ב.ג. חוזה ומנהג

בדרך כלל[1], ההלכה מכירה בחופש החוזים, קרי, בזכותם של צדדים לכרות ביניהם הסכם כרצונם. לכן במקרים רבים שני צדדים רשאים לקבל על עצמם בהסכמה הסדר ממוני השונה מזה המופיע בתורה. גם בדיני עבודה התורה מאפשרת לשני צדדים לנהל משא ומתן הוגן על העבודה ותנאיה ולקבל על עצמם תנאי עבודה ושכר השונים מהתנאים אותם קבעה התורה[2]. כלומר, דיני התורה משמשים כ"ברירת מחדל" למקרים בהם הצדדים לא סיכמו ביניהם דבר, ולמעשה בדרך כלל: הלכה מול חוזה – חוזה עדיף.

כך רואה ההלכה גם את "מנהג המדינה". התנאים המקובלים בענף יחייבו את הצדדים[3]. מה שמעניק למנהג את תוקפו היא ההנחה שכאשר סיכמו הצדדים ביניהם על עצם העבודה, אזי גם אם לא אמרו זאת במפורש, הם התכוונו כי תנאי העבודה והשכר יהיו כמקובל, ולפיכך המנהג משמש כעין חוזה בלתי כתוב ("חוזה מכללא"). מכאן עולה שכשם שהחוזה המפורש עדיף על ההלכה, כך יש להסיק כי: הלכה מול מנהג – מנהג עדיף[4].

אם הסכימו הצדדים על תנאים אחרים מאלה המקובלים בשוק, בוודאי שההסכמה המפורשת גוברת על המנהג המקובל[5], ולמעשה: מנהג מול חוזה – חוזה עדיף.

על מנת שמנהג יחייב את הצדדים עליו לעמוד בשתי דרישות:

1. עליו לשקף התנהגות שכיחה החוזרת על עצמה פעמים רבות, בקרב הציבור אליו משתייכים שני הצדדים[6]. על פי הגדרה זו תקדים חד פעמי אינו מנהג[7].
2. עליו להיות סביר[8] על פי התורה[9]. נוהג בלתי סביר לא יקבל תוקף מחייב, אולם, מעטים המקרים בהם בית הדין קבע שמנהג איננו ראוי.

יש לציין כי מנהג המדינה אינו בהכרח זה המקובל בקרב אנשים דתיים או בקרב יהודים. גם מנהגים המקובלים בקרב הגויים עשויים להיחשב למנהג ובלבד שהם ברורים ופשוטים[10].

חוקי המדינה או פסיקות בתי המשפט, אשר בחלוף הזמן הפכו למנהג מקובל במדינה, על פי הדרישות שהוזכרו לעיל, מחייבים לכל הפחות מדין מנהג המדינה[11]. אמנם יש הכופרים בסמכותה של מדינה ואינם מוכנים להעניק כל תוקף הלכתי לחוקיה, אולם, גם הם יסכימו כי מכיוון שבפועל אנשים נוהגים על פי החוק, יש לו מעמד כשל מנהג המדינה^[12], ובלבד שהמנהג עומד בתנאים האמורים: שהחוק סביר בעיני בית הדין[13], ומדובר בהתנהגות שכיחה[14]. הדברים נכונים אף יותר בתחום דיני העבודה, בהם ההלכה פסקה "הכל כמנהג המדינה"^[15].