הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

חיי אדם גט מוטעה רועה זונות חברות השלטון המקומי שכנים עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה חזרה מהתחייבות חוזים קבלן פיטורי והתפטרות עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית חוזים משפטי ארץ ביטול מכירה קרע הודאת בעל דין מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות האשה ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זיכיונות ורישיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר נשיאת אשה שניה השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי משפחה לימודי אזרחות עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה מזונות ומדור הילדים מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמניו חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה מעשי ידי אשתו תום לב פסולי דין גיור אתיקה משפטית עריכת דין אסמכתא חשבון בנק תנאים ממזרות שיעורי סולמות עד מומחה מרידה פוליגרף בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה פסיקת סעד שלא נתבע טענת אי הבנה בדיקות גנטיות מדריך ממוני מעשי בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג ייעוץ חקיקה סעד זמני כשרות משפטית מחשבה מדינית רווחה יהודית רמאות וגנבת דעת היתר נישואין מדינת הלכה ועד הבית הימורים יורד לאומנות חברו שיתוף נכסים שליחות גט ביטול קידושין מדור האשה קבלת עול מצוות חזרה מהודאה מקח טעות חלוקת רכוש שומת מטלטלים גביית חוב דיין יחיד שיערוך מזונות חזקת יהדות תקנת שו''ם כונס נכסים צו הרחקה שליחות דמי ערבות משפטי ארץ ה: בית הדין לממונות דינא דמלכותא דינא עוברת על דת כיעור שומת מקרקעין פסילת הרכב חוקי התורה מעשר כספים אורות החושן: עבודה וקבלנות צנעת הפרט הסכם קיבוצי צו הרחבה נאמנות באיסורים ניכור הורי עביד איניש דינא לנפשיה שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא לפני עיוור מועד הקרע ריח הגט

דמי שימוש בדירה כשהאיש עזב אותה עקב סכסוך, ואיזון קיצבת נכות של האיש / בית הדין ירושלים 1250189/4

הרב מרדכי רלב"ג, הרב דוד שני, הרב חיים ויקטור וידאל ( בית הדין הרבני האזורי ירושלים)
בני זוג היו מסוכסכים, ולכן עזב האיש את הדירה. הוא תובע מהאשה דמי שימוש. הוא חתם על חוזה שלפיו לא יתבע דמי שימוש, אבל בחוזה היה כתוב שהוא כפוף לאישור ערכאה שיפוטית, וזו לא אישרה. לכן קבע בית הדין שהאיש יזכה לדמי שימוש עבור חלקו בדירה, בהתחשב בכך שהאשה גרה יחד עם הילדים. בית הדין קבע שאין אדם יכול לדור בדירה אחת עם אשה המסוכסכת איתו, ולכן אין מקום לטענה שהיה יכול להמשיך לדור בדירה.

ב"ה

תיק ‏ 1250189/4

בבית הדין הרבני האזורי ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד, הרב דוד שני, הרב חיים ו' וידאל

התובעת:         פלונית (ע"י ב"כ עו"ד איתן ליפסקר)

נגד

הנתבע:           פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד שירה דרורי-סאלם ועו"ד אבנר סאלם)

הנדון: דמי שימוש ומועד איזון קצבת נכות

פסק דין

לפנינו תביעת האיש מהאישה לשלם לו דמי שימוש, וכן נדון מועד איזון קצבת הנכות של האיש מהמשטרה.

רקע ועובדות

בעניין דמי השימוש, הצדדים ערכו הסכם גירושין שלא אושר בערכאה משפטית בשנת 2017. בעקבות הסכם זה עזב האיש את הבית באוקטובר 2017, והלך לשכור דירה אחרת.

יצוין כי ביה"ד קבע כבר ביום 5/4/21 כי אין להסכם תוקף משפטי מחייב.

הצדדים התגרשו בסופו של דבר רק ביום 1/9/20.

האיש תובע מהאישה לשלם לו דמי שימוש בגין שימושה בחלקו בעוד שנבצר ממנו להשתמש בחלקו, הן מצד התנהגות האישה נגדו, הן מצד תלונות שלה במשטרה נגדו.

האישה לעומת זאת טוענת כי לא מנעה מהאיש לגור בבית, הוא הסכים לצאת ממנו, ולכן אינו יכול לדרוש דמי שימוש. גם בהסכם הגירושין שלהם מ-2017 נאמר כי לא תשלם האישה דמי שימוש, וכנגד זה ייפטר האיש מתשלומי מדור, וכן כל הוצאות הבית, תחזוקה, משכנתא וכו' – יהיו על האישה.

בעניין קצבת הנכות, ביה"ד כבר קבע ביום 5/4/21 כי לאישה יש זכות בקצבת הנכות של האיש. אומנם לא הוכרע עד כה האם תקבל כבר עתה מחצית מהקצבה שמקבל האיש או רק בשלב מאוחר יותר.

האישה טוענת שיש לאזן לאלתר את הרכוש, זכותה לאיזון קמה עם הגירושין או מועד הקרע, היא גם מציינת את מצבה הכלכלי שהורע לאחרונה בעקבות תאונת דרכים, ומאידך גיסא מציינת את מצבו הכלכלי השפיר של האיש שמקבל 9,000 ₪ לחודש בלי לעבוד כלל, ובאמת הוא גם עובד בעבודות שונות כגון השגחה על מבחנים. היא מבקשת להוון את זכותה בקצבת האיש ובכך לסייע לה לרכוש את חלק האיש בדירה, וכך יהיה מדור לה ולילדים.

האיש לעומת זאת חוזר שוב על טענותיו מהעבר כי אין לאזן קצבה זו כלל, אך יצוין כי ביה"ד כאמור לעיל כבר דחה זאת.

הוא גם כותב כי גם אם ביה"ד סבור שיש לאישה זכות בקצבה זו יש לפסוק לה זאת רק בהגיע האיש לגיל פרישה ולא עתה, שאם לא כן נמצא שהאישה תקבל כבר עתה מקצבתו שמשמשת למחייתו, ואילו הוא יצטרך להמתין זמן רב עד שיקבל את המגיע לו מזכויותיה, ונמצא שמידת הדין לוקה.

לחילופי חילופין, אם יסבור ביה"ד שהאישה זכאית כבר עתה לקצבתו יש לקזז זאת עם הפנסיה הרעיונית של האישה.

דיון והכרעה

דמי השימוש

הן לפי ההלכה (ראה שו"ת הרשב"א ח"ב סי' קמא) הן לפי הפסיקה בהלכת זרקא חיוב האישה בדמי שימוש תלוי בשאלה האם מנעה בשימושה בחלקה את שימוש האיש או לא. אם מנעה את שימוש האיש נמצא שהשתמשה לא רק בחלקה אלא גם בחלקו של האיש, ועליה לשלם לו כדין נהנה. אם לא מנעה ממנו מלהשתמש נמצא שהשתמשה בחלקה, והאיש בחר שלא להשתמש בחלקו, ולכן אין לו זכות לבוא בטענות על כך שלא השתמש ושישלמו לו דמי שימוש.

בעניין זה יש הכחשה בין הצדדים האם מנעה האישה מהאיש מלגור בבית או לא. האישה טענה שהאיש נהג באלימות, ואילו האיש טען שהאישה הגישה נגדו תלונות שווא. הוא גם דיבר על רומן שניהלה אשתו.

לדברי שני הצדדים המצב ביניהם הגיע למצב של שנאה הדדית, ובמצב כזה אי אפשר היה שישהו שניהם תחת קורת גג אחת, וזאת מבלי לנקוט עמדה מי היה אשם בכל אחד מהאירועים שאירעו ביניהם. אנו מדגישים שהמניעה לגור ביחד הייתה האיבה ההדדית ולא אירוע זה או אחר.

בעניין מגורים עם אישה שיש איבה בינו לבינה יש אינספור מקורות שמהם רואים שלא מדובר בדבר של מה בכך, אלא מדובר בחיי גיהינום, כך שבוודאי נחשב הדבר למניעה, ונצטט כמה מהם:

  1. תלמוד בבלי מסכת שבת דף יא עמוד א

אמר רבא בר מחסיא אמר רב חמא בר גוריא אמר רב: כל חולי ולא חולי מעים, כל כאב - ולא כאב לב, כל מיחוש - ולא מיחוש ראש, כל רעה - ולא אשה רעה.

  1. תלמוד בבלי מסכת עירובין דף מא עמוד ב

שלושה אין רואין פני גיהנם, אלו הן: דקדוקי עניות, וחולי מעיין, והרשות. ויש אומרים: אף מי שיש לו אשה רעה.

  1. קהלת פרק ז פסוק כו

וּמוֹצֶא אֲנִי מַר מִמָּוֶת אֶת הָאִשָּׁה אֲשֶׁר הִיא מְצוֹדִים וַחֲרָמִים לִבָּהּ אֲסוּרִים יָדֶיהָ טוֹב לִפְנֵי הָאֱלֹהִים יִמָּלֵט מִמֶּנָּה וְחוֹטֵא יִלָּכֶד בָּהּ:

  1. משלי פרק כז פסוק טו
  2. משלי פרק כז פסוק טו

דֶּלֶף טוֹרֵד בְּיוֹם סַגְרִיר וְאֵשֶׁת (מדונים) מִדְיָנִים נִשְׁתָּוָה:

  1. תלמוד בבלי מסכת יבמות דף סג עמוד ב

ואמר רבא: קשה אשה רעה כיום סגריר, שנאמר: דלף טורד ביום סגריר ואשת מדינים נשתוה. ואמר רבא: בא וראה כמה טובה אשה טובה וכמה רעה אשה רעה, כמה טובה אשה טובה - דכתיב: מצא אשה מצא טוב, אי בגוה משתעי קרא, כמה טובה אשה טובה שהכתוב משבחה, אי בתורה משתעי קרא, כמה טובה אשה טובה שהתורה נמשלה בה; כמה רעה אשה רעה - דכתיב: ומוצא אני מר ממות את האשה, אי בגוה משתעי קרא, כמה רעה אשה רעה שהכתוב מגנה, אי בגיהנם משתעי קרא, כמה רעה אשה רעה שגיהנם נמשלה בה. הנני מביא רעה אשר לא יוכלו לצאת ממנה - אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: זו אשה רעה וכתובתה מרובה. נתנני ה' בידי לא אוכל קום - אמר רב חסדא אמר מר עוקבא בר חייא: זו אשה רעה וכתובתה מרובה.

לפיכך בלא ספק נמנע מהאיש מלגור בביתו עוד קודם הגירושין.

עם זאת, האישה טוענת שהיה ביניהם הסכם שלפיו האיש לא יתבע ממנה דמי שימוש, והצדדים אף נהגו לפי הסכם זה. אך כבר נפסק כי אין תוקף להסכם זה, ובהסכם עצמו דובר על הצורך באישור שלו, מה שלא נעשה, ונמצא ששוברו בצידו.

האישה טוענת שהיא גרה בחלקה ואילו הילדים גרו בחלק האיש. אומנם כבר הארכנו בנדון זה בפסק דין בתיק‏ 1046341/1 מיום 20/3/20 (פורסם באתרים המשפטיים), ושם ביררנו היטב את עמדתנו בסוגיה זו, שבוודאי גם האישה משתמשת בחלקו של האיש, אלא שחלקה היחסי קטן באופן פרופורציונלי למספר הילדים ששוהים עימה.

לפיכך האישה חייבת לשלם לאיש דמי שימוש החל מיום עזיבתו את הבית ביום 1/10/2017.

עם זאת, כאמור לעיל, ביה"ד מבהיר שהאישה אינה חייבת לשלם לאיש מחצית מדמי השימוש, שהרי גם הילדים גרו בבית ואף הם השתמשו בחלקו של האיש, ומכיוון שיחד עם האישה גרו שלושה ילדים לפיכך השימוש שלה בחלק האיש היה ¼, ונמצא שעליה לשלם 1/8 משווי השכירות של הבית המשותף.

ביה"ד גם מבהיר שבלא ספק האיש אף הוא חייב לשלם את מחצית המשכנתא וביטוחי המשכנתא על כל התקופה האמורה, וכן אם היה תיקון מהותי ובסיסי בנכס עליו לשאת במחציתו.

לפיכך, לצורך השלמת פסה"ד בעניין דמי השימוש יש לעשות שמאות על שווי שכירות הבית בתקופה שהחל מיום 1/10/17 עד היום, ועל השמאי שמונה לעשות זאת. גם על האישה לשלוח את סך כל תשלומי המשכנתא והביטוחים בתקופה המדוברת, וכן האם היו תיקונים בסיסיים ומהותיים, וזאת בתוך 30 יום.

קצבת הפרישה

מכיוון שהכרענו שקצבת הפרישה דינה להתאזן, ומכיוון שכבר עתה מקבל אותה האיש אם כן לכאורה יש לתת ממנה לאישה כבר עתה.

מפסקי הדין של בתי הדין באר שבע ואשדוד שציטט האיש אין ראיה מפני שהם נקטו שקצבת זו אינה מתאזנת, אך כבר ביררנו והכרענו לא כך, אלא קצבה זו דינה כרכוש שנצבר ולא כגמלה שמשתלמת בגין נזק גוף. הם גם נקטו שלפי החוק לחלוקת חיסכון פנסיוני בין בני זוג עולה שאין לתת מהקצבה בטרם הגיע החוסך לגיל הפרישה הסטטוטורי, וקביעה זו נדחתה לגמרי בבע"מ 4680/16, וז"ל:

סיכומם של דברים – בחינת פרשנותו של החוק לחלוקת חיסכון פנסיוני, אשר נלמדת מלשון הוראותיו ומתכליתן הסובייקטיבית והאובייקטיבית – מעלה, כי אין החוק משנה את המצב המשפטי הקיים ביחס לדיני השיתוף המהותיים בכל הנוגע לחלוקת זכויות הפנסיה בין בני זוג שנפרדו, ובידי בית המשפט הסמכות לאזן את קצבאות הפנסיה של הצדדים בהתאם לכללי השיתוף הנהוגים מכוח חוק יחסי ממון ומכוח הלכת השיתוף. כוחה של נוסחת האיזון הקבועה בחוק לחלוקת חיסכון פנסיוני יפה ככל שמבקש בן הזוג לשעבר מן הגוף המשלם לרשום את פסק הדין ברישומיו, כך שהמנגנון לחלוקת הקצבאות באמצעות הגוף המשלם יוחל עליו, ובאופן שתקום לבן הזוג זכות ישירה לחלקו בפנסיה מול הגוף המשלם. במקרה כזה – על נוסחת האיזון לחלוקת החסכונות הפנסיוניים של בני הזוג לעלות בקנה אחד עם התנאים לרישום פסק הדין הקבועים בסעיף 3 לחוק. במצב דברים שבו תנאי החוק אינם מאפשרים את רישום פסק הדין בגוף המשלם, או לחילופין כאשר נרשם פסק הדין אך נקבעה בו הוראה שאינה עולה בקנה אחד עם נוסחת האיזון הקבועה בחוק – לדוגמה, כאשר נקבעה זכאותו של בן הזוג לשעבר לחלק מקצבת הפנסיה המוקדמת שתשתלם לחוסך עם פרישתו המוקדמת בשל נסיבות בריאותיות בהסדר של פנסיה תקציבית, דהיינו שלא בהתאם להוראת סעיף 14(ב)(2) – שונה המצב – באלה לא ימומש פסק הדין באמצעות הגוף המשלם, כי אם במישור יחסי בני הזוג ובאמצעים שהדין מעמיד לרשותם. משמעותו של איסור ההתניה הקבוע בסעיף 29, היא שמנגנון החלוקה הקבוע בחוק יוחל רק בהתאם לתנאי הפעלתו שבחוק, אולם אין בסעיף כדי לחייב מעיקרא את הצדדים להיזקק למנגנונים שבחוק.

לפיכך בלא ספק האישה זכאית לכאורה כבר עתה לאיזון בגין קצבת האיש, אלא שאינה יכולה לקבל אותה במסגרת החוק לחלוקת חיסכון פנסיוני.

אלא שנראה שבאופן כזה מידת הדין לוקה: אם האיש ישלם כבר עתה מחצית מקצבתו ואילו האישה תשלם מקצבאותיה לאיש רק בעוד שנים רבות ייווצר מצב שבו האישה תהנה מהכנסה כוללת של 13,000 ₪, ואילו האיש – 6000 ₪! מדובר באי צדק משווע. ואכן בתמ"ש (פתח תקוה) 45678-03-13 פלונית נ' פלוני כתבה השופטת מקייס כי במקרה כזה יש לפנות לסעיף 8 (2) בחוק יחסי ממון ולהביא לשוויון צודק ולא להסתפק בשוויון מתמטי. לפיכך קבעה שאין לאזן עתה את הקצבה של האישה אלא בשלב מאוחר יותר. בפסק דינה התבססה על הלכת פרידמן ופסיקה ענפה בעניין זה.

ישנו אפיק אחר אפשרי, להוון את כל זכויות הצדדים, אך אפיק זה אינו רצוי היות שמדובר בזכויות שטרם הבשילו, ואם כן מדובר ב"נכס עתידי", ולכן בפסיקה מצאנו שנטו להימנע מהיוון, בפרט לאחר החוק לחלוקת חיסכון פנסיוני בין בני זוג שהקל באופן משמעותי את האיזון של הזכויות הפנסיוניות.

לפיכך ביה"ד קובע כי האישה תקבל מקצבת האיש רק בעת פרישתה לגמלאות.

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד

תוספת נימוקים מאת הרב חיים וידאל

בנימוקים הנ"ל הובאו מקורות רבים כמה קשה לחיות עם אשה רעה. לדעתי אין מקום להביא מקורות אלו – כאילו אנו תולים את האשמה באשה שהיא אשה רעה, בשעה שאנו כותבים מפורש קודם לכן שאין בידנו לקבוע מי הוא האשם בעזיבת האיש.

תביעת דמי שימוש כאשר אחד השותפים עזב את הדירה

לדעתי יש לחדד יותר את הקביעה שעל האשה לשלם דמי שימוש. בנימוקים נכתב שהמצב בין הצדדים היה בלתי נסבל, לכן האשה שנותרה לבדה עם הקטינים, צריכה לשלם עבור השימוש שלה בחלק האיש. לדעתי נימוק זה אינו מספיק בכדי לחייב את האשה לשלם דמי שימוש, כלהלן.

הדברים שלהלן נכתבו לאחר עיון בספר פתחי חושן שותפים ד לג, שו"ת בניין אב ח"ב סימן ע"א, נימוקי ביה"ד הגדול בתיק 1129149-8 (פורסם בנבו), ספר עטרת דבורה ח"ב סימן לג להגר"א לביא, וראה גם נימוקים שכתבתי בתיק של ביה"ד נתניה 906490/11.

ידועים דברי הרמ"א בחו"מ סימן קע"א ס"ח בשם תשובת הרשב"א שבמקרה ששותף אחד דר לבדו בדירה ואילו השני הלך ולא היה דר שם, אינו יכול לתבוע את דמי שימוש או להשתמש בדירה כנגד אותו זמן שהשותף הראשון דר שם.

וז"ל הרמ"א (חו"מ סימן קע"א בסוף סעיף ח):

"לא חלקו והשתמש בו אחד מן השותפים כמה שנים – לא יוכל אחר כך האחר לומר "אשתמש גם כן זמן שנשתמשת", דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו הוא משתמש".

ומקור דבריו הוא בתשובת הרשב"א (חלק ב סימן קמא) שהובאה בבית יוסף (שם מחודש ג), וזו לשונה:

"אם אירע שישב בו האחד שתים ושלש שנים – נראין לי דברים ברורים שאינו חייב להעלות לו שכר, דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה [...] והוא הדין דאינו יכול לומר לו "כדרך שנשתמשת בו שתי שנים אשתמש בו אני לבדי כנגדן", דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש, ואִלו רצה חברו היה משתמש בו".

אומנם משו"ת רשב"ש (בן התשב"ץ, סימן קלט) נראה שחולק על האמור:

"שני אחים ירשו מאביהם שני בתים, אחד גדול ואחד קטן, ודר אחד מהם בגדול שנים מרובות ונפטר לבית עולמו [...] ועכשיו בא האח ואומר "אגור אני בגדול כדרך שגר אחי", והאלמנה אשת האח מעכבת על ידו ואומרת: כיון שגרה בו עם אחיו בעלה בחייו לא תצא ממנו".

והשיב בזה"ל:

"אילו היה האח קיים וטען אחיו שרוצה לגור בו כדרך שגר אחיו – שומעין לו, כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פרק א' מהלכות שכנים [...] וכל שכן שהרא"ש ז"ל כתב בתשובה כדברי הרמב"ם ז"ל. והאשה הזאת במקום בעל קיימא ולא עדיפא מגברא דאתי[א] מחמתיה [...] והעולה מזה הוא שהוא יכול להוציאה מהבית הגדול ותחזור לקטן, וידור הוא בגדול כדרך שדר אחיו ואחר כך ידור זה שנה וזה שנה כדרך שכתב הרמב"ם ז"ל [...]".

ומבואר מדבריו שיש לשותף השני זכות תביעה לגור בו כנגד הזמן שגר בו הראשון, וזה שלא כדברי הרשב"א הנ"ל.

וידועים גם דברי התשב"ץ בח"ג סימן ר"ח שהעלה במקרה דומה שהראשון פטור לשלם מצד שזה נהנה וזה לא חסר. ולפ"ז יש לדייק שאם השותף השני היה חסר כתוצאה מכך, דשפיר יכול לתבוע דמי שימוש, דלא כהרשב"א.

ראה גם בדברי הגאונים (אות ק ה) דיש מחלוקת אחרונים איך הדין לפי הרשב"א במקרה שנמנע מהשותף השני לדור בבית.

יש להבהיר מפורשות כבר כעת, שגם אם השתמש בכל שטח החצר, מ"מ מדין 'ברירה' (שיתבאר להלן בהרחבה) נחשב הדבר שהשתמש רק בחצי השייך לו, כי בכל מקום בחצר חצי הבעלות היא שלו. וכן מפורש במחצית השקל (אור"ח סימן קל"ב אות ב, שמפרש את דברי המג"א שיובאו להלן) בדעת הרשב"א[1]. ומה שמשמע מלשון הרשב"א שבעינן שגם חברו ישתמש, הנה כל עוד לא בא חברו ומבקש להשתמש, נחשב המשתמש – אפילו בכל ממון השותפות – כמי שמשתמש רק בשלו ולא בשל חברו, כי העדר התביעה לשימוש של חברו שלא נמצא כאן, מגדיר את השימוש של הצד המשתמש – כמשתמש בשלו, אפילו אם משתמש הוא בפועל בכל ממון השותפות, ואה"נ כשיבוא חברו ויתבע להשתמש ביחד עמו, הרי החלק הנתון לשימושו – יצטמצם, כדי לאפשר שימוש הדדי עם חברו.

החילוק בסיבת המניעה של השותף השני לדור עם הראשון

במקרה שנמנע מהם לדור יחדיו שלא באשמת אף אחד מהם, כגון שהמקום צר מהכיל שניהם יחדיו, נחלקו האחרונים בדעת הרשב"א. לדעת הבית דוד חו"מ סימן נה על השותף הראשון לשלם דמי שימוש לשני, וכ"כ בספר זרע יעקב סימן יז. אולם לדעת הדבר משה (אמרליו) ח"ב סימן מ גם במקרה זה שהראשון דר שם לבדו ונמנע כתוצאה מכך מחברו מלדור שם יסבור הרשב"א שאין הראשון חייב לשלם לשני.

אבל במקרה שהראשון מנע מהשני לדור שם, כגון שגרם לו לצאת בכח, הדבר פשוט לכאורה שחייב לשלם לו, וכ"כ הבית שלמה חו"מ סימן מח שלדעת הרשב"א שעל הראשון לשלם דמי שימוש. וכיו"ב כתב המהרש"ם ח"א סימן ח, שאם הראשון סירב לבוא לד"ת, זה נחשב שהוא מנע מהראשון מלגור שם, ועליו לשלם דמי שימוש.

והסברא בזה נראית משום שכה"ג שהוציא אותו בכח הרי זה סותר את ההסכמה על השותפות, ופשיטא שאינו נחשב כדר בשלו, כי כה"ג הו"ל כדר שלא ברשות בכלל. משא"כ כשצר המקום לדור יחדיו אין בזה מעשה מכוון שסותר את עקרון השותפות, ולכן יש מקום לשתי דעות כנ"ל.

שיטת המגן אברהם

המגן אברהם בריש סימן קלב דן בזכות לומר קדיש, דהנחת הפוסקים שרק אחד אומר קדיש שיעלה לעילוי נשמת כל הנפטרים, ורק דיש לדון בכל פעם מי יזכה לומר את הקדיש עבור כולם.

וכך הם דברי המג"א:

"א' אמר קדיש ולמחרת בא עוד א' ואמר אני אומר היום כנגד קדיש שאמרת אתמול ועל הקדיש הג' נפיל גורל, והלה אומר שלא באת אתמול זכיתי בקדיש, והשנים של היום נחלוק בינינו. יש רוצין לדמות למ"ש בחו"מ סי' קע"א סס"ח א' מן השותפין שנשתמש בחצר כמה שנים אין יכול השני לומר אשתמש ג"כ כזמן שנשתמשת דכל זמן שלא חלקו כל א' בשלו משתמש וה"נ אמרי' שאמר קדיש שלו אתמול."

הנחת היסוד של נדון זה, הוא, שקבוצת האנשים מתוך בני הקהילה שמעוניינים לומר קדיש, הם כשותפין על זכות זאת. כאשר עדיין לא חלקו את אמירת הקדישים, ועמד ראובן ואמר קדיש, ולמחרת מגיע שמעון וטוען שהואיל וראובן אמר קדיש אתמול כעת שמעון זכאי לומר את הקדיש של היום המג"א מביא בשם י"א לדמות לנדון דברי הרשב"א הנ"ל שנפסקו ברמ"א בחו"מ סימן קע"א ס"ח, שכשם שאם שותף אחד השתמש לבדו לפני חלוקה, נחשב הדבר כמשתמש בשלו, כך בנדון על הקדיש, כל עוד לא חילקו את אמירת הקדיש, נחשב ראובן כמי שאמר קדיש בשל עצמו ולא בשל חברו [ר"ל שלא לקח משל חברו כלום], ולכן למחרת מתחיל חשבון חדש.

המג"א דוחה את הדימוי בזה"ל:

"ונ"ל דל"ד כי עוכלא לדנא, דהתם אמרי' שנשתמש בחלקו ועדיין הוא קיים, אבל הכא אין קדיש א' שייך לשתיהן, ודמי לב' שיש להן מטלטלין בשותפות ואכל א' מהם קצת שחברו אוכל כנגדו וה"נ כן. ואין לומר, התם חסרי ממונא הכא לא חסר ולא מידי, שאלו לא אמרו הראשון היו האבלים אומרים אותו, זה אינו, דמ"מ יאמר אני ידעתי וסמכתי שאתה תבא לבית הכנסת ותאמר הקדיש, לכן עמדתי החוצה, ולא אמרי' מדלא בא מחל לו הכל, אלא זה מחל לו שיהי' ראשון והוא אחריו."

לדעת המג"א יש לחלק בין השתמשות בממון השותפות כבנדון הרשב"א שאינו מחסר מזכות הצד שלא השתמש בממון באותו הזמן, לבין השתמשות צד אחד שמחסרת מהצד השני. המג"א נוקט שהדוגמא להשתמשות בממון השותפות שיש בו חסרון הוא למשל בשותפות על דבר מאכל, שאין מציאות ששני השותפים יהנו מממון השותפות כאחד. הואיל ובמקרה זה, רק צד אחד יכול לאכול ולהנות מממון השותפות, א"כ כשעדיין לא חלקו את הזכות, ובא ראובן והשתמש בממון השותפות לבדו נחשב הדבר שלקח משל חברו, כיון שלא שייך ששניהם ישתמשו כאחד. לדעת המג"א אמירת הקדיש ע"י ראובן קודם חלוקת הקדישים, נחשבת כדבר שמחסר משל חברו, כיון שלא שייך ששניהם ייהנו מהזכות כאחד כבמקרה של הרשב"א. דברי המג"א הובאו בהגהת רעק"א ובהגהת חת"ס לשו"ע חו"מ סימן קע"א ס"ח עיי"ש.

הנה כי כן לדעת המג"א יש להוכיח כאשר צר המקום לדור יחדיו, נחשב הראשון כמחסר מהשני, ועליו לשלם דמי שימוש.

הכרעת ההלכה במחלוקת זאת יש להביא ממש"כ בספר שו"ת פני יצחק להג"ר יצחק אבועלפיא ז"ל ח"ג חחו"מ סימן א דף ב שכתב וז"ל:

"מצאנו להרב דבר משה ז"ל בח"ב סי' מ' הפליג על הרב בית דוד ז"ל בחילוקו הנ"ל וז"ל לדעת הרשב"א ז"ל הנזכר כל אפייא שוין ואין חילוק כלל דבכל גוונא פטור מלהעלות לו שכר ומלתת לו הבית לדור בו כנגד השנים שעברו מטעמא דאמרן דבשלו הוא משתמש יעש"ב. גם מצאנו להרב אדרת אליהו ז"ל בסי' יח דנקיט בפשיטות כסברת הרב מה"ר משה אמריליו הנזכר ודלא כהרב בית דוד".

מבואר שמסקנת הפני יצחק שנוקט כסברת הדבר משה וספר אדרת אליהו. וכן העלה בספר פני הבית להג"ר אברהם ענתיבי ז"ל ח"מ סימן קעא סק"ג.

וראה להלן מה שהבאנו שכתב בנדון זה הראש"ל הגר"א בקשי דורון זצ"ל בספרו בניין אב ח"ב סימן עא.

תביעת לחלוקה מאפשרת חיוב תשלום דמי שימוש לכו"ע

והנה מבואר שגם אליבא דשיטת הדבר משה ודעימיה כל שיצא השותף השני ותבע חלוקה בוודאי שמכאן ולהבא הוא זכאי לדמי שימוש של אותו הזמן שהשותף הראשון דר שם לבדו, ורק על לשעבר אינו זכאי לתבוע דמי שימוש. וכן מבואר בספר פני הבית להג"ר אברהם ענתיבי שם.

וכן מבואר בספר בכסף הקדשים על חו"מ סימן קעא שם שכתב בביאור שיטת הרשב"א:

"נראה שטעמו משום שכן הוא דרך קנין דשותפות שבזמן שישתמש בו אחד מהם יהיה כאילו איגלאי מילתא למפרע שהקנין חל לו לבד לזמן ההוא וכמ"ש הר"ן ע"ה בריש פרק השותפין נדרים מ"ה ע"ב גבי זה אומר לתוך שלי אני נכנס כו' שמע מינה יש ברירה כו' וכמ"ש במקום אחר בזה מכבר".

לפי הסברו הראשון של כסף הקדשים דברי הרשב"א יוסברו על פי דברי הר"ן בביאור שיטת ראב"י בנדרים מ"ה. הרחבה בענין שיטת ראב"י תבואר לפנינו ואכמ"ל כעת.

בהסברו השני מבאר הכסף הקדשים את סברת הרשב"א, וז"ל:

"אך עיקר טעמיה דהרשב"א ע"ה בזה נראה דהיינו מצד שהיה לו להשותף שני לעשות חלוקה או סדר שימוש זמן אחר זמן, וכל שלא עשה כן הניח את מה שישתמש חברו על כפי מה שהוא על פי ההלכה, והרי ההלכה דיש ברירה בזה וכנ"ל, מה שאין כן כששותף אחד ברח ע"י אונס או כדומה איזה טעות או שאחד עשה איזה מעמד במקומו גם שלא היה לו הרשאה ממנו בהחלט נראה דבאחד מגווני אלו מודה הרשב"א ע"ה שיוכל אח"כ השותף השני להשתמש לבדו במקומות ההם כעין הזמן שנשתמש בו חברו ממש וצלע"ע בזה".

למדים אנו מזה כי עיקר סברת הרשב"א מושתתת על כך שאם השותף האחר לא תבע את זכותו, הרי שיש לראות בזה כוויתור על זכותו. היוצא מזה כי ללא ידיעה שהוא היה מודע לזכות שלו לתבוע והוא לא תבע, אין זה נחשב כמחילה, ולכן גם בסתמא, בהעדר ידיעה כזו, אין כאן מחילה.

וכן נראה מדברי רעק"א שם שכתב על דברי הרמ"א הנ"ל, וז"ל:

"נ"ב בב"י מחודש ג' כ' בשם הרשב"א וז"ל אפי' במקום שיש בו דין חלוקה ונשתמש בו א' ב' וג' שנים אינו חייב להעלות לו שכר דבשלו הוא משתמש. וה"ה (א"ה: דאין) האחד יכול לומר לו כדרך שנשתמש בו ג' שנים. אשתמש גם אני כנגדן. כיון דלא התנו תחלה בכך עכ"ל וכן העתיק הריק"ש".

מבואר, כיון שלא התנו על זה מראש, אין הזכות לתבוע דמי שימוש, ומשמע שמדין מחילה קאתינן עלה. ונראה ביאורו דאף שאדם יוכל לתבוע זכותו אף לאחר שנים רבות כמבואר בטור חו"מ סימן צח, מ"מ כאן כאשר השותף לא בא לתבוע, הרי זה מגלה שאינו צריך לממון השותפות באותה העת.

והנה בלשון שו"ת הרשב"א לא נזכר מאומה שיסוד הדין מושתת על ויתור. אך נראה שהאחרונים דייקו זאת מלשון הרשב"א שם שכתב: "ואינו דומה לדר בחצר חברו שלא מדעתו", ולא הסביר טעמו. וככל הנראה ר"ל, שבדר בחצר חברו שלא מדעתו שאמר לו צא דחייב לשלם, שאני, כיון שנכנס לשם שלא ברשות. אבל כה"ג שנכנסו שניהם ברשות וקרה מקרה שאחד גר שם לבדו יש להניח שזה שלא בא לדור עימו ויתר על זכותו, כאילו אמר שאינו צריך לחצר כעת.

הדין בבני זוג נשואים שאחד עזב את הדירה

הנה יש לדון בבני זוג שלא איתדר להו יחד מחמת סכסוכים שונים שיש ביניהם עד שהוצרך אחד לעזוב את הדירה, האם האחד שנותר בדירה צריך להעלות שכר לאחר שעזב שם.

ראשית יש לדון בכל זה אם קיימים חיובים הדדיים בין בני זוג דהיינו שלאשה עדיין מגיעים דמי מזונות וממילא גם מגיע לה דמי מדור, שאז פשוט הדין שהאיש חייב לספק לה מדור ולא לתבוע ממנה דמי שימוש. רק כאשר יתברר שאין האשה זכאית לדמי מזונות ודמי מדור יש לדון אם אחד הצדדים שנותר בדירה לבדו חייב לשלם דמי שימוש לאחר שעזב את הדירה, כיון שנחשב שמשתמש בחלק חברו.

בן זוג שעזב את הדירה מתי נחשב הדבר כתביעה לחלוקת רכוש

לעיל התבאר שלפי כל השיטות, כאשר הצד שעזב תבע דמי שימוש או חלוקה של הדירה, מגיעים לו דמי שימוש מאותה השעה ולא למפרע.

ויש לדון בבני זוג שאחד עזב את הדירה בלא שתבע במפורש חלוקה של הדירה, האם לפי הכרעת האחרונים מצי המוחזק לטעון קים לי שפטור לשלם דמי שימוש. ולכאורה בדבר זה נחלקו דייני ביה"ד הרבני מהדור הקודם, כדלהלן.

דברי הבניין אב

הראש"ל הגר"א בקשי דורון זצ"ל בספר בניין אב ח"ב סימן עא הביא נדון באיש ואשה שהאיש טען על האשה שהיא בגדה בו. מחמת סכסוכים שהיו ביניהם האשה עזבה את הבית, והאיש נותר לדור בדירת הצדדים לבדו במשך מספר שנים, עד שלבסוף הם התגרשו. האיש נותר לדור בבית לבדו לתקופה נוספת גם אחרי הגירושין, והאשה תבעה ממנו שישלם דמי שימוש על אותם שנים שהוא דר לבדו.

הוא כתב שם שאין ביכולת האשה לתבוע דמי שימוש, וז"ל:

"באשר לתביעה הראשונית, לשלם לאשה שכר על מחציתה מיום עזיבתה את הבית, נראה לנו שאין ממש בתביעת האשה, שהרי ביום עזיבת האשה הבית, הבעל לא נדרש כלל לחלוק את הרכוש או לפנות את הבית, הבעל השתמש בתוך שלו תוך הסכמה מלאה של אשתו, וכל עוד לא נתבע לגירושין או לחלוקת רכוש, הסכם השותפות שריר וקיים. ואין לראות בעזיבת הבית תביעה לגירושין או לחלוקת רכוש. וגם לא טענת מאיס עלי שהבעל יפסיד בה פירות נכסי מלוג. ומעשים בכל יום שאשה עוזבת ביתה וחוזרת, וכן שותף לא משתמש בשותפות ואין בזה תביעה לתשלום מחצית השימוש. ואפי' אם נניח שמצב הסכסוכים ביניהם, היה כך שלא היתה מסוגלת לגור תחת קורת גג אחת ונאלצה לעזוב הדירה המשותפת (דבר שלא נטען ולא הוכח כלל), כל עוד הבעל לא נדרש לשלם עבור השימוש, אי אפשר לחייבו כיון שנכנס ברשותה תוך הסכמה מלאה לדור בכל הדירה, ולא נדרש לפנותה או לשלם שכר ולא גרע מדור בחצרי שאין צריך להעלות לו שכר המבואר בחו"מ (סימן ש"ס סעיף י')...".

בבניין אב שם מתואר שהאשה הגישה ערעור לביה"ד הגדול, וזכתה שם, שעל האיש לשלם לה דמי שימוש, וז"ל:

"[והנה למרות שהדבר פשוט ומילתא דמסתבר, ערערה האשה על פסק הדין בבית הדין הגדול וזכתה בתביעתה, הבעל התחייב לשלם לה שכר דירה מיום עזיבתה את הדירה, למרות שמיום זה לא תבעה הבעל לא לגרושין ולא לחלוקת רכוש, ואף לא נטען עליה כמורדת וכדומה. לצערינו עד היום לא קיבלנו את נימוקי פסק הדין בכדי ללמוד המקור אם טעינו בהוראה, יתר על כן, נתבקשנו לבצע פסק הדין של בית הדין הגדול... היות ולא היו לנו נימוקי פסק בית הדין הגדול ביקשנו הבהרה בנידון, ונפסק במכתב חוזר שיש לשלם לאשה מחצית שכר הדירה, כשהדירה מושכרת כולה לאחד, (אע"פ שהבעל עדיין בחזקתו במחצית הדירה שגר בה). לאחר בקשות לקבל הנימוקים התברר שנימוקים כלל לא נכתבו ע"י חברי בית הדין הגדול ועדיין מחכים אנו לדעת מקור הדברים בהלכה]".

למרות שביה"ד הגדול קיבל את הערעור, הבניין אב שב וחיזק את עמדתו שהאיש פטור לשלם דמי שימוש וכנ"ל. והביא שם את מה שכתב חברו להרכב, הדיין הגאון רבי שמואל דיקמן זצ"ל שהסכים לדעתו.

אחר שהביאו את מקור הדין לדברי הרמ"א בחו"מ סימן קע"א ס"ח שהוא מדברי הרשב"א ח"ב סימן קמא, הביאו גם את דברי ביאור הגר"א שם שמציין למסכת נדרים מ"ו לדברי ראב"י גבי שותפים בחצר שנדרו הנאה זה מזה, רשאים להיכנס לחצר כי יכול כל אחד לומר לתוך שלי אני נכנס, ולכן השותפין שנדרו הנאה זמ"ז מותר לכל אחד לגור בדירה ואין בזה משום נהנה מחברו, עכ"ד. וכתב:

"ויש לברר אם דברי הרשב"א אמורים גם בכגון דא שהשותפות מפורקת למעשה, משום שאין באפשרות האשה לדור בכפיפה אחת עם בעלה לאחר הפירוד ואינה יכולה ליהנות מחלקה בשותפות, אפשר שסברת הרשב"א אמורה רק כשהשותפות קיימת ולכל שותף יש את האפשרות וזכות השימוש, ואע"פ שנדרשה חלוקה, כל עוד לא בוצעה, כל אחד בשלו משתמש ואינו דר בחצר חברו, אבל במקום שהשותפות אינה קיימת בפועל, שאין השותף השני יכול לממש זכותו, אין כאן שותפות אלא בעלות משותפת, וכיון שבעלות כל שותף היא על חצי נכס השני, הוא כדר בחצר חברו שצריך להעלות לו שכר".

הבניין אב מוכיח שלפי הרשב"א שמקור הדברים הם מדעתו של ראב"י בנדרים שם, יש לנקוט שהדברים נכונים אף במקרה שנמנע מאותו שעזב לדור בדירה, וכדלהלן.

מחלוקת ראשונים בהסבר שיטת ראב"י בנדרים מ"ה

כהקדמה לדברים הביא שם את מחלוקת הראשונים איך לפרש את טעמו של ראב"י ששותפים שנדרו הנאה זה מזה, רשאים להיכנס לחצר.

הקושי המרכזי שעמד בפני הראשונים שם הוא שמצד אחד פוסקים כראב"י שזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו, שזה לכאורה תלוי אם יש ברירה, ומצד שני קיי"ל שאין ברירה בדאורייתא.

לדעת הרמב"ן שם, מקרה זה אינו דומה לשאר מקרים בהם אנו נזקקים לקבוע שמשהו התברר למפרע, כגון באומר שכותב את הגט לשם אותה אשה שתצא בפתח תחילה, שם יש צורך שיתברר למפרע משעת כתיבה, שהגט נכתב לשם אותה אחת שיצאה ראשונה. משא"כ בנדון שלנו שכבר מתחילה לשניהם יש זכות מלאה בשימוש בכל החצר מכח השותפות, ואין כל צורך שהדבר יתברר למפרע.

הר"ן חולק על הרמב"ן, שאם לכל אחד יש זכות בכל החצר מתחילה, א"כ איך מותר למודר הנאה ליהנות משל חברו, הרי לפי ההבנה של הרמב"ן לכל אחד יש זכות בַכל. לכן מסביר הר"ן שלכל אחד יש רק חצי, וחצי זה מתברר כשלו לחלוטין למפרע משעה שהוא משתמש שם לבדו. ואין זה בגדר ברירה כבשאר המקרים (שבדאורייתא אין ברירה), כיון שכבר משעה ראשונה לכל אחד מהם יש זכות בַעלות שווה על גוף המקום, רק שמכח הברירה אנו מבקשים לברר שעל זמן מסוים, יש לאחד השותפים בעלות נפרדת (הבעלות יכולה להתחלק לזמנים כמו בנכסי לך ואחריך לפלוני), וכיון שהבירור נצרך רק לקביעת הזמן, ולא למהות השותפות שהיא כבר קיימת מתחילה, לכן כה"ג גם בדאורייתא קיי"ל דיש ברירה.

והנה הרשב"א שם פירש כדברי הרמב"ן שהביא הר"ן שם שכל אחד בשלו הוא נכנס, לא רק מדין ברירה, אלא שזה קנין השותפים שמקנה את כל החצר לכל אחד מהשותפים, וז"ל:

"אבל כשאין בה כדי חלוקה שרי לראב"י דעל כורחו של חברו קנוי לו החצר לעולם להכנס בכולו ואין כח בידו לאוסרו עליו דהוי כאוסר על חברו את שלו, והיינו יש ברירה דקאמר בכל עידנא דעייל לחצר רואין כאילו מקום דריסת רגלו קנוי לו לבדו, דעל תנאי זה נקנית להם החצר מתחילה כיון שאין חברו יכול לכופו לחלוק, וברירה זו מעיקרא קניא והוי כמו דקני ביה להיות קניא לכל אחד בפני עצמו בשעה שתדרוך כף רגלו כשיעור דריסתו ולא אשכחן שידמה התלמוד שום ברירה לברירה זו".

וראה בהערה[2] בירור ההבדל בין דעת הרמב"ן לבין לדעת הרשב"א בעניין זה.

נ"מ בין הסבר הרמב"ן והרשב"א וההסבר של הר"ן – כשיש מניעה לאחד השותפים לדור בדירה

בחזרה לנדון שו"ת הרשב"א שנפסקו בדברי הרמ"א בסימן קע"א. לפי הנחה זו שהרשב"א מפרש את ראב"י כשיטת הרמב"ן (או קרוב לשיטת הרמב"ן וכנ"ל בהערה), ודלא כפירוש הר"ן, כתב הבניין אב שאף במקרה שנמנע מאותו שעזב את הבית להשתמש בבית, כגון במקרה שדן בו הבניין אב שמחמת סכסוכים בין בני הזוג נאלצה האשה לעזוב את הבית, גם אז יהיה פטור האיש לשלם דמי שימוש, כי הרי נתבאר שלפי הרמב"ן והרשב"א לכל אחד יש בעלות על הכל, וגם כשהאחד משתמש לבדו הרי הוא נחשב כמי שהשתמש בכל הנכס - שהוא שלו, ואין זה נחשב כלל שהוא משתמש בשל חברו (גם ללא צורך בברירה וכנ"ל). אבל לפי הר"ן שבעינן לדין ברירה, שיתברר הדבר למפרע, וכשהדבר מתברר למפרע, נחשב שעל פי דין הוא משתמש רק בחצי – דהיינו שכל החצי בלבד הוא שלו לבדו, א"כ יש מקום לומר שאם בפועל משתמש הוא בכל הבית ללא שהשני יכול להשתמש, הרי שהראשון הוא כפולש לחצי חברו, ועליו לשלם דמי שימוש.

[כאן המקום לציין כי בכסף הקדשים שהובא לעיל כתב מפורש שדברי הרשב"א בתשובה הם לפי דברי הר"ן בנדרים בביאור שיטת ראב"י, וזה תימה, שאף אם כסף הקדשים סבור שדברי הרשב"א בתשובה יכולים להיאמר לפי הר"ן בנדרים, איך אפשר להתעלם מהעובדה שהרשב"א הרי קאי בשיטת הרמב"ן החולקת על הסבר הר"ן. ועוד מבואר שם בהסבר השני שיסוד דברי הרשב"א בתשובה אינם לשיטתו בנדרים, אלא כיון שלא בא מקודם הוי זה כוויתור ומחילה. וכבר כתבנו לעיל שזה יתכן לומר בדעת הרשב"א, והדברים מדויקים בדבריו שחילק בין מקרה דידיה לדר בחצר חברו שלא מדעתו, עיי"ש. אולם לדעת הבניין אב הרשב"א בתשובה הוא לשיטתו בהסבר שיטת ראב"י. ועוד יש לומר שהאחרונים שנחלקו בשיטת הרשב"א בתשובה נחלקו גם במקרה שנמנע מהשני לדור ביחד עם הראשון שכבר דר שם].

אולם ראה לשון שו"ת הרשב"א בהמשך דבריו: "ואילו רצה חברו היה משתמש בו", ואם נכונים הדברים שהרשב"א הוא לשיטתו שנחשב כמשתמש בכל הנכס ולא רק בחצי, א"כ אין זה משנה כלל שנמנע מזה שהלך השימוש בנכס.

ההבדל בין חצר שיש בה חלוקה לאין בה חלוקה לדעת הרשב"א

כדי ליישב זאת כותב הבניין אב, הרשב"א שם בתשובה אמר את הדברים גם בחצר שיש בה כדי חלוקה וכ"ש בחצר שאין בה כדי חלוקה, כלשונו שם. והנה בחצר שיש בה כדי חלוקה גם ראב"י מודה שאינו יכול לטעון בשלו הוא נכנס על כל החצר, כיון שאפשר לחלוק הרי שמלכתחילה הבעלות היא רק על חצי הנכס, ורק בחצר שאין בה כדי חלוקה הבעלות של כל שותף על הכול, כדברי הרמב"ן שם. לפ"ז רק במקרה שיש בו כדי חלוקה כתב הרשב"א שאינו משלם, משום שגם חברו יכול להשתמש, ואין הכי נמי אם השותף מנוע מלהשתמש אין טענה של בשלו הוא משתמש וצריך להעלות לו שכר לפי שמשתמש בחצי חלק חברו. אבל בחצר שאין בה כדי חלוקה לעולם הוא משתמש בכל החצר כבשלו כמבואר בדברי הרמב"ן, ולא משנה כלל אם נמנע מאותו שהלך להשתמש וכנ"ל.

והנה הבניין אב לא הזכיר בדבריו את מחלוקת האחרונים הנ"ל בדעת הרשב"א מה הדין כאשר נמנע מהשותף לדור עם האחד שכבר דר שם.

שותף שהוציא את חברו מהנכס המשותף בכח

אבל נראה לבאר כי על אף שנראה שדברי שו"ת הרשב"א שנפסקו ברמ"א שהוא לשיטתו, וכדברי הרמב"ן בהסבר שיטת ראב"י, מ"מ כאשר האחד הוציא בכח את השני מלדור איתו יחד נראה שצריך האחד לשלם לשני דמי שימוש. וזאת במקרה ששני השותפים לקחו את הנכס ביחד על דעת לדור יחד או להיות שם בנוכחות משותפת, הרי כאשר האחד מתנהג באלימות כזו שהיא סותרת לחלוטין את עקרון השותפות המקורי, הרי זה נחשב שאין לאחד רשות לדור שם לבדו, וכאילו השותפות בטלה. אולם, כאשר האחד גר שם לבדו והשני לא גר שם מחמת שצר המקום לדור יחדיו, בזה יש מקום לדברי הבניין אב, שהראשון משתמש בכל הדירה שהיא חלקו בשלמות, ואין זה נחשב כמשתמש בחלק חברו כלל.

ולפ"ז לדינא נראה כי מספק לא יצאנו, ומצי האחד לטעון קים לי שהוא פטור לשלם דמי שימוש, וכהכרעת האחרונים שהובאה לעיל. מלבד במקרה שגרם להוציא את חברו מתוך התנהלות אלימה שאינה מקובלת בין שותפים.

הדין בעזיבת אחד מבני זוג נשואים את הדירה המשותפת

כפי שנתבאר במקרה שהשותפים לקחו דירה לדור בה יחד, וכן הדין בבני זוג שלקחו דירה ביחד כדי לדור שם כדרך בני זוג נשואים, ישנה אומדנא מובנית שמהות השותפות היא לא רק בעניין הבעלות על הממון אלא גם על גוף המגורים ביחד. ופשוט וברור שכל צד מחויב לאפשר לצד שכנגד לדור במקום בצורה ראויה ומקובלת. ויש לבחון לאור זה האם בבני זוג הוא הדין הוא כמו שהעלינו בשותפים, או שנחייב את בן הזוג שנותר בבית לשלם דמי שימוש לבן זוג שעזב.

הנה יש לומר שיש גם סברא נוספת לדון האם על השותף הנותר לשלם דמי שימוש, וכדלהלן:

יסוד לנדון זה יש ללמוד לכאורה ממה שנסתפק החכמת שלמה על דברי הרמ"א שם:

"נסתפקתי אם הוא דוקא בדירה אשר אין עומדין להשכיר לאחרים רק לעצמן ולכך כיון שאינו עומד להשכיר כמו דקיי"ל לעיל באם הניח להם אביהם בית הבד ומרחץ, דאף לכתחילה אם אי אפשר להשני להשתמש שם לא איכפת ליה ואומר העשיר להעני קח לך זיתים וכו' ה"נ אף אם שניהם עשירים אם לא חלקו ושתק האחד והניח להשני להשתמש בו הוי כגילה דעתו שא"צ עכשיו לכך, ולכך יכול השני להשתמש שם לבדו. אבל בדבר אשר עומד להשכיר לאחרים ולהשתכר בו כגון בעשאו לשכר אז דינו כמו דלעיל דיכול העני לכוף את העשיר להשכירו, כן ה"נ כיון שהיה עומד לשכר, אם השתמש בו השותף עצמו הוי כאילו הותנה בפירוש שהוא יתן השכר כמו ואדעתא דשכר נחית, ואף אם הוא לא נחית לכך, אפשר דמעצמו מחויב לשלם לחברו כיון דאם לא היה משתמש בו הוא היה משכירו לאחרים והיה מרויח, בזה א"י לדור חנם לשלם לו וצ"ע".

המבואר כי דווקא במקרה שהדירה לא הייתה עומדת לשכר, בזה אמר הרשב"א דנחשב שהאחד משתמש בשלו ולא בשל חברו, אבל כה"ג שהדירה המשותפת עומדת לשכר, יש להסתפק אם מגורי האחד בכל הנכס נחשב כמי שנהנה מחסרונו של חברו. מעיון בדבריו מבואר שהדירה נלקחה בשותפות לצורך השקעה, דהיינו באופן שעומדת היא להשכרה, ואם כעת דר בה האחד לצורך עצמי, הרי זה כאילו התנו מראש שהוא ישלם את השכר שהם תכננו להרוויח מהשכרת הנכס. ועוד סברא לחייב אף אם לא היה דעתו לשלם, דכיוון שהעמידו את הנכס לשכר, הרי שאם האחד דר בו לצורכו העצמי, הרי זה כמשתרשי ליה מממון חברו, וצריך לשלם עבור כך.

על דרך זו ניתן לומר בזוג נשואים שדרו יחד בדירה, שהרי כל אחד מהם זקוק לדור באיזה מקום, ומסתמא אם לא ידור כאן יצטרך לדור במקום אחר ולשלם עבור זה דמי שכירות, הרי שיש לומר שאותו אחד שדר שם לבדו, גם אם לא הוציא את השני בכוח, הרי בעצם המגורים בכל הבית, נהנה הוא מחסורנו של זה, שכעת אין לו היכן לדור ממה שתוכנן בעת לקיחת הבית בשותפות, וכעת עליו לחפש מדור אחר.

אלא שלפ"ז הדבר יהיה תלוי האם באמת זה שהלך נזקק לשלם עבור מדור חלופי, או שהיה ביכולתו למצוא מדור חלופי דומה ללא טרחה וחסרון ניכר. גם נראה לבאר את ספקו של החכמת שלמה, מדוע יש צד שגם כה"ג שהדירה עומדת לשכר, לא צריך לשלם לו. ונראה שיש לדמות זאת לדינא של האומר דור עימי, שנחלקו בו הפוסקים האם צריך לשלם לו, ראה בש"ך וקצוה"ח סימן שס"ג והדברים ארוכים, ומידי ספק לא יצאנו, והסיבה לפטור נראה משום שחברו הכניסו לשם ברשות ולא התנה עימו שישלם במקרה שהוא לא ישהה שם, הו"ל כמחילה או כמזיק ברשות. וה"נ יש לומר גם בני"ד, דמה שהאחד נותר לדור בדירה לבדו, אין זה נחשב כאוכל חסרנו של חברו כיון שהוא נמצא שם מעיקרא ברשות (אא"כ הוציא את חברו בכוח), ולא הותנה מראש שישלם על שהייתו שם לבדו, הרי זו כמחילה וויתור על זכותו.

על כל פנים מדברי הבניין אב נראה ברור כי גם לפי גישת ביה"ד הגדול בהחלטתו האחרונה (ראה להלן תיאור וביאור השתלשלות פסק הדין), גם בבני זוג נשואים שאחד עזב את הדירה אינו זכאי לדמי שימוש מאת בן הזוג שנותר לדור בבית לבדו, וזאת משום שעל מי שעזב מוטל לתבוע חלוקת רכוש או לכל הפחות דמי שימוש.

יחד עם זאת, נראה כי במקרה שהתברר כי רגע עזיבת אחד מבני הזוג את הדירה המשותפת משקפת את הקרע בין בני הזוג שגרם בסופו של דבר לגירושין, הרי שיש לראות בקרע הזה כתביעה לחלוקת רכוש לכל צד וענין. כמו כן, אם נראה על פי אומדנא שמרגע עזיבת אחד מבני הזוג, הצדדים לא יחזרו לדור יחד מחמת סיבה זו או אחרת, יש לראות בעזיבה כמועד קרע לפחות ביחס לדירה המשותפת, וכתביעה לחלוקת רכוש לפחות לגבה. עניין זה יוסבר להלן בהרחבה.

כאמור, בבניין אב שם נקט כעולה מדברי הרשב"א לא רק בשותפים, כפשטות דברי הרשב"א והרמ"א שפסק כמותו, אלא גם במקרה של זוג נשואים שאחד מבני הזוג עזב את הדירה עקב סכסוכים בניהם.

עמדת דייני ביה"ד לדורותיהם בנדון זה

אלא שבמקרה בין בני זוג נשואים ציין הבניין אב בתחילה שהערעור שהגישה האשה לביה"ד הגדול התקבל, והאיש חויב לשלם דמי שימוש מרגע עזיבת האישה את הבית.

הגר"א לביא בספר עטרת דבורה ח"ב סימן ל"ג, כתב להצדיק את פסקו של ביה"ד הגדול וז"ל:

"... ופסק הדין של בית הדין הגדול מכוון להלכה ובמחילה מכ"ת חברי בית הדין האזורי אין דבריהם מחוורים מפני שלא היה מקום ללמוד מדינו של הרשב"א העוסק במקרה שאין אחד מהשותפים תובע גוד או איגוד ובנסיבות ששני השותפים מסכימים שמסגרת השותפות שרירה וקיימת ולהקיש מדבריו למקרה הנידון באותו פסק דין שבו הצד שלא התגורר בדירה עזב את בן הזוג ובקש לפרק את השיתוף, ואף קבל פס"ד לחלוקת הרכוש ובסופו של דבר בני הזוג התגרשו והביאו לסיום פרק השותפות, שבנסיבות אלו גם הרשב"א מודה שגם כל עוד לא פורק השיתוף קיימת זכות לכל שותף לתבוע חלוקת זמנים או שכר דירה ועיין לעיל שהבאנו מכמה פוסקים שדי בתביעה לפירוק השיתוף על מנת שכבר לא יהיה מקום לדון את דינו של הרמ"א בשם הרשב"א".

הנה המעיין בדברי הפתיחה של הבניין אב למקרה הנדון בפניו, יראה כי מדובר שהאשה עזבה את הדירה מבלי לתבוע פירוק שיתוף או דמי שימוש. ועל זה כתב הבניין אב לפטור מדמי שימוש. אבל אה"נ כאשר היא תבעה חלוקת רכוש או דמי שימוש, אז כו"ע מודו שמגיעים לה דמי שימוש מאותה העת.

בעטרת דבורה שם כתב עוד, וז"ל:

"ויש להוסיף בזה אם האשה עזבה את הבית בטענת מאיס עלי באמתלא מבוררת נקטינן שאינה חייבת להיות עמו וזאת על פי הוראת הרא"ש בתשובה כלל מג סי' יד שהורה זאת האשה שטוענת מאוס עלי אין כופין להיותה עמו וגם אין כופין את הבעל לגרש וכן פסקו הטור סי' עז והרמ"א בסעיף ג' ויתירה מזו כתב הב"י סי' ע"ז בשם הר"ן בתשובה סי' יג אבל האומרת מאיס עלי הרי היא מבטלת תנאי האישות".

אכן לפי מה שכתבנו לעיל, מקרה זה תואם את המקרה שמה שאינם יכולים לדור יחדיו, אינו באשמת אחד מהם, אלא דומה למקרה שצר המקום לדור יחדיו, ועל כגון זה הרי יש מקום גדול לומר לפי הרשב"א שפטור לשלם על שהותו בדירה לבד.

עזיבת אחד מבני הזוג שהובילה בסופו של דבר לגירושין

כאשר האישה עזבה את הבית וביה"ד מתרשם שמעזיבה זו ואילך הצדדים יותר לא שבו אחד לשני באופן שניתן לקבוע שזהו כמועד הקרע בין בני הזוג, הרי שאם לבסוף התגרשו בסמוך למועד זה (באופן שאין לתלות באמצע הזמן ניסיון חזרה לשלו"ב או חרטה של אחד מבני הזוג להיפרד), יש לראות את האשה כתובעת דמי שימוש כבר מיום עזיבתה, אף שלא תבעה זאת במפורש עד למועד הגירושין.

אולם זאת יש לדון ולומר שהקובע לעניין זה אינו מועד הקרע הכללי בין בני הזוג, התאריך בו החליטו להפריד את כל הנושאים הרכושיים והכלכליים שיש ביניהם, אלא תאריך עזיבת אחד הצדדים את הדירה הוא הקובע, ומהעת הזו נחשב הדבר כתביעה לחלוקת הדירה אף אם עדיין לא נקבעה חלוקה לגבי יתר הנושאים הרכושיים והכלכליים.

יש לציין בהקשר זה כי בסוף התשובה הנ"ל בבניין אב נכתב, וז"ל:

"והנה בנידון דידן גם לאחר פסק הגירושין הבעל ערער וקיבלו ערעורו בבית הדין הגדול מכח זה המשיך לשבת בדירה והערעור היה גם על חלוקת הרכוש ואע"פ שהוא גרם לכך ועיכב החלוקה על כל פנים ישב בה מכח פסק דין שבוטלה החלוקה עד לבירור לפי זה עד לפסק האחרון לא היתה החלטה ברורה לחלק הנכס והבעל ישב בטענה שהדירה שלו ובשלו הוא משתמש על כן מצטרף אני לדעתו של ידידי הר"ש דיקמן בזה שאין לחייב הבעל בשכר דירה עד יום פסק הדין האחרון".

מבואר לכאורה שביה"ד הגדול שב לפסוק כעמדת ביה"ד האזורי בחיפה, ולמסקנה ביה"ד הגדול לא חייב את הבעל לשלם דמי שימוש עד לבירור העובדות – ככל הנראה סיבת הפירוד ועזיבת האשה וכנ"ל.

בשולי הדברים, לאור האמור, אין אנו זקוקים לאזכר את הלכת זרקא[3] הנהוגה במשפט הכללי, משום שגדרי ההלכה על כל פרטיה ברורים וכנ"ל, ועל פי זה הוכרע גם במקרה שלפנינו.

חילוק בין שותפים רק על רכוש, לבין בעל ואשה שהשתתפו גם בעצם המגורים

עוד יש לבאר חילוק נוסף, כי שונה המקרה בו השותפים הם רק כל רכוש לבין המקרה בו בעל ואשה שותפים לא רק על רכוש אלא גם נכנסו לדירה על דעת לדור בדירה במשותף במסגרת נישואים.

על פניו נראה כי יש להבחין בין יחסי שיתוף בין אנשים שאינם קרובים לבין יחסי שיתוף בין בני זוג. ר"ל בבני זוג שמתכוננים להיות נשואים ולחיות יחד באושר עד מאה ועשרים, הרי ידוע מראש שעל בני הזוג להתגבר על מריבות שיצוצו מידי פעם, ולא על כל מריבה שוברים את הכלים, עוזבים את הבית ומפרקים את ברית הנישואין. ולכן גם אם בן זוג אחד עשה מעשים קיצוניים אשר גרמו לצד שכנגד לעזוב את הדירה, הרי מעשים בכל יום שהצדדים מוצאים את הדרך חזרה למרות זאת. ועל ביה"ד לדון כל מקרה לגופו עד כמה הוא קיצוני שהייתה עילה מספקת שבן זוג זה או אחר יעזוב את הבית לצמיתות.

דבר זה עשוי להיות נפקא מינה כגון שאחד הצדדים הגיש תלונה במשטרה נגד הצד שכנגד, עד שהצד שכנגד הורחק מהדירה, עד שלבסוף הוא עזב את הדירה. הדבר מצוי כאשר זה שהורחק לא חזר לדירה אפילו אחרי שפג תוקף צו ההרחקה, מחשש לעלילות שווא, והדברים ידועים.

במקרים מעין אלו, על ביה"ד לחקור ולברר את נסיבות העזיבה, וככל שיתברר שהצד שגרם את העזיבה של הצד האחר לצמיתות, היה שלא כדין, הרי שיש לדון אותו כמי שפעל בצורה שסותרת את ההסכמה לדיור משותף, ונמצא שכה"ג השותפות על הדיור בטלה וכמשתמש שלא ברשות, ומעתה אין להחשיב אותו כמי שמשתמש רק בשלו, ועליו לשלם דמי שימוש.

אבל בכה"ג שאחד מבני הזוג עזב את הבית רק מחוסר נעימות לשהות עימו באותו הבית, כל שבן הזוג שנותר לא עשה מעשה בידיים או התנהל בצורה שאינה מקובלת אין הוא צריך לשלם דמי שימוש.

המסקנה בני"ד

בני"ד בתאריך כ"ג ניסן תשפ"א 5/4/2021 הוחלט כי מועד הקרע הוא 4/8/2017, לפיכך לאור האמור כעקרון היה ניתן לחייב בדמי שימוש מתאריך הקרע. אלא שבפועל האיש עזב את הדירה כחודשיים לאחר מכן בתאריך ביום 1/10/2017. לכן בפועל יש לחייב בדמי שימוש רק מתאריך עזיבת האיש.

בנוסף, הצדדים יזמו הסכם גירושין במועד שנקבע ליום הקרע, ובהסכם זה הרי יש איזכור לגבי דמי השימוש. הסכם זה לא אושר ע"י ביה"ד, ואף הובהר בהחלטת ביה"ד כי אין תוקף להסכם, מ"מ זאת שמענו שהאיש כבר אז העלה את נושא דמי השימוש, ואשר על כן, בפועל זכאי הוא לקבלת דמי שימוש מהעת הזו – יום עזיבתו את הדירה.

[לאור כל זאת ביה"ד מבטל את החלטתו מתאריך י"ד אייר תשפ"א 26/4/2021 שהייתה בה נטייה לפטור מתשלום דמי שימוש בטרם הגירושין].

הרב חיים ו' וידאל – דיין

לאחר עיון בנימוקי חבריי שליט"א אני מסכים למסקנות.

הרב דוד שני – דיין

מסקנות

  1. האישה חייבת לשלם לאיש דמי שימוש החל מיום עזיבתו את הבית ביום 1/10/2017.
  2. ביה"ד מבהיר שהאישה אינה חייבת לשלם לאיש מחצית מדמי השימוש, כיוון שיחד עם האישה גרו שלושה ילדים, לפיכך השימוש שלה בחלק האיש היה ¼, ונמצא שעליה לשלם 1/8 משווי השכירות של הבית המשותף.
  3. לצורך השלמת פסה"ד בעניין דמי השימוש יש לעשות שמאות על שווי שכירות הבית בתקופה שהחל מיום 1/10/17 עד היום, ועל השמאי שמונה לעשות זאת. גם על האישה לשלוח את סך כל תשלומי המשכנתא והביטוחים בתקופה המדוברת, וכן האם היו תיקונים בסיסיים ומהותיים, וזאת בתוך 30 יום.
  4. מובהר עוד שהאיש חייב לשלם את מחצית המשכנתא וביטוחי המשכנתא על כל התקופה האמורה, וכן אם היה תיקון מהותי ובסיסי בנכס עליו לשאת במחציתו.
  5. ביה"ד קובע כי האישה תקבל מקצבת האיש רק בעת פרישתה לגמלאות.

ניתן לפרסם החלטה זו בהשמטת פרטים.

ניתן ביום י"ב בתמוז התשפ"א (22/06/2021).

הרב מרדכי רלב"ג – ראב"ד              הרב דוד שני                        הרב חיים ו' וידאל

מסמך זה עלול להכיל תיקוני הגהה ועריכה

 

[1] מחצית השקל אורח חיים סימן קלב:

"שנשתמש בחלקו ועדיין הוא קיים. ר"ל, דהא אפילו היה שותפו פה, היה זה רשאי להשתמש בכל החצר בענין שלא היה מפסיד ומונע תשמיש שותפו האחר, דהא קודם חלוקה יש לכל אחד מהשותפים זכות לכל החצר, א"כ כיון שלא היית כאן לא היה תשמישי מפסידך, וגם עתה הרי כל החצר לפניך לחלוק כמאז, ומה שנשתמשתי בשלי נשתמשתי".

 

[2] יש להעיר משו"ת רעק"א סימן ס"ו שלמד שנ"מ בין הרמב"ן לר"ן במקרה של ישראל וגוי שיש להם שותפות בדירה, והשאלה אם יש לחייב במזוזה. לפי הר"ן שאיגלאי מילתא למפרע בשעה שהישראל משתמש לבדו שכל החצי הוא רק שלו, הרי שהוא חייב במזוזה. אבל לפי הרמב"ן לשניהם יש בעלות על הכל מתחילה, אבל בעלות זו אינה גמורה על הכל אלא רק חלקית, לכן אין כאן חיוב מזוזה. אולם מלשון הרשב"א נראה כי הבין שבשעת דריסת רגל קנוי לו החצי לבדו לגמרי – מתחילה ללא צורך בברירה, ויש מקום לפ"ז שיחויב במזוזה.

לפ"ז יש לסכם כי ישנן ג' שיטות: א' שיטת הרמב"ן שלכל אחד קנין על הכל ואינו קנין גמור, וגם אין צורך בברירה שיתברר הדבר למפרע, אלא הדבר מבורר מתחילה, שלכל אחד יש חלק בכל החצר (ולדעת רעק"א חלקו של כל אחד אינו גמור, לכן בשותף עם גוי אינו חייב במזוזה). ב' שיטת הרשב"א היא כמו הרמב"ן, שלא בעינן שיתברר הדבר למפרע, ושונה מהרמב"ן שלפי הרמב"ן יש לכל אחד חלק בהכל, ואילו לפי הרשב"א יש לו חלק גמור רק בחצי (ולפ"ז העלינו שיהיה חיוב במזוזה בשותף עם גוי). ג' שיטת הר"ן, שיש לכל אחד חלק רק בחצי והדבר מתברר למפרע כי יש ברירה לענין הקנין לזמן (ולפ"ז כתב רעק"א ששותף עם גוי חייב במזוזה). מובהר כי הרמב"ן הרשב"א שווים שאין צורך בברירה למפרע ואילו לפי הר"ן הדבר מתברר למפרע.

מאידך גיסא, ראה את אשר כתב הרשב"א שהובא במגיד משנה בפרק ח' מהל' לולב בעניין אתרוג שקנו אחים בתפוסת הבית המבואר בב"ב קלו, דכתב הרשב"א שם:

"ומסתברא לי דהא דאחין בשלא לקחוהו לצאת בו היא אלא לאוכלו ולהריח בו, אבל לקחוהו לצאת בו ודאי בכל גוונא יוצאין בו דאמרינן יש ברירה שהרי בשעה שלקחוה היו יודעים שאינו ראוי ליחלק ועל דעת כן לקחוהו שבשעה שיטלנו כל אחד מהן לצאת בו שיהא כולו שלו דומיא דשותפים שנדרו הנאה זה מזה שהן נכנסים לחצר של שניהם שאין בה דין חלוקה כמו שמבואר בפ"ז מהלכות נדרים. והטעם שיש ברירה שכלקחוהו על דעת כן נשתתפו שבשעה שכל אחד מהן נכנס יהיה מקום דריסתו שלו ואף בלולב כיוצא בו ואינן צריכין להקנות".

ומבואר מדבריו לכאורה שאתרוג שנלקח בשותפות לצורך מצוה, כל אחד מקיים בו לכם, כי לכל אחד קנין ובעלות גמורה בכולו כבר מתחילה, ללא צורך שהבעלות שלו תתברר למפרע. ואילו לפי האמור לדעת רעק"א אליבא דהרמב"ן, לכאורה אין הדבר כן, כי אין לכל אחד בעלות גמורה על כולה, וזה מחסר ב"לכם". וראה עוד בשיעורי הגר"ד פוברסקי שם מש"כ בזה.

אכן היה מקום לפ"ז להוכיח כי לפי מה שפסק השו"ע באור"ח סימן תרנ"ח שאתרוג של שותפים לא יוצאים בו יד"ח עד שיקנו זה לזה באופן המועיל, זה אינו כהרשב"א. אך לפי האמור יש לומר שהראיה מהשו"ע היא רק לענין הצורך בדין "לכם", ואין ראיה לענין תביעת דמי שימוש כעולה מדברי הרשב"א והרמב"ן, וכ"כ שם בבניין אב.

[3] בית המשפט העליון בע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא נ' סלמאן פארס (פורסם בנבו, 20.01.1993) – הידוע כהלכת זרקא, סייג את החובה המוטלת עפ"י סעיף 33 לחוק המקרקעין וקבע, כי חובה זו קיימת, רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שמנע מייתר השותפים להשתמש אף הם במקרקעין.