מזגן שמרעיש לשכנים

השאלה

שלום הרב 
אני גרה בניין משותף בקומה 3 מתוך 4 קומות מהקרקע 
השכן בדירה מתחת התקין מזגנים בבית ואחד המנועים שלו יושב לי בקיר של הסלון שלי ממש ( חלק מההתקנה בוצעה מהסלון שלי ) הדבר גורם לי סבל רב בין אם זה בזמן צפייה בחלון ובין אם זה בזמן שהמזגן שלו דולק והחלון שלי פתוח. 
השכן מודע לזה ומוכן לפצות אותנו. 
לא ידוע בדיוק מה סכום הכסף הפיצוי שאנו צריכים לקבל מהשכן. 
אשמח לקבל פסק הלכה מפורש מרב מה עושים במצב הנוכחי. 
חשוב לציין שמראש לא הסכמנו לרעיון שהמזגן יהיה ככה אבל מרחמים על השכן שזה יעלה לו עוד 5000 ש``ח יותר אם זה לא יהיה אצלינו אז ויתרנו לו ונתנו לטכנאי להתקין את המנוע של המזגן מאצלינו על הקיר שלנו. 
תודה מראש. 

התשובה

אם את מסכימה להשאיר את המזגן והשכן מוכן לפצות אותך את יכולה כמובן לקבל פיצוי מהשכן כפי שהוא מציע לך. 

נוסיף בירור עקרוני בעניין השאלה שהעלית. 

נזקי רעש

במשנה (בבא בתרא כ,ב, נפסקה בשו''ע חו''מ קנו,ב) נאמר: ''חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישון מקול הנכנסין ומקול היוצאין...''. מכאן, עולה לכאורה שרעש הוא נזק. אמנם המשך המשנה מעיד על כך שלא ניתן למנוע רעש שכן נאמר ''אבל אינם יכולים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולים לישון מקול הפטיש''. 

נחלקו הראשונים בביאור ההיתר להרעיש בפטיש בתוך ביתו: יש שביארו שההיתר הוא במקרה שבעל הפטיש החזיק בנזקו זמן רב ולא מחו בידו (רמב''ם שכנים ו,יב) וכדעה זו פוסק השולחן ערוך (שם). לשיטתו, אם השכן מוחה מייד – חובה להפסיק את הרעש.

יש שחילקו בין נזק בתוך ביתו, אז מותר לדפוק בפטיש, לבין נזק בחצר (תוספות בבא בתרא כא,א ד''ה גרדי וכן סוברים רמב''ן, רשב''א ועוד) וכך פוסק הרמ''א (שם). 

לפי זה לדעת השולחן ערוך היה מקום לדון האם נזק של רעש של מזגן רגיל הוא נזק הדומה לקול הפטיש שלכתחילה השכן יכול למחות כנגדו (ראו פד''ר ירושלים ב,קעג ואילך שהסתפקו בזה וראו שם י, עמ' רטו שמנהג המדינה להקל בשימוש מזגן שהוא שימוש רגיל בבית ואינו רעש חריג וגם הרמב''ם מודה שאין השכנים יכולים למחות על רעש מקובל). 
לכאורה במקרה המתואר שהמזגן נתלה בקיר המשותף בחלק הצמוד לבית השואלת, הרי שלכך אין לה חובה להסכים ללא קשר לרעש. 

מחילת הניזק

אמנם במקרה זה בעלת הדירה הניזוקה לא מיחתה במעשה המזיק ואף סייעה לו בהתקנת המזגן על ידי פתיחת הבית למתקינים. 

אלא שהשו''ע (חו''מ קנד,ז) מביא מחלוקת ממתי אדם מאבד את זכות המחאה שלו במקרה ששכנו עושה פעולה שמזיקה לו או משתמש ברכוש שכינו. לדעת הרמב''ם נוצרת חזקה לאלתר, ואילו תוספות והרא''ש סוברים שיכול למחות עד שלוש שנים.

במקרה שהניזק סייע להתקנת הנזק - הט''ז (שם) סובר שלכל הדעות נוצרת חזקה לאלתר. הסמ''ע (שם יא) סובר שהמחלוקת בעינה.

להלכה השו''ע (חו''מ קנג,טז) פוסק כרמב''ם וכן הכרעת הרמ''א (קנה,לה) בעניין חזקת נזקים, לגבי חזקת תשמישים יש מחלוקת מה פסיקת הרמ''א (ראו סיכום הדעות במשפטי חושן קנג,טז) ודעת הרבה פוסקים שאין להוציא מהמוחזק בתשמיש (שם).

בנידון דידן, מצד תפיסת המקום בסיוע השואלת, נמצא שהשכן כלל לא חייב להרחיק 
אך עדיין במקרה זה יש לדון שמא הרעש של המזגן כאשר הוא בסמוך כל כך לחלון כבר אינו בגדר שימוש הרגיל אלא נזק גדול באופן מיוחד, ועל כן אפילו אם הייתה מחילה מלכתחילה אין היא מועילה. כפי שכותב השו''ע (חו''מ קנה,לו) שישנם נזקים מיוחדים שלעולם אין בהם מחילה משום שיכול הניזק לומר גם כשמחלתי לך על הנזק לא שיערתי שהוא כ''כ יפריע לי ולכן לא מחיתי.

בשו''ע נפסק שאם נעשה מעשה קניין על כך אין חזרה ממנו, בספר פתחי חושן (נזיקין יג,הערה נה) מדייק שדווקא כשעשו מעשה קניין אין חזרה אבל אם רק סייע ביד שכנו יכול לחזור בו ולמחות אפילו לאחר זמן.

מסקנה

ייתכן שאם הרעש הוא חריג במיוחד השואלת צודקת בטענתה ויכולה לדרוש מהמזיק לסלק נזקו, היות ומדובר בנזק חריג שלא מועילה כלפיו מחילה.

אלא שמכיוון שהגיעו הצדדים לפשרה שהשכן ישלם פיצוי וישאיר את נזקו, ניתן לקבוע את כמות הפיצויים שהיא רוצה לקבל ע''מ שיישאר הנזק. לצורך הערכת התשלום אפשר להציע לשום את ירידת ערך הבית בעקבות התקנת המזגן.