שנתעברה מבעלה דהא ילדה תוך יב"ח מיום שנפרדה מהבעל. וכבר פשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה ע"ד כל הני רברבי תקיפי קמאי ובתראי שהתירו חשש של ממזרות אף בשני ספיקות בלבד, כמבואר בארוכה בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם). וכן היא דעת מהר"י וויל (סימן עד הו"ד בדרכי משה אהע"ז סימן ד אות ז ובב"ש ס"ק מג), וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. ובשו"ת יבי"א (ח"ח אהע"ז סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (אהע"ז סימן ו) ושו"ת חת"ס (ס"ס י) ועוד. וגם הרואה יראה בתשו' הגאון רע"א הנז"ל, שסמך ידו להתיר עפ"י ספק ספיקא, ע"ש. ואף שבשו"ת אהלי יעקב ממהריק"ש (סימן צט) מחמיר לייחוס שצריך ג' ספיקות להתיר, והביא שכן היא דעת כמה מגדולי הקדמונים, ע"ש. מ"מ הרי בנ"ד יש לנו ג' ספיקות להתיר, אשר הראשון שבהם (ספק ביהדות הבעל) הוא קרוב לודאי והספק השלישי הוא מעיקר דינא דתלמודא, וא"כ יש להתירה אליבא דכ"ע. וכבר הארכתי בזה בכמה פס"ד אחרים (ועיין בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט אות ב) ואכה"ל עוד בזה.

אך יש לאסור את הבת על קרובי הבעל [ר'] לפי הצד שתלינו בו ספק אחד, ועל קרובות הנטען [נ'] אשר לדברי האשה הוא אביה, וזה עפמ"ש הרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יד): "פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני (לפטור את אשתו מן היבום ולקום לנחלה תחת אביו – מ"מ שם). ונראה לי, שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק", עכ"ל. ועיין במ"מ שם שציין "וסברא נכונה היא להחמיר עליו מספק". וכן הוא בתשובת הרי"ף (סימן לח והו"ד בקרית מלך שם). וכן מתבאר מדברי השיטה מקובצת (כתובות יג) בשם הגאונים, ע"ש. וכן מפורש בטוש"ע (סימן ד סעיף כו): "אבל חוששין לדבריה ואסור בקרובות אותו פלוני", וכן משמע מדברי הרמ"א שם. ואמנם הנוב"י (תניינא סימן א והו"ד בפ"ת שם ס"ק לב) מספקא ליה בזה וכתב, דהדבר צריך תלמוד אם חוששין לדבריה לאוסרו בקרובי אותו פלוני, ע"ש. מ"מ הרואה יראה בגוף דבריו, שלא הטיל ספק בזה אלא במקום שהוא מכחישה בפירוש ואומר שאינו בנו, אבל כל שאינו מכחישה בפירוש כגון שאינו כאן או שישנו כאן ומודה שבא עליה אבל אומר אולי זינתה גם עם אחרים, גם הנוב"י מודה שחוששין לדבריה לאוסרו בקרובותיו (וע"ע פ"ת שם ס"ק לח בשם תשובת רעק"א סימן קו).

כלל העולה בהא נחתינא ובהא אסקינא, שהבת [פלונית] מותרת לבוא בקהל ישראל, לבר מקרובי הבעל [ר'] וקרובי הנטען [נ']. וגם לא יכתבו בכתובה את שם האב כלל. ואם תרצה לינשא לכהן, טעונה בירור נוסף.

 

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

כה דברי הצב"י

החותם באהבה רבה ורבנן אמרי אהבת עולם

נימוקים אלו מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י' בניסן התשפ"ב (11/04/2022).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה