הרשם לקבלת עדכונים
פעולת קיביה על פי ההלכה
הרב שאול ישראלי
פעולות צבאיות להגנת המדינה[1]
מתוך: ארץ חמדה, סימן טז
חוקיות המלחמה נובעת מהכלל "דינא דמלכותא – דינא" 5
חוקיות המלחמה נובעת מההסכמה הבינלאומית. 9
האם הסכמה יכולה לאפשר הריגה. 10
דינא דמלכותא מתיר לשלטון גם להרוג 18
חוקיות המלחמה מוגבלת על פי ההסכמה הבינלאומית. 22
לחימה בטרור היא בגדר מלחמת הגנה ומצווה. 22
בלחימה מותרת פגיעת אגב בבלתי מעורבים. 25
פרק ה. פעולות הגנה ותגמול בתור מבצעים מלחמתיים
א. דנו עד כה על הענין מבחינת פעולה במסגרת חיי היום יום. אכן קיימת עוד גישה לנידון והיא: לראות זאת כפעולה מלחמתית. שהרי ההלכה מתירה מלחמה עם הנכרים ואז בהכרח יורד איסור זה של פגיעה בנפשות. ולא מצינו במלחמה גם חובה לדקדק ולהבדיל בין דם לדם. ואעפ"י שלאחר שכבשו עיר של שונא אסור להרוג את הטף והנשים כמו שכתב הרמב"ם (פ"ו ממלכים ה"ד): ואין הורגים לא אשה ולא קטן שנאמר והנשים והטף. מ"מ ברור שדין זה אמור רק לאחר שכבשום ונמצאים תחת ידינו, אבל במהלך המלחמה, כשצרים על העיר וכיו"ב אין שום חובה ואין גם אפשרות לדקדק בדבר. ויש לברר אם פעולה מעין זו יכולה להחשב כפעולה מלחמתית.
הגדרת מלחמת מצווה
ב. הנה ישנם שני סוגי מלחמה, מלחמת רשות ומלחמת מצוה ובין ההבדלים שביניהם נמנה גם שמלחמת מצוה אי"צ לרשות בי"ד, משא"כ מלחמת רשות אין המלך מוציא אלא ע"י סנהדרין של ע"א (רמב"ם פ"ה ממלכים ה"ב. וכ' הרמב"ם שם ה"א) ש"עזרת ישראל מיד צר שבא עליהם" היא מלחמת מצוה. והוא כדעת רבנן דר"י כמפורש בירוש' סוטה (פ"ח ה"י), שגם רבנן מודים שאם כבר באו הנכרים ה"ז מ"מ. ולא נחלקו על ר"י אלא ב "למעוטי עכו"ם דלא ליתי עלייהון ופי' השי"ק שם דהיינו "שעושה מלחמה עם שכניו שיש לחוש שברוב הימים יעשו עמהם מלחמה".
מלשון זה של השי"ק נראה שיש הבדל בין שהסכנה קרובה לשהסכנה רחוקה ורק כשיש לחוש " שברוב הימים יעשו עמהם מלחמה" הוא שנקרא לדעת רבנן מלחמה רשות, כי היא חששא רחוקה בלבד והרבה סיבות יכולות להולד בינתים שתעכבנה המלחמה. משא"כ אם הסכנה קרובה שמתכוננים לבא למלחמה בזמן קרוב ה"ז מלחמת מצוה גם לדעת רבנן לקדם את פניהם) ולפ"ז הרי עניננו שהסכנה קרובה ומקרי הרצח הם מעשי יום יום ה"ז מלחמת מצוה.
ג. אולם לא כן נראה ממשמעות דברי המאירי בסוטה שם שכ' בפירוש הא דלמעוטי עכו"ם: "שנלחמים עם אויבים מחמת שיראים שיבאו עליהם או שנודע להם שמכינים עצמם לכך". משמעות לשונו שאינו מחלק בין זמן ארוך לזמן קצר, ואפילו אם עומדים להתנפל בקרוב שמכינים עצמם לכך, בכל זאת כל עוד שלא באו ממש באופן הפעולה היא פעולה הצלתית ישירה. זהו בכלל "למעוטי עכו"ם" שהוא רק מלחמת רשות לרבנן דקיי"ל כותייהו. וטעמו לכאורה משום שדין מלחמת מצוה כשבאו עליהם הגויים הוא מצד מצות ההצלה מ"והשבותו לו" ו"מלא תעמד על דם רעך" כפי שנזכיר להלן, וכל עוד שלא באו אין עדיין מצוה זו. ובדומה למש"כ ר"י הו"ד בב"י או"ח מה שכ"ח בשם יש מי שכתב שכל דבר שאין סכנה עתה אעפ"י שיכול לבא לידי סכנה אין מחללים עליו את השבת באיסור דאורייתא, והוא ג"כ מטעם הנ"ל שאין דין פקו"נ רק כשיש כבר עכשו הסכנה והפעולה היא להצילו מסכנה זו שנמצא בה עכשו וא"כ בנידון שלנו, אם נבא לדון מצד מעשיהם בעבר, הרי כבר ל"ש לדון מצד פקו"נ כי מאי דהוי הוי, ואין כבר בידינו להציל, ובע"כ לדון מצד ההצלה דלהבא, אבל לפ"ז ה"ז גדר הצלה מסוג שנודע שמכינים עצמם לכך, כיון שאין ההצלה באופן ישיר, כי ברגע זה אינם כאן. ובזה לפי הגדרת המאירי אין זה אלא מלחמת רשות לדעת רבנן דנקטינן כותייהו. ובפרט בנידון שלנו שהפעולה אינה מכוונת במהותה לפגע בכנופיות עצמן אלא באחרים מתוך מגמה להבהילם ולהפחידם, א"כ ה"ז תמיד רק בגדר "למעוטי עכו"ם" ובכלל דברי הרמב"ם "להרבות בגדולתו ושמעו", שהיא כפי שכ' הלח"מ שם הכונה בכדי שייראו ממנו ולא יבאו. וזהו הרי מלחמת רשות ולא מלחמת מצוה, לפמש"כ המאירי.
הצורך באישור הסנהדרין
ד. ולפ"ז יש הרבה לדון בזה לזה"ז, כיון שמ"ר אין מוציאים לה אלא עפ"י סנהדרין, בזה"ז שאין סנהדרין לא תצויר מלחמת רשות כלל. וכ"כ ב"משפט כהן" למרן הגראי"ה קוק זצ"ל (סי' קמ"ה): "די"ל דכל זמן שאין התנאים מספיקים (היינו כשאין מלך, וה"ה כשאין סנהדרין) להכריח, ה"ה כרציחה בעלמא ואסור להלחם במלחמת רשות". לשון זה שהזכיר "רציחה" נראה שהוא מכוון מצד הנכרים הנהרגים, שאם מצד הסיכון של הישראל היוצאים למקום סכנה, לא היה לו להזכיר לשון רציחה, אלא חיוב "ונשמרתם לנפשותיכם".
וכן נוקט בפשיטות גם הגרש"י זוין שליט"א בספרו "לאור ההלכה" (תש"ו, עמ' י'): "מלחמת התקפה וכו' אף בישראל לא הותרה אלא בתנאים מיוחדים עפ"י מלך ועפ"י סנהדרין של ע"א דוקא".
ה. אכן לענ"ד לא יתכן לומר שהחלטת הסנהדרין היא המסלקת שם רציחה מהמלחמה, שאם מלחמה מצד עצמה אין בה כח המתיר, במה עדיף כח הסנהדרין לסלק איסורים, אטו סנהדרין בכוחם להפקיע איסור תורה. אכן מצינו שבידם כה לעקור דבר מה"ת בתור הור"ש (יבמות צ'). אולם בגמרא כשדנו על זה לא הוכיחו זאת מדין זה של מלחמת רשות, ש"מ שאין כאן שום עקירת דבר מה"ת. ובהכרח שהמלחמה מצד עצמה היא המפקיעה איסור רציחה, והסנהדרין הנצרכים אינו אלא תנאי צדדי. אלא שלכאורה עדיין יש מקום לומר, שהסנהדרין נצרכים בכדי לתת לזה שם "מלחמה", שבלי הכרזת הסנהדרין אין לזה הגדרה זו. אולם עי' רש"י (ברכות ג'. ד"ה נמלכים) שפי' זה שנמלכים בסנהדרין הוא "כדי שיתפללו עליהם", ומסתמך כנראה על לשון הגמרא "נמלכים" שאין משמעותו שיש בזה בכדי לעכב כל הפעולה.
ו. אכן דברי רש"י הללו מוקשים וכבר עמדו בזה האחרונים, שהרי בריש סנהדרין מבואר שאין מוציאים למ"ר אלא עפ"י סנהדרין, ומזה נראה שהוא תנאי לעיכוב, ולא רק בכדי שיתפללו עליהם. ובס' "עינים למשפט" רצה לתרץ שהגמרא סנהדרין דנה ע"ד להוציא האנשים בעל כרחם, ואילו רש"י בברכות דן כשרוצים לצאת מעצמם. אבל יפה השיב עליו בס' הלכות מדינה (ח"ב שער ד' ס"ו) שהרי בסנהדרין למדו עיקר דין זה מהא דנמלכים בסנהדרין, ולפי דבריו איך אפשר ללמד משם. עיי"ש שהאריך וגם הוא לא העלה דבר מחוור. ועיין מש"כ בזה לעיל סימן י"ד, אולם עכשיו נראה לי, עפ"י מש"כ לעיל (סימן ט) שדין משפט המלוכה תלוי בהסכמת האומה. ועל פי זה נראה שמשפט המלוכה בזכויות המלך במלחמת רשות נקבע רק בימי דוד המלך, כי לפני כן עוד לא הונח לישראל ולא עסקו עוד במלחמת רשות. וכלפי זמן של יצירת חק משפט המלוכה במ"ר מכוונת הברייתא דריש ברכות. ואז נקבע משפט המלך שנמלך בסנהדרין לשם זה. והנימוק שקבעו אז את הצורך להמלך בסנהדרין הי' באמת כדי שיתפללו עליהם וכדפירש"י. אלא שלאחר שנקבע דבר זה במשפט המלוכה שנמלכים בסנהדרין, שוב הפך הדבר לחוק, ומלך ששינה מהחוק הזה ה"ז באמת לעיכובא, כי לא קבל את זכות הכפי' אלא ע"י נמלכים בסנהדרין. ומיושבת הגמרא סנהדרין וכן הרמב"ם שאין למלך זכות להוציא אלא עפ"י סנהדרין, אעפ"י שעיקר הדין נקבע מחמת סיבה של "כדי שיתפללו עליהם". ומ"מ נפ"מ מזה גם לאחר קביעת החק במשפט המלוכה לענין אם רוצים לצאת בעצמם, שכלפי זה לא הי' החוק כלל שלא נגע מעיקרא אלא בזכויות המלך שלגבי המלך ה"ז באמת לעיכובא, אבל אם רוצים לצאת בעצמם הרשות בידם. (וע"ע מש"כ לעיל סי' יד).
ז. וכ"נ מדברי רש"י עירובין (מ"ה. ד"ה והם וד"ה אי שרי) שכתב במה ששאלו בגמרא מאי קמיבעי לי' אילימא אי שרי אי אסור "ושבת היתה". וא"כ רואים אנו שיש מקום לשאלה מיוחדת לענין שבת אעפ"י שמסר נפשו להציל. ולכאורה אינו מובן אם הי' מסופק אם זו מלחמת מצוה הרי אין זו מלחמה כלל, שהרי למלחמת רשות צריך סנהדרין של ע"א, וא"כ איך מסר נפשו להציל (ועי' תוס' שם ד"ה אי). וצ"ל שזה הי' פשוט לדוד שזה מותר מדין מלחמת רשות, שהרי גם לצורך פרנסה יוצאים וכש"כ להציל, ולא נסתפק אלא לענין שבת שאין יוצאים למ"ר תוך ג' ימים לשבת וכש"כ בשבת עצמה וזהו שכ' רש"י "ושבת היתה". וכ"ז ניחא אם נאמר שלמלחמת רשות יכול לצאת גם מעצמו משא"כ אם צריך לזה רשות סנהדרין קשה ממנ"פ אם הי' בטוח שיכול לצאת א"כ ש"מ שסבר שזו מלחמת מצוה היא וא"כ הרי יוצאים לה גם בשבת. ומה נסתפק בדבר?
א"ו כנ"ל שכשיוצאים מעצמם אי"צ להסכמת סנהדרין. וכן צדד ב"משפט כהן" הנ"ל מדקדוק הגמרא "אין מוציאים" שנראה שהמדובר על הוצאה בכפי'. ולפ"ז יוצא שאי"צ לסנהדרין לגבי קביעת ההגדרה של "מלחמה" על הפעולה. וממילא גם בני"ד, פעולות הנעשות ע"י התנדבות אפשריות גם בזה"ז, וגם ע"י כפי' תהי' השאלה רק מצד הישראלים שכופים עליהם בע"כ, אבל לא מצד הנכרים שכלפיהם ה"ז מלחמה שאין קיים בה איסור שפי"ר.
חוקיות המלחמה נובעת מהכלל "דינא דמלכותא – דינא"
ח. אכן אם כי הדברים שאמרנו מתקבלים על הדעת מצד סוגיות הגמרא, עדיין קשה להלום למה ואיך הופך להיתר מעשה של שפ"ד ע"י שאתה מגדיר את הפעולה כפעולה מלחמתית. ומה הכח שבמלחמה להתיר איסורים? בפרט במלחמת רשות של "עמך ישראל צריכים פרנסה" (ברכות ג': הנ"ל), מה טענה היא זו להתיר דמם של ברואים בצלם. והרי גם גזל עכו"ם קיי"ל לדינא שהוא אסור (רמב"ם פ"א מגזלה ה"ב), ומה אנו עושים במ"ר? תובעים מהם כניעה, ואם יתנגדו לזה עומדים עליהם להרגם. כמה דבר זה תמוה ודורש עיון?
ואם אפילו ננקט שיטתו של רשב"י (ברכות ל"ט:) שבזמן שישראל עושים רצונו של מקום מלאכתם נעשית ע"י אחרים, וכן עפימש"כ הרמב"ם בפיה"מ (הקדמה לס' זרעים), שכל האנשים בעולם נבראו לתכלית היותם משמשים לאדם השלם. מ"מ ודאי שאין הכונה להשתלטות בדרך כפי', אלא בדרך של שיתוף פעולה, כל אחד בתפקידו ומקומו. אבל לאנוס אחרים בדרך מלחמה שיעשו מלאכתנו, זה ודאי לא מצינו. חוץ מזה לא מצינו לא בגמרא ולא ברמב"ם שיהי' צורך לסנהדרין בזמן שיקוליהם לענין יציאה למ"ר שיביאו בחשבון את מעמדם הרוחני של ישראל וזכותם לתביעה זו שתהא מלאכתם נעשית ע"י אחרים. ובשלמא לפי הרמב"ן לעיל (פ"ב, א') שכ' שעובדי ע"ז דינם [צ''ל דמם] כמים מצד שעוברים על ז' מצוות י"ל שמשו"כ מותרת המלחמה כיון שאין להם דמים ולפ"ז יצא שבזה"ז שרוב אומות העולם בני התרבות אינם עובדי ע"ז ואף בשאר מצוות ב"נ יתכן שנזהרים, אין דין מלחמת רשות. אולם לפי הרמב"ם שנתבארה שיטתו לעיל וכן התוס' בע"ז (ס"ד: ד"ה איזהו) שכתבו שלפני גמ"ד אסור להרגם קשה מה היתר בדבר ע"י מלחמת רשות. ודוחק לומר שנראה לפי התוס' את הכרזת המלחמה כפס"ד מיתה כלפיהם.
בפרט לפי מה שנראה להוכיח שמלחמת רשות היא לא רק מלחמה שהותרה לישראל, אלא היא גם מלחמה מותרת בין העמים בינם לבין עצמם. ושם ודאי אין לראות ההיתר מצד קיום ז' המצוות, שהרי כולם עובדי ע"ז ואין מטרת מלחמתם להביא לידי קיום ז' המצוות, וממילא א"א גם שנראה את עצם המלחמה כפס"ד המיתה שלהם עבור מעשיהם בעבר, שאין הנלחמים חושבים ע"ז ולא מעלים על לב.
ט. ושמלחמת רשות קיימת גם בין עמים לבין עצמם יש להוכיח ממה שמצינו קנין של כיבוש מלחמה בין הגויים, וקנין זה מקורו מדינא דמלכותא דינא, כמבואר בכמה מקומות: הרמ"ה (טוחו"מ סי' רס"ז) לענין נכרי ששבה ישראל שקנאו כתב בזה הרמ"ה "ודוקא שנשבה במלחמה, דדינא דמלכותא הוא, וה"ה כל היכא דקני לי' בדד"מ "מטעמי אחרינא". הרי בפירוש שהקנין של כיבוש מלחמה הוא מצד דד"ד. וכ"כ הרמב"ם (פ"ט מה' עבדים ה"ד) מלך עכו"ם שעשה מלחמה והביא שבי' ומכרה וכן אם הרשה לכל מי שירצה שילך ויגנוב מאומה שהיא עושה עמו מלחמה שיבא וימכר לעצמו וכן אם הי' דיניו שכל מי שלא יתן המס ימכר, או מי שעשה כך וכך או לא יעשה ימכר, הרי דיניו דין וכו'. כלל הרמב"ם דין זה של שבי' ע"י המלך עצמו או ע"י אחרים יחד עם מכירה עבור המס ושאר חוקי המלך שבפנים מלכותו ובכולם סיים שדיניו דין, הרי לנו שהוא מכח דינא דמלכותא. וכן הוא מפורש שם בכ"מ. וכ"כ הרדב"ז (ח"ג תקל"ג) שקנין כיבוש מלחמה הוא קנין גמור: דקיי"ל דינא דמלכותא דינא, דחוק המלוכה הוא כשלוכדים המדינה בכח המלחמה כל הבתים והשדות והכרמים הם שלו וכו' כי כן דרך המלכים לכבוש המדינות זה מזה וכו'. תוכן דבריהם שיסוד של ד"ד הוא לא רק במה שנוגע בתוך המלכות עצמה אלא גם במה שנוגע בין מלכות למלכות, על סמך הנוהג המקובל בזה, כמו שכתב הרדב"ז שהבאנו: כי כן דרך המלכים, כלומר כשם שיסוד ד"ד שבפנים המלוכה הוא עפי"מ שמקובל בחוק המלכים כן דבר זה עצמו שייך במובן בין-מדיני.
ולפ"ז מוכרח הדבר לומר שעצם המלחמה איננה בלתי חוקית, שהרי קיי"ל דינא דמלכותא דינא, אבל חמסנותא לאו דינא (רמב"ם פ"ה מה' גדלה ח"ג ומ"מ שם, וכ"ה בשאר ראשונים). ואילו היתה עצם המלחמה אסורה איך יתכן שיהא כיבוש קונה מכח דינא דמלכותא הרי אז הי' זה חמסנותא ולא דינא.
י. ושיסוד הקנין של כיבוש מלחמה דורש שלא יהא ע"י חמסנותא, הרי מבואר באר היטב גם בדברי הרמב"ם והרמ"ה שהבאנו, שהרמב"ם הטיל תנאי לענין אם הרשה למי שילך ולגנוב וימכור לעצמו רק כשזה מאומה "שהיא עושה עמו מלחמה". וכן הרמ"ה כתב שדין זה הוא רק בזמן מלחמה אבל לא בזמן שלום, והיינו שאילו הי' המלך מרשה לגנוב שלא בשעת מלחמה, לא הי' זה דין אלא חמסנות ובזה לא הי' דינו דין.
ולפלא על החת"ס ובעקבותיו הרחיב הדיבור בדב"א (סי' א' וי"א) שיצאו לחלק בין חלות הקנין של כיבוש דוגמת קנין גזל לבין היתר המעשה. ועפי"ז בנה כמו רמים הדב"א שיטה שרצה לתמוך יתדותיה בדברי הראשונים, שכל המקור של דד"ד הוא מצד כיבוש מלחמה, כי כל בני המלכות ככבושים הם תח"י המלך, ורק עד כמה ובאותם התנאים שהמלך מרשה, רשאים הם לשלוט בנכסיהם. ומתוך כך הסתבך בקביעת מושג המלכות הנצרך לזה שיהא דינו דין, שהרי אם כל הכח נובע מכיבוש, וכל כיבוש מהוה קנין, כל גזלן ואלם שידו תקיפה ה"ז מלכות ודינו דין. עיי"ש ובדברי אביו הגאון רז"ס זצ"ל בסוף הספר.
וכמה כל זה תמוה, שהרי כפי שנתבאר לא דינא דמלכותא מתבסס על קנין של כיבוש מלחמה, אלא אדרבא קנין כיבוש מלחמה מתבסס על דינא דמלכותא. שאחת הצורות של ד"ד היא גם מלחמה וכיבוש מלחמה, וכשם שיש ד"ד בפנים המלוכה, כך יש משפט הנוהג בין המלכים בין מדינה למדינה. ועל כן גם כיבוש מלחמה צריך להיות עפ"י נוהג זה שאז ורק אז הוא קנין מתוקף דינא דמלכותא, אבל אם לא היה עפ"י נוהג זה כגון שהרשה לכבוש בשעת שלום מאומה שאינה עושה עמו מלחמה, אין זה דינא אלא חמסנותא ואז אין הכיבוש קונה.
יא. אלא שראיתי לרב בעל התניא בשו"ע שלו בקו"א (ח"ה, ה' הפקר והשגת גבול), שנראה ממנו שרוצה לחלק ולומר שיש שני יסודות שונים לדינא דמלכותא, שבפנים המלכות ושמחוצה לה. שכ' שם בפנים השו"ע: מלך אפי' נכרי שכבש איזו מדינה במלחמה קונה אותה וכו' לפי שזהו ממשפטי וחוק המלכות שכל הארץ כולה עם הנהרות והיערים היא ברשות המלך בין מדינתו בין מדינה שכובש במלחמה. וזהו כפי שכתבנו לעיל מהראשונים שיש גם ד"ד במדינות הכיבוש. אולם בקו"א כתב שם וז"ל: דהכא (בכיבוש) אין הטעם כמ"ש הרמב"ם פ"ה מה' גזילה שהרי הסכימו עליו בני אותה ארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, דהא עיקר הקנין הוא באומה אחרת, אלא שכ"ה משפטי כל המלכים במלחמותיהם עכ"ל. נראה מדבריו שרוצה לומר שדינא דמלכותא בפנים המלכות הוא מכח הסכמה וקבלה ברצון של חוקי המלכות. והוא כנימוקו של הרשב"ם (ב"ב נ"ד:) לדינא דמלכותא, שכ"ה גם דעת הרמב"ם כמש"כ "שהרי הסכימו וכו'". אולם בכיבוש לא יתכן לומר מצד הסכמה, שהרי כיבוש בא בעל כרחם של הנכבשים, אלא שמ"מ גם בזה דד"ד והוא ע"כ מטעם אחר. ולכאורה כונתו צ"ע, שא"כ מנין לנו יסוד חדש זה לד"ד, כיון שתמיד כל עיקר ד"ד הוא מצד הסכמה. והנראה שסובר שזה נלמד ממה שאמרו "עמון ומואב טיהרו בסיחון" (גיטין ל"ת.) שיש קנין ע"י כיבוש מלחמה, וכאן לימדתנו התורה, שכל שהיא מלכות ודינה דין בפנים המלכות מצד קבלת הסכמת בני המדינה, דינה דין גם כלפי חוץ כל שנוהגת עפ"י משפטי כל המלכים[2].
ולפי דברים אלה הי' קצת מקום לומר שע"כ לא מצינו שחמסנותא דמלכא לאו דינא אין זה אלא בפנים המלכות, שהוא מצד הסכמת בני המדינה וסתמא דמילתא שאין הסכמתם אלא שינהוג במשפט ולא בחמסנות. אבל הד"ד כלפי חוץ למדינה שהוא מכח דין וחידוש של התורה ולא מצד הסכמה, בזה לא קיים ההבדל בין דינא לחמסנותא, וכל שמלכות זו חקקה זאת לחוק דינה דין.
אולם לא כן שמענו מדברי הרמב"ם והרמ"ה שהבאנו לעיל שחילקו בין כיבוש מלחמה למה שלוקח בזמן שלו', וכן מההגדרה שבזה דיניו דין וכן ממה שכללם הרמב"ם עם שאר דיני המלכות של מסים וכיו"ב, נראה ברור שגם במה שנוגע לבין מדינה למדינה אין חמסנותא דינא אלא רק דינא, והיינו מה שמקובל ונהוג בין הממלכות, ואם יעלה על לב מלכות אחת לנהוג שלא לפי המקובל אין זה כיבוש ואין זה קנין.
שומעים אנו מזה, שהמלחמה כל שהיא נעשית עפ"י הנהוג בין העמים היא מותרת מן התורה והיא בכלל דינא דמלכותא.
יב. וכן נראה נוקט בפשיטות בס' מחנה אפרים (ה' עבדים סי' ג') שקנין כיבוש מלחמה תלוי בחוקיות המלחמה. אלא שהוא מגיע עפי"ז להנחה, שדין כיבוש כקנין אינו בכל מלחמה אלא רק במלחמת הגנה, וזה אינו במשמעות הראשנים שסתמו וקבעו ככלל נקוט שכל שהי' הכיבוש בשעת שלחמה הרי הוא קנין, ולא הבחינו בין מלחמה למלחמה. המחנ"א דן שם לענין קנין עכו"ם בישראל ע"י כיבוש, שלדעת הרמב"ן מ"ש "וישב ממנו שבי" שגוי קונה מישראל ע"י שבי היינו בעבד כנעני. ומסיק שלעולם קונה גם ישראל "ומאי דמוקי הרמב"ן ז''ל קרא דוישב ממנו שבי דמיירי בש"כ דוקא, ואע"ג דהתם בחזקת מלחמה אמרי, התם שאני משום דשעת שלום הי' שלא הי' לישראל מלחמה עם עמלק, ולא ה''ל רשות לעמלק להלחם עם ישראל. וההיא דעמון ומואב טיהרו בסיחון, היינו מפני שהי' ביניהם מלחמה מקודם. והביאני לזה ההיא דאמרינן בסנהדרין נ"ט דיפ"ת אסורה לגוי משום דלאו בני כיבוש נינהו, ולא אמרינן דינא דמלכותא דינא, עכ"ל. כונתו במ"ש "מפני שהי' ביניהם מלחמה מקודם" היא ודאי שהיתה זו מצד סיחון מלחמת הגנה שעמון ומואב התחילו המלחמה, שאל"כ אין למלים אלו "מלחמה מקודם" שום הבנה. וכן מורה מש"כ לעיל "שלא הי' לישראל מלחמה עם עמלק" כלומר שלא הם היו המתחילים, אלא עמלק הוא בא ונלחם עם ישראל כמבואר בדברי הכתוב.
אולם כאמור חילוק זה שמחדש לא מצינו בשום מקום, ובאופן סתמי נאמר שהשבאי קונה העבד, ולא נזכר באיזו מלחמה המדובר. וכן הרדב"ז לא נכנס לברר איך כבש המלך את המקום אם הי' בדין בתורת הגנה, או בתורת התקפה. וכן בשו"ע של הרב בעל "התניא". ודיוקו מהגמרא סנהדרין הוא ג"כ קשה הבנה, שעדיין קשה מ"ש לאו בני כיבוש, הרי עכ"פ במלחמת הגנה הם בני כיבוש וכעיקר יסוד של כיבוש מלחמה של עמון ומואב טהרו בסיחון, א"כ לפ"ז במלחמה מעין זו שהיא מותרת להם, למה לא הותרה להם יפ"ת.
יג. ואולי כונתו עפימש"כ הרמב"ם (פ"ט ממלכים ה"ח) שבב"נ אשת חברו מותרת אם הוציאה מביתו או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה, ובשפחה חוזרת להיתרה משיפרישנה האדון מעבדו ויפרע ראשה בשוק. א"כ י"ל בכל יפ"ת הנכבשת במלחמה, אם המלחמה היא לפי הדין והכיבוש הוא חוקי, הרי הוא האדון שלה מעתה, ומועיל מה שהוא מפרישה מבעלה הראשון, ועובדא זו שכובשה לעצמו ודאי לא גרע מפרע ראשה בשוק, שהכל יודעים שלוקחה לעצמו ע"י כיבוש. ועל פי"ז מפרש המחנ"א שבמקום שיש להם כיבוש, והיינו במלחמת הגנה המותרת אף להם וכנ"ל, בזה ודאי מותרת היפ"ת גם בב"נ, ומזה לא היה קשה לגמרא גם מעיקרא. וכל עיקר לא הקשו אלא ממלחמת התקפה, ששם אין דין קנין כיבוש כיון שהיא מלחמה לא חוקית. ובזה מתרץ יפה בגמרא, שהרי אינם בני כיבוש, שגם בישראל לא מצינו היתר יפ"ת אלא במלחמת רשות שהיא מותרת לישראל.
יד. אכן גם אם דבריו כשלעצמם מיושבים אין דברי הגמרא והראשונים ורבותינו האחרונים שהבאנו לעיל נוטים לדעתו. ולפיהם נראה שגם במלחמת התקפה יש כיבוש לב"נ, ומזה - שגם זו מלחמה מותרת היא. וקושיתו מסנהדרין עי' חיד' הר"ן שמתרצה שפיר, באופן שאין מקור לחילוקו. וא"כ עדיין טעון הסבר איך נפקע האיסור של שפ"ד הן מישראל כלפי הנכרים, והן בין הנכרים בינם לבין עצמם ע"י שמגדירים זאת כמלחמה והיא לפי הנהוג בין המלכים. ומה יועיל בזה מנהג לעקור מצוה חמורה שגם ב"נ נצטוו עליה, והיא איסור שפ"ד.
הנצי"ב בהעמק דבר (בראשית ט') עה"פ ומיד איש אחיו כתב, שאזהרה זו של רציחה היא רק בשעה שנוהגים כאחים דהיינו בשעת שלום, "משא"כ בשעת מלחמה ועת לשנא אז עת להרוג ואין עונש ע"ז כלל כי כך נוסד העולם וכו'". וכן מורה קצת לשון הרדב"ז בא"ד בתשובה שהבאנו לעיל ממנו שהמלך קונה ע"י כיבוש, וז"ל שם: "דאלת"ה (שהמלך קונה קנין גמור ע"י כיבוש) לא תמצא שום מלך שיש לו חזקה במלכותו שהרי כל מלכותם לוקחים מאחרים וכובשים אותם ע"י מלחמות". וכונתו ג"כ לכאורה לומר שכך נוסד העולם, וזוהי המלכות שהתורה התחשבה אתה וקבעה דין שדד"ד. אולם גם זה תמוה מאד שהתורה תראה בזה סדר עולם קבוע ותשלים אתו. והרי התורה נלחמת נגד סדרי עולם מקולקלים ולימדה אותנו מדת הרחמים אפי' במלחמה עצמה, כגון חובת הקריאה לשלום, וכן שלא לסגור את המצור מדי רוחות וכיו"ב. וא"כ מדוע ולמה השאירה את עצם המלחמה כסותרת בין העמים שהוא נגד איסור הרציחה שבז' מצוות, וגם בישראל התירה מלחמת רשות?
חוקיות המלחמה נובעת מההסכמה הבינלאומית
טו. והנלע"ד בזה, שהנה כבר הערנו לעיל בדברי הרב שו"ע שנראה ממנו שיסוד ד"ד בין מדינה למדינה הוא על בסיס אחר מאשר בפנים המדינה מה שאנו רואים בכל זאת שגם כיבוש ומלחמה צריכים להתנהל עפ"י חוק מסוים לפי מנהג שנהגו המלכים. ולכאורה אין לזה הבנה לפי הסברו שזה אינו מטעם הסכמת בני האדם מה לנו אם נהגו או לא, ובמה המנהג יכול להפקיע האיסור של ז' מצוות.
ע"כ נ"ל שיסוד של ד"ד אחד הוא וגם בין עם לעם הוא רק מצד הסכמה, כי הרי גם באמרנו הסכמת בני המדינה אין פירושו, שכל אחד ואחד הסכים לזה, אלא שהולכים אחרי הסכמת הרוב, והמיעוט בטלה דעתם. וכמו כן אפשר לומר שמה שנהגו בו המלכים והמלכויות השונות נחשב כהסכמה כללית של באי עולם. וע"כ אף אם יש איזה עם שאינו מסכים לזה בטלה דעתו. והרי זו ודאי הסכמה כללית היא בעולם, שמלחמה היא אחת הדרכים לפתרון סכסוכים שבין עם לעם. ורק בדורותינו עמלים ע"ז שהמלחמה תוכר כבלתי חוקית ועדיין לא איכשר דרא, ואינם מוכנים להכנס בהתחייבות הדדית מעין זו. וע"כ יש לראות הסכמת העמים שמלחמה היא אחד האמצעים החוקיים, כל עוד שהעמים הנלחמים שומרים על הנוהג המקובל בעמים ביחס למלחמה. (בדורותינו למשל, התנאי שטרם יתחילו בפעולות יש להכריז על מלחמה. כמו כן נחתמים מדי פעם הסכמים על הגבלה בשימוש בנשק מסוים, ועוד כיו"ב). וכשם שד"ד בפנים המדינה הוא מטעם הסכמה, כמו כן י"ל שגם במובן בין-ממלכתי ד"ד הוא מטעם הסכמה זו. ואי"צ לכל הדוחק שנכנס בו הרב שו"ע הנ"ל לחדש שיש שני סוגי ד"ד, שלא נזכר מזה בגמרא כלל.
אלא שכאן ישראל השואל, מה תועיל בזה הסכמה. התינח בענייני ממונות שהאדם הוא הבעלים על ממונו, אבל הן המדובר שלנו על היתר שפ"ד ומה שייך ע"ז הסכמה.
אולם שאלה זו הן יש לשאול גם על ד"ד שבפנים המדינה שגם הוא מקיף דיני נפשות כמו שכתב הרמב"ם (פ"ב מהי רוצח ה"ד) שרשות ביד המלך להרוג הרצחנים שאינם מחויבים מיתת ב"ד. והרי בפנים המדינה ודאי הטעם לרמב"ם מצד הסכמת בני המדינה. וא"כ גם שם תעמוד השאלה מה תועיל ההסכמה. אלא צ"ל שבתנאים מסוימים הסכמה מועילה גם במה שנוגע לדי"נ. ואעפ"י שדבר זה נראה כמחודש, מ"מ נראה שהוא נכון, ונבאר הדברים.
האם הסכמה יכולה לאפשר הריגה
טז. טיפל בשאלה זו הגרש"י זוין שליט"א שדן אם מועילה הסכמת האדם להרשות חבלה בגופו או אם תועיל הרשאה להורגו (ס' "לאור ההלכה", משפט שיילוק) והוא מסיק שהסכמה אינה מועילה אפילו לחבלה ומכש"כ להריגה "שכח החיים של גוף האדם איננו שלו". וע"כ אפילו מכירת גופו הן כולו הן מקצתו אינה חלה כלל כאילו מקנה דבר שאי"ש. ודין זה הוא לדעתו הן בישראל והן בב"נ. יסוד לדבריו משמשים דברי הרב בעל התניא בשו"ע שלו שכתב בנימוק האיסור לאדם לחבול בעצמו "כי אין לאדם רשות על גופו כלל להכותו". ולמד מזה שרצה להשמיע בזה החידוש הנ"ל: "הבליע הרב בנעימה, דרך אגב נקודה נפלאה: אין לאדם רשות על גופו כלל!.
אולם כפי שראינו הרי מכח ד"ד בפנים המדינה שהרב ז"ל עצמו מפרשו בפשיטות אליבא דהרמב"ם מכח הסכמת בני המדינה, מוכרח הדבר שהסכמה מועילה גם לדי"נ. ולהלן יבואר עוד בע"ה. אך ביותר, גם ממקום שבא הרש"ז להוכיח משם גופא נראה אחרת. הנה לפי דבריו יוצא שכונת הרב בשו"ע היא שאחר החובל בחברו גם לאחר שהרשהו עובר ב"לא יוסיף", אולם לא כן נראה שם. שכ"כ שם (סעיף א') אסור להכות את חבירו ואם הכהו עובר בל"ת וכו' ושוב כ' (סעיף ד') אסור להכות את חבירו אפילו אם הוא נותן לו רשות להכותו כי אין לאדם רשות על גופו כלל וכו'. ולמה השמיט ולא הזכיר "ואם הכהו עובר בל"ת" כמש"כ לעיל מזה. יתר על כן בנידון זה שאין תשלומים מכיון שמחל לו חבירו הול"ל שלוקה ובדומה לחובל בחבירו פחות מש"פ (וכמו שיבואר עוד להלן), וא"כ איך השמיט הרב דין חשוב זה להשמיענו שבכה"ג לוקה, וחמור יותר אם הרשהו מאשר אם לא הרשהו שאז נפטר בתשלומין.
יז. הרשי"ז הנ"ל הביא שם דברי ה"טורי אבן" (מגילה כ"ז.) שמסתפק בזה ומוכיח שאצל אביו ואמו אין מועיל רשות, אולם אצל אחר מועילה. ומביא ראי' לזה "כדמוכח סופ"ח דב"ק (דף צ"ג)". והוא תמה עליו: "מה ענין זה לזה? שם בב"ק הנידון היא על פטור תשלומין ולא על איסור המעשה, ואם על התשלומין שאינם אלא ממון בעלמא שמענו שיכול למחול, וכי בשביל כך יש להסיק מזה שגם על האיסור שהוא לאו שבתורה, לאו ככל הלאוין, אפשר למחול?", עכ"ל.
ולענ"ד גם כונת הטו"א אינה להוכיח מממון לענין הלאו, אלא כונתו לומר שהרי אמרו שם האומר לחברו הכני פצעני ע"מ לפטור פטור. ואם נאמר שרשותו אינה מועילה איך אמרו בסתם "פטור", הרי במקרה זה הי' עליו ללקות, כדרך המכה את חברו פחות מש"פ, כיון שאין כאן תשלומין, וכמ"ש בכתובות (ל"ב.) שבמפותה אין תשלומין שמחלה ואז לוקח. (וע"ע חו"מ סי' ת"כ וביאור הגר"א שם סק"ו, וקצוה"ח סי' תכ"ד סק"א). וראי' זו ודאי ראי' אלימתא היא. אלא שזו אינה ראי' אלא שאיסור "בל יוסיף" אין, שא"כ הי לוקה. אולם אין מזה ראי' שזה מותר. והיתר ודאי לא יתכן, שהרי לא עדיף אחר מאילו הוא עצמו שג"כ אינו רשאי לחבול בעצמו. (ומה שמקשה הטו''א על עצמו ממ"ש בסנהדרין לענין נטילת הקוץ שאסור באביו שמא יחבול בו בשוגג והקשו "א"ה אחר נמי" והוצרך לתרץ שהמדובר "בסתמא היכא שלא מחל בהדיא", היינו משום שמגמרא זו מוכח לכאורה שעובר על "בל יוסיף". שאם מצד חובל בעצמו, הרי גם ליטול הקוץ לעצמו הי' אסור, א"ו כיון שאינו מכוין לצער עצמו אינו באיסור כלל, וא"כ מה הקשו "אחר נמי" אם מועילה מחילתו, וה"ז כאילו הוא עצמו עושה).
יח. על הדברים הנ"ל בהסבר כונת הטו"א חזר וטען כנגדי הגרשי"ז שליט"א ("לאור ההלכה" מהדורא ב' "תוספת דברים למשפט שיילוק") שא"א לפרשם כן וז"ל: הרי שם בב"ק במשנה אמרו: הקוצץ נטיעותיו אעפ"י שאינו רשאי, פטור, אחרים חייבים. וכל הפטור והחיוב הוא רק בנוגע לממון, אבל לוקה הוא משום בל תשחית כמפורש בתוס' שם וכו'. וכן שנינו: קרע את כסותי, שבר את כדי, על מנת לפטור, פטור. ואינו אלא פטור ממון, אבל חייב מלקות משום בל תשחית, לדעת רוב הראשונים שלוקה על כל דבר, ול"ד על אילנות. עכ"ל.
אולם אין זו טענה מקוצץ נטיעותיו, ששם הדגישה המשנה בפירוש "שאינו רשאי" והיינו דעובר בבל תשחית כמש"פ רש"י שם, וזהו אפילו בשל עצמו. א"כ בזה הגדירה המשנה את הדיון על פטור וחיוב רק בשאלת הממון. משא"כ בענין הכני פצעני שנאמר בסתם "פטור". בפרט, לדעת רבנן דר"מ, שאין לוקה ומשלם, באופן שע"י פטור הממון בא חיוב החמור ממנו שהם המלקות כפי שביארתי בדברי, שאין מקום לכתוב "פטור".
כמו כן אין השגתו השניה מקרע כסותי השגה. דבריו בנויים על ההנחה שאיסור תורה בב"ת ומלקות היינו הך. שמכאן מגיע להנחה שניה שכל אלה מהראשונים הסוברים שאיסור בלתשחית הוא בכל דבר, ול"ד באילנות, מן התורה, לדעתם גם לוקה. כך נתנסחו הדברים גם באנצ. תלמ. (ע' ב"ת). ולא היא.
במפורש מעמיד אותנו על ההבדל שבין איסור תורה למלקות בני"ד ס' החינוך מצ' תקכט: וכמו כן נכנס תחת זה הלאו שלא לעשות שום הפסד וכו' ואמרו ז"ל תמיד בגמרא והא קא עבר משום ב"ת, ומ"מ אין מלקים אלא בקוצץ אילני מאכל שהוא מפורש בכתוב אבל בשאר השחתות מכין אותו מכת מרדות, עכ"ל. הרי לנו שאם אמנם הוא איסור תורה כמו שכ' "נכנס תחת זה הלאו", מ"מ אין מלקים אלא על מה שמפורש בכתוב (והיינו אם מפני שלגבי אחרים ה"ז בגדר לאו שבכללות, ואם מצד אין עונשים מן הדין שהוא לפי"ז גם בדרך לימוד "מה מצינו", וכה"ג באיה"נ במקום שנאמר לשון אכילה שהוא אסור מה"ת ומ"מ אינו לוקה אלא מ"מ, רמב"ם פ"ח ממא"ס הט"ו, ס"ז ומ"מ שם וע"ע מל"מ ריש ה' מעילה. וע" מנ"ח שם. ואם נשים לב לחילוק זה נמצא שבעוד לגבי איסור תורה של ב"ת היא דעת כל הראשונים ולא רק רוב, הרי ביחס למלקות דאוריתא לא מצינו מישהוא שיאמר כן בפירוש. הרמב"ם בס' היד כ' "בשאר דברים עובר בלא תשחית ואינו לוקה אלא מ"מ מדבריהם", לא פירש שזה מדבריהם אלא לגבי המלקות, אבל לא כתב שעובר בב"ת מדבריהם. אדרבא פשטות לשונו שהתחיל ההלכה ולא האילנות בלבד אלא כל וכו' עובר בב"ת, נראה ודאי שהוא מה"ת. ומה שהביא המל"מ שם מהרר"י באסאן שהכל מדרבנן, הוא עפי"מ שלא ירד לחלק בין האיסור למלקות, אבל לפ"מ שמבואר בחינוך, הרי הם הם הדברים גם ברמב"ם. ולפ"ז מסתבר שמש"כ בסהמ"צ שעל כל דבר הוא עובר ולוקה, הכונה שלוקה מ"מ מדבריהם אלא שלא ביאר הדברים כיון שאינו ספר פסק הלכה, ובדומה למה שבגמרא עצמה אמרו "לוקה" (לפי גירסא שלפנינו בגמרא ב"ק) והיינו מ"מ. באופן זה אי"צ לעשות בניד"ז מחלוקת בין ס' היד לסהמ"צ. ועי' לבעל "תורה תמימה" שפירש כן הרמב"ם בס' היד שכונתו לאיסור תורה של ב"ת. וכן עי' הערות הגר"ח העליר לסהמ"צ שם, שהסביר דעת החינוך עפי"ד של הרמב"ם בסהמ"צ ובס' היד גם יחד, והוא כנ"ל. וע"ע במאירי שג"כ גורס בגמרא דידן "לוקה" ומפרשו במכת מרדות מדבריהם, וגם הוא לא הזכיר שדין זה מעיקרו הוא רק מדבריהם: "אם קרע יותר מדאי עובר משום ב"ת והוא במ"מ מדבריהם, וזה שאמרו בכאן לוקה משום ב"ח פרושו מ"מ". הנה האריך לבאר הגמרא במ"ש "לוקה", אבל לא ביאר שמ"ש "עובר" היינו מדבריהם, שאז הי' מובן מאליו שהמלקות הם רק מ"מ, אלא כנ"ל שהאיסור הוא באמת איסור תורה, ורק המלקות הם מדבריהם. וכן שאר ראשונים שמשמעות לשונם שהאיסור ב"ת הוא מה"ת לא ביארו דין זה שלוקה ג"כ מה"ת. הסמ"ק מביא המקרע על מתו יותר מדאי לוקה, והוא כלשון הגמרא. אף רבינו ירוחם שכתב שלוקה לענין שופך מי בורו ואחרים צריכים להם יכול להתפרש כן, ולפי נוסח הגמרא הנ"ל. ומה שהזכיר התראה, נראה שהוא משום שסובר שגם מ"מ (כשאין זה מגדרי הור"ש) צריכה התראה, אף של"צ קבלת התראה. עי' רמב"ם פי"ח שסנהדרין ה"ה. ב"ברית משה" על הסמ"ג רוצה לדייק בדעת הסמ"ג שהכל מדרבנן חוץ מאילנות במצור אולם אין דיוקו דיוק עי"ש, וודאי פשטות לשון הסמ"ג הוא שהוא מה"ת, אולם לא הזכיר מלקות. וכ"נ דעת התוס', שבב"מ נ' דעתם שאיסור ב"ת עצמו הוא מה"ת כמו שציין באנצ. תל., אולם מגירסתם בב"ק "עובר" ולא לוקה נראה ג"כ שאינו לוקה מה"ת. ולא מצאתי שום שיטה בראשונים שסוברת שכל דין ב"ת בשאר דברים הוא מדרבנן, כשם שמאידך אין בשום שיטה מהם מפורש שמש"נ בגמרא "לוקה" היינו מה"ת. אדרבא כל אלה העוסקים בכך, מדגישים שהוא רק מדבריהם וכנ"ל, חוץ מסתימות הלשון בסהמ"צ שכנ"ל גם היא צריכה להתפרש מדבריהם, וכשם שלשון הגמרא התפרש כן. וע"ע שד"ח כללים למ"ד כלל צ"ה שהביא דברי הרמב"ם לענין ב"ת כדוגמא ללאו שבכללות שלוקין עללו מ"מ מדרבנן. ולא אדע איך אפשר לקבע בפסקנות "לדעת רוב הראשונים שלוקה על כל דבר; ול"ד על אילנות", בזמן שכל המקורות מורים את ההיפך.
עוד אני אומר שכל אלה הראשונים שמפרשים הגמרא במ"ש "לוקה" דהיינו מכת מרדות לא מלבם הוציאו דברים ורק מכח סברא בעלמא, אלא הוא מוכרח בגמרא. והוא מדתנא דבי חזקי' שבכ"מ: מה מכה בהמה לא חלקת בין שוגג ובין מזיד וכו' לפוטרו ממון אלא לחייבו ממון. והאיך אמרו כך בפשיטות, והרי בהתרו בו לוקה משום כ"ת (כסוגית הגמרא חולין ז' שגם בבע"ח איכא ב"ת) ואז אינו משלם, א"כ בבהמה גופא איכא לאיפלוגי. אכן עי' גמרא כתובות ל"ה: שמוכיח שהמדובר בהתרו בו ולפ"ז יוצא שבפירוש ריבתה תורה ב"ת לתשלומין. ולמה לא אמרו בגמרא (שם ל"ב:) בפירוש ריבתה תורה רק בחובל וע"ז. ויותר מזה - שא"כ גם בקוצץ אילנות טובים שלוקה מה"ת לכל הדעות, ולמה? הרי ריבתה תורה איסור ב"ת לתשלומים?
ע"כ אתה אומר שאיסור ב"ת מעיקרו לא ניתן למלקות אלא לענין אילנות טובים ואילו השאר אעפ"י שבאיסור תורה ההא מ"מ אי"ב מלקות וכהסבר החינוך.
עוד י"ל (נוסף על הדיוק מלשון "פטור" בגמרא שנראה שאי"ב מלקות) שהטו"א מוכיח מסוגית הגמרא ב"ק צ"ג שלא יתכן כלל לומר שיש חיוב מלקות במחל לו הממון, שהרי אמרו שם מ"ש רישא ומ"ש סיפא - רישא לפי שאין אדם מוחל על ראשי אברים. ופירושו ודאי שאינו מוחל שהלה יפטר ללא עונש שהוא, שהרי מצד הממון שמקבל עבור זה, אין זה אלא כשאר ממון ובזה הרי אדם מוחלו וכן אמרו שם משום פגם משפחה שג"כ הכונה שמצד זה אין מוחלים שהלה יפטר ללא עונש, שהרי הממון הם ממילא אינם מקבלים, וז"פ. ואם נאמר שכשמוחל הממון יש חיוב מלקות הרי הלה נענש ונענש, (בפרט לרבנן דר"מ שע"י המחילה מקבל עונש חמור יותר, למאי דקיי"ל מלקות חמור). ובזה אין לדחוק גם ולפרש שהמדובר דוקא כשלא התרו שאז אינו לוקה שא"כ מאי קש"ל מהברייתא הכני פצעני פטור, הרי י"ל ששם המדובר כשהתרו בו, שאז לוקה ואז ודאי מוחל על הממון בכדי שילקה הלה והא עדיפא לי' מבחינת הטענה שאין אדם מוחל וכו' כי עי"ז יקבל הלה עונש חמור יותר. אלא מוכרח שאין כאן חיוב מלקות בשום פנים. וזו ודאי ראיה גדולה היא.
עו"כ שם: והדברים מפורשים בשו"ת הריב"ש, שיש בדבר הלאו של "לא יוסיף", ולא כמו שכ' הר"ש ישראלי שם שאיסור בעלמא יש לחובל בחברו בנתינת רשות ולא הלאו וכו'. ייחס לי חידוש זה בכדי לסער עלי הסתירה מדברי הריב"ש אולם הן לא עלי תסוב תלונתו כ"א על הטו"א והמנ"ח שהביא דבריהם בפנים, שסוברים שלא כהריב"ש. ובפי שנתבאר לעיל, הטו"א תמך יתרותיו בדברי הגמרא ב"ק. ואם הריב"ש לא ירד לדיוק זה, החובה לתרץ הריב"ש, והטו"א נקי לביתו. [אם נדייק בלשון הריב"ש נראה שאינו מקבל ההנחה שעליה בנינו יסוד דבריו של הטו"א שכשיש מחילת הממון יהי' חיוב מלקות. שכן לא נקט בלשונו אלא לענין אם יהיה מותר לכתחלה להכותו, ולא נקט דעדיפא מינה, שגם בדיעבד יתחייב. ואולי אינו סובר דברי קצוה"ח שציינו לענין מפותה, וסובר שבמפותה אין זה בגדר נזק כלל אלא שמוחלת, שלדעתו איהי היא דאזקה אנפשה, באופן שאין כאן חלות חיוב כלפיו כלל, ולעולם במחילה ה"ז כאילו השתלם וממילא אין כאן חיוב מלקות. ומכל מקום עפ"י דרכו של קצוה"ח הוכחת הטמא היא הוכחה חזקה].
אגב, למיותר להדגיש, שגם מהריב"ש אין ראי' לעיקר חידושו של הגרשי"ז שליט"א בנימוקו וטעמו להלכה זו, שהוא משום שאין לו בעלות על גופו, שיתכן שאיסור תורה זה אינו ניתן למחילה אעפ"י שהוא בעלים על עצמו, כיון שגם הוא עצמו אסור לצער עצמה אם כי הוא משם אחר. ובדומה לבל תשחית שקיים גם על הבעלים אעפ"י שהממון הוא ודאי שלו. ויובא מזה להלן.
יט ומכיון שיסוד דבריו של הטו''א מוכח ומוכרח אין לגמרי צורך לעשות את הרב בשו"ע כחולק עליו, שהרי כנ"ל לא הזכיר כלל בלשונו שאסור ולוקה, אלא שהוא איסור גרידא ואיסור ודאי יש, שהרי לא עדיף הוא מאדם החובל בעצמו שג"כ באיסור עומד. ומש"כ בלשונו "כי אין לאדם רשות "על גופו" אינה אלא שינוי נוסח מועט מלשון הגמרא "אין אדם רשאי לחבול בעצמו", ואין לזה שום משמעות מיוחדת כפי שרוצה הגרשי"י להכניס בדבריו. (ועי' שינוי לשון כיו"ב כתובות נ"א. במשנה ותוספתא פ"ד, ה').
ויש עוד להוכיח שאין מקום לחידוש זה, שהרי זה שאין אדם רשאי לחבול בעצמו אינו מסברא שהרי נחלקו בזה תנאים בגמרא (ב"ק צ"א:). וטעם האוסר הוא שלמד ממש"נ בנזיר "וכפר עליו מאשר חטא על הנפש", שהוא חוטא מפני שציער עצמו. וא"כ ממקרה זה אין לנו אלא שהוא אסור, אבל שאין לו בעלות על גופו לא שמענו כלל. תדע שהרי איסור "בל תשחית" שקיים בשלו כמו בשל אחרים ממש (שם תודעה החובל), ושלא כבחובל עצמו שאינו באיסור "בל יוסיף", ומ"מ אין זה פוגע בבעלות האדם על חפציו. והטעם, שאמנם שלו הוא החפץ, אבל אין זה שייך לענין היתר להשחיתו, וה"ה בציעור גופו, אמנם אסרה תורה לצער עצמו, אבל אין זה שייך לענין ה"שלו", שלעולם גופו של אדם הוא שלו. בע"כ מועיל מתן הרשות להוריד את איסור "לא יוסיף", אלא שעדיין נשאר האיסור שלמדים ממש"נ "וכפר עליו מאשר חטא וכו'", שהרי אחר לא עדיף ממנו עצמו וכנ"ל.
על דברי אלה השיג עלי הגרשי"ז במאמרו הנ"ל וז"ל: ואינה תשובה. וכי מי זה אמר שמכאן הוא הלימוד וכו' יסוד זה מבוסס מאותן הראיות המבוארות בפנים המאמר וכו'.
ואני עני פשפשתי ולא מצאתי במאמר יסוד מבוסס עפ"י ראיות. ונביא הדברים אחד אל אחד:
(א) דייק מהרב שו"ע. ואף אילו היתה זו ראיה, עדיין היה צריך למצא לזה מקור בדברי הגמרא וראשונים. אולם במש"כ לעיל הראיתי שאין לבנות על שינוי לשון זה מלשון המשנה, ואדרבא הבאנו לדייק מדבריו שאין מלקות בכה"ג.
עכשיו נ"ל עוד להוכיח מא"ד שם שסובר שאיסור "לא יוסיף" ניתן למחילה. שכ' שם שמשרתו אפילו אינו שומע בקולו אסור להכותו וכו' ואם התנה עמו מתחלה כששכרו וכו' מועלת נתינת רשותו הואיל והיא לטובתו כדי שישכרוהו, עכ"ל. והנה כאן ההכאה שהיא באדם גדול אינה לחינוך והדרכה, ואין זה במובן הכאת בניו הקטנים ויתומים שברשותו, שעצם ההכאה היא ממושג אחר שעליו הזהיר הכתוב, כפי שהדגיש שהטובה שיש לו מזה הוא "כדי שישכרוהו", והיינו שבל"ז אינו רוצה לשכרו. א"כ אין זה אלא כמי שנותן רשות לחברו להכותו מחמת בצע כסף. ואם איסור "לא יוסיף" לא ניתן בפה"ג למחילה איך איסור זה מסתלק בנימוק של "כדי שישכרוהו". [והאיסור שישנו גם על האדם עצמו לצער עצמו י"ל שאינו, כל שמפיק מזה איזו שהיא תועלת. ובהרבה מהתעסקויות העולם האדם מקבל ע"ע הצער ואפי' קצת סיכון (כגון עליה בכבש ובאילן) בכדי לקבל תועלת ממונית, וזה אינו אסור].
(ב) הביא דברי הרמב"ם והרדב"ז שאין נפשו קניינו אלא של הקב"ה. אולם הרי הוא עצמו כתב שאין מכאן ראיה על חבלה במקצת הגוף. ממילא גם מה שהביא "להוכיח יסוד זה", "שכל המושג אבדה מדעת לא שייך בחייו של אדם - נפשו וחייו אינם שלו", אף זו אינה ראיה אלא, לכל היותר, לענין חיים ומות ולא לחבלה במקצת הגוף. אמרתי, לכל היותר, משום שגם לענין חיי אדם אין לסברא זו יסוד מספיק בסוגיא בסנהדרין. ומטעם פשוט - אם אבדה מדעת לא שייך כאן משום שאין נפשו וחייו שלו, ממילא גם דין השבת אבידה מכח מצות השבת אבידה ג"כ אין כאן. שכן הוא אינו שלו וההשבה אינה אליו. אלא מה תאמר, אמנם אין הנפש שלו, ומ"מ הופקדה בידו וההא משתמש בה, ומבחינה זאת יש חיוב השבה לאדם. אם כך, הרי י"ל גם שכשמאבד עצמו לדעת ומוותר על שימושו, ששוב נפטרים מחיוב ההשבה אליו.
(ג) כ' שיש ללמוד יסוד זה מתשלומי חובל ומזיק, שאין משלמים אלא עבור השווי כעבד, ולמה לא ישלמו עבור עצם האבר?
אבל זו אינה ראיה כי מבחינה זו אינו ניתן להיות נערך בדמים, והוא שאסרה תורה בגדר מילתא דאיסורא - "לא יוסיף". ומכאן גם ההדגשה ברמב"ם (פ"ה מחו"מ ה"ט) עפ"י המשנה ב"ק (צ"ב): אינו דומה מזיק חבירו בגופו למזיק בממונו שהמזיק ממון חבירו כיון ששילם מה שהוא חייב לשלם נתכפר לה אבל חבל בחבירו אעפ"י שנתן לו כל חמשה דברים אין מתכפר לו וכו'. והיינו שהכסף אין עמו תשלום כלפי הפגיעה בחבירו. ושוב - ההדגשה מצד שפגע בחבירו והכפרה שצריך לקבל מחברו הוא. כי בו היא הפגיעה והוא שיכול למחול לו.
(ד) ואחרון אחרון מה שמביא בעצם: לא בתור הוכחה, אלא בתור סילוק קושיא מדברי הרמב"ם עפ"י הנחה זו, והם דברי הרמב"ם שאי"ח בנזק עפ"י הודאת עצמו, וכ' בזה, מכיון שאינו הבעל דין על העין (שלו) ולכן לא יוכל להתחייב על ידי הודאת עצמו. משא"כ בפגם של אונס ומפתה שאיננו בגדר "עין תחת עין" ותחלת חיובו רק ממון". והוא עפי"מ שהביא לפני כן מהגרמ"מ אפשטיין והגרי"י רבינוביץ זצ"ל שבמפתה ה<
