בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב אליעזר איגרא, הרב שלמה שפירא, הרב ציון לוז-אילוז

המערערת:            פלונית            (ע"י ב"כ עו"ד טלי רונן)

נגד

המשיב:            פלוני            (ע"י ב"כ עו"ד גדליה סולן)

הנדון: ביטול התמחרות למכירת דירה בהליך כינוס נכסים

פסק דין

לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי מתאריך כ' סיון תשע"ה (7.6.2015), ולפיה ההתמחרות שנעשתה בעבר, והובילה לתוצאה שהמשיב ירכוש את חלקה של המערערת בדירה המשותפת בשווי של 900,000 ש"ח, בעינה עומדת. ועל הכונס להמשיך בהליך מימוש התמחרות זו בשווי הנ"ל.

עילת הערעור המרכזית היא, שמאחר ועבר זמן רב מקביעת השווי הנ"ל, המשיב לא העביר למערערת את התמורה המגיעה לה (415,000 ש"ח, לאחר קיזוז בסך 35,000 ש"ח עבור תשלום חלקה במשכנתא). ולכן, לטענתה ההתמחרות בטלה, מאחר שמחירי הדירות עלו מאז במאות אלפי שקלים, ויש לערוך התמחרות מחודשת בהתאם למחיר הדירה העדכני.

המערערת מוסיפה לערער ולטעון נגד החלטת בית הדין האזורי, שכבר בהתמחרות הראשונה, היה מגיע לה סך נוסף של 100,000 ש"ח, שווי ההשבחה בדירה שביצעה לבדה ומכספה הפרטי, שלא בא לידי ביטוי בתמורה המגיעה לה. ולכן, היא עומדת על כך, שגם בהתמחרות המעודכנת (אם ערעורה יתקבל), יתווסף לחלקה הסך הנ"ל. לטענתה, אין סיבה שהמשיב יחלוק עמה את מה שהיא עצמה השביחה.

עוד מוסיפה המערערת לטעון, שאין צורך בהפעלתו של כונס חיצוני, בניגוד להחלטת בית הדין האזורי. ב"כ הצדדים יוכלו לבצע את העברת הזכויות לזוכה, בכפוף להבטחת קבלת התמורה על ידי הצד השני.

זוהי תמצית הערעור.

לאחר שמיעת דברי הצדדים, ולאחר העיון בחומר שבתיק ובסיכומי הצדדים, בית הדין הגיע למסקנה, שיש לקבל את הערעור באופן חלקי, וכלהלן.

א. ההתמחרות הישנה מבוטלת בזאת. על הצדדים לערוך התמחרות חדשה שתתבסס על מחיר הדירה העדכני, ובכפוף לאחוזי הוויתור שהאישה ויתרה בהתמחרות הראשונה. כך, שאם הבעל יזכה בהתמחרות, האישה תקבל מחצית מ-82% מהערך העדכני, ובהתאם להצהרתה בפני בית הדין הגדול בדיון מיום ט"ו באלול התשע"ו (18.09.2016).

ב. בית הדין דוחה את בקשת המערערת, שעל בית הדין הגדול לקבוע שיש להוסיף על חלקה את שווי ההשבחה, שלטענתה נעשתה על ידה בלבד.

ג. בית הדין דוחה את בקשת המערערת לבטל את מינוי כונס החיצוני עו"ד ש'. הכונס ימשיך בהליך בהתאם להתמחרות המחודשת, ובהתאם להנחיות בית הדין האזורי, שבכללם יהיה גם גובה שכרו. שכר טרחו יושת על שני הצדדים בשווה.

להלן נימוקי פסק הדין, כשהדגש הוא על החלק של קבלת הערעור הנוגע להתמחרות הישנה.

א. שתי עובדות העולות מהחומר שבתיק (ואינן מוכחשות), הן אלה שמובילות למסקנה שיש לקבל את הערעור בנוגע להתמחרות הישנה.

האחת, המשיב לא העביר את התמורה המוסכמת לידי המערערת (או לידי הכונס בנאמנות) עד לסמוך לקיומו של הערעור.

השנייה, לא נחתם עדיין חוזה המכר המסדיר את מכירת חלקה של המערערת למשיב, והעברת הזכויות במלואן על שם המשיב. בנוגע לזה, ראוי לציין, שגם אם המערערת היא זו שעיכבה את החתימה על ההסכם (ואפילו ללא עילה מוצדקת), היה בידי המשיב האפשרות לעקוף את הצורך בחתימתה, כמקובל, וכפי שבפועל פנה הכונס למתן הוראה כזו מבית הדין. מכל מקום, עובדה היא שבפועל לא הוסדר הסכם שכזה עד למועד קביעת הערעור.

לדעתנו, העדר אחת האפשרויות הנ"ל, העמדת התמורה לזכותה של המערערת או חתימה על הסכם המסדיר גם את התשלומים בזמן סביר, לא מאפשר את קיומה של ההתמחרות הישנה, והרי היא בטלה. זה משום שהתוצאה המתקבלת מתהליך התמחרות, אינה מהווה פירוק השיתוף עצמו אלא רק יוצרת את האופן ואת התנאים לפירוק השיתוף. פירוק השיתוף עצמו ייעשה, על ידי העברת התמורה מהזוכה לצד השני או בעריכת הסכם קנייני שיסדיר את אופן העברת התשלום. בהעדרם של אחת מהפעולות הללו, פירוק השיתוף לא נעשה והצדדים עדיין שותפים בנכס, ואם נבוא לפרקו כעת בדרך של התמחרות נצטרך להתייחס לשוויו העדכני, באותה מידה שאם נבוא לפרק את השיתוף על ידי מכירת הנכס לגורם חיצוני ולחלק את התמורה, המחיר יהיה עדכני. עיקרון זה איננו תלוי כלל בשאלה מי עיכב את ביצוע הפירוק שיתוף, שהרי סוף סוף הוא לא פורק. זהו תמצית כל האמור להלן. ונרחיב קימעא בהגיונם של הדברים ובמקורותיהם.

ב. הסכמת הצדדים לערוך התמחרות בין הצדדים, ולא למכור את הדירה המשותפת בשוק החופשי ולחלוק את התמורה, משמעה היא, שרצון הצדדים הוא שפירוק השיתוף בפועל יאפשר לאחד מהצדדים להמשיך ולהחזיק בנכס כפי שהיה קודם הפירוק. אפשרות של פירוק שיתוף באופן הזה, דומה לחלוקה הקרויה בהלכה, "גוד או איגוד". כלומר, או אתה קנה את חלקי או אני אקנה את חלקך[1]. בהלכה, אופן זה של פירוק שיתוף בנכס ש"אין בו כדי חלוקה", שאי אפשר לחלוק אותו בגופו לשני חלקים, הוא האופן המועדף, ולכן הוא קודם לאפשרות של מכירה לצד שלישי. רק אם גם הצד השני אינו יכול או אינו רוצה, תבוא האפשרות של מכירה לצד שלישי[2]. הטעם לכך הוא, כדי להימנע מהפגיעה שפירוק השיתוף יכול לגרום, לצד שהפירוק שיתוף נכפה עליו. הוא מנתק אותו בעל כורחו מהנכס המשותף שהיה עד עכשיו גם בחזקתו.

פרטי דינים רבים יש בהלכה זו, שאין כאן מקומם. אולם, לסייג אחד כפי שהוא מופיע בהלכה יש השלכה מעשית לנדון שבפנינו. לדעת הרמ"ה (יד רמ"ה ב"ב, פ"א אות קע"ג ד"ה "מיהו ודאי"), אם הצד המבקש את פירוק השיתוף זכה בהתמחרות, עליו לשלם לשני את התמורה על חלקו מיד לאחר הצעת הפירוק, והובא להלכה בשו"ע (חו"מ סי' קע"א סעי' ט"ו) בשם יש אומרים, ללא שהובא מי שחולק על כך[3]. אמנם, אם מי שזכה בהתמחרות הוא מי שהפירוק שיתוף נכפה עליו (הנתבע), לדעת הרמ"ה, יוכל לדרוש שלושים יום להעמדת התמורה, אבל זמן זה ותו לא[4]. הוא לא יזכה בהתמחרות, אם יאמר שהוא קונה את חלקו של האחר, אבל את התמורה יארגן במהלך הזמן מעבר לזה. לכן, אם לא הועבר התשלום במועדים הללו, פירוק השיתוף בדרך זו בטל, וכל צד יוכל לחזור מתוצאתה של "התמחרות" זו[5].

ג. ההיגיון בהתניה זו הוא בשני פנים, ושני ההגיונות נוגעות לנדון שבפנינו.

ראשית, זה לא גרע מכל מכירה, שהמוכר רשאי להתנות שזמן התשלום על ידי הקונה היא לפי רצונו, והרי גם פה נדרש צד אחד למכור את חלקו לצד השני. אמנם, כאשר פירוק השיתוף נכפה עליו, רשאי הוא להעמיד תנאי שתשלום התמורה תהיה מיידי. רק כאשר הנתבע מבקש את הזמן, הרי הוא כאומר, אם נכפה עליי לרכוש את חלקך, יינתן לי זמן סביר להמצאת התמורה שלא יגרמו הפסדים מיותרים.

שנית, והיא נקודה חשובה להרחבה, שיש בה אמירה כוללת, והיא עיקרה של הפסק שלפנינו. מאחר שמדובר בפירוק שותפות, לא ייתכן שצד אחד יזכה בחלקו של השני ויהיה בעלים על כל הנכס, בעוד הצד השני לא קיבל עדיין כלום מהשותפות.

פירוק שיתוף באופן כללי שונה הוא מעסקת מכר. במכר, תשלום התמורה הוא חלק שנלווה למכירה. הוא אמנם תנאי יסודי לעסקה, אבל המכר מתייחס בעיקרו לממכר. כשמוכרים רכב ומעבירים את החזקה ואת הבעלות לקונה, הרכב הוא נשוא המכר ועל מכירתו אנו מדברים. התשלום הוא התמורה להסכמתו של המוכר למכור, והוא תנאי יסודי להסכמה זו, אבל הוא לא הדבר הנמכר. לכן, ייתכן שהמכירה תבוצע ללא שהקונה קיבל את תמורתו, והתמורה לפעמים יכולה לרבוץ על המוכר כחוב כלפי הקונה, והעדר התשלום לא יבטל בהכרח את העסקה. לעומת זאת, בפירוק שיתוף בדרך של גוד או אגוד, התשלום הוא חלק מפירוק השותפות, והוא-הוא הפירוק שותפות, ומבלעדיו לא פורק השיתוף כלל (אלא אם כן, במקום קבלת תמורה מיידית, הקנה שותף אחד למשנהו את חלקו בשותפות על ידי קנין או הסכם מכירה, ויבואר בהמשך). הוא אינו תנאי בחלוקה המתהווה אלא הוא-הוא עצם החלוקה. ולכן, העדר קבלת התמורה, מובילה למסקנה שלא היה כאן פירוק שיתוף כלל. וזה לא בגלל אי קיומו של תנאי בעסקה, אלא שחסר את המרכיב המרכזי בפירוק השיתוף, ויתבארו הדברים לפנינו.

תחילה, אעמיד את סוגיית חלוקת שותפות בנכסים באופן כללי אל מול עסקת מכירה, במה שנוגע לעניינו. ולאחר מכן, נבחן את האמור בנוגע לפירוק שיתוף בדרך של גוד או אגוד.

כאשר מדובר על חלוקת שותפות בנכסים שיש בהם כדי חלוקה לכל שותף, והחלוקה נעשית על ידי בחירת כל אחד את חלקו, שונה הוא האופן המשפטי הקנייני של יצירת התוצאה הרצויה, מעסקת מכירה רגילה. חלוקת השותפות במקרה שכזה היא איננה צורה של מכירה הדדית, אלא מוסד משפטי אחר, והיא דומה בהגיונה לעסקת חליפין.

בעסקת מכירה רגילה יש את הממכר, נשוא המכירה, ויש את התמורה המתקבלת עליו. בממכר, נעשית הפעולה הקניינית היוצרת את העברת הבעלות מהמוכר לקונה, ועם הפעולה הזאת נעשה הקונה מחוייב בתמורה שסוכמה. כספו של הקונה לא הופך להיות שייך למוכר, רק לאחר שישלם הכסף בפועל למוכר. על הקונה יחול שיעבוד הגוף לשלם את התמורה. גם כאשר התמורה הכספית תהיה מונחת לפניהם בשעת עשיית הקניין, הבעלות על הכסף לא תעבור למוכר. זו לא עסקת חליפין של הכסף בחליפי הממכר, אלא העברת הבעלות על הממכר מחייבת ומשעבדת את הקונה בתשלום.

בניגוד לזה, חלוקת שותפות פועלת כמעין עסקת חליפין. ולכן, לאחר שסוכמו החלקים השונים שישתייכו לכל צד, די בכך ששותף אחד יעשה פעולה קניינית בחלק שיגיע אליו, כדי שהאחר יקנה את חלקו באופן אוטומטי, גם ללא פעולה קניינית כל שהיא מצדו בחלק שיגיע אליו (עליות דר"י בבא בתרא ג' ע"א, הרשב"א שם בשם י"מ שזה חידושו של ר"א, וכ"כ בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף רכו'; רא"ש ור"ן ונמוקי יוסף בבא בתרא שם; רמב"ן וריטב"א ור"ן קדושין כ"ח ע"ב, טור ושו"ע חו"מ סימן קנ"ז סעיף ב', טור סימן קע"ג דעה ראשונה).

ולכן, שותפים בשני רכבים שבקשו לחלוק באופן שכל אחד יקבל רכב אחד, די בכך שאחד יעשה קנין ברכב שיגיע אליו כדי שהבעלות הקניינית ברכב השני תעבור לידי השני. הטעם שחלוקת השותפות מתבצעת בהליך המשפטי המתואר ולא כעסקת מכר, מתפרש בראשונים בשני אופנים.

האחד, הוא בכך שחלוקת שותפות היא בעצם קנין חליפין שווה בשווה[6]. גם בחליפין כאשר הוסכמו חלקי החליפין ואת מה מחליפי במה, די בקנין שנעשה בחלק אחד כדי שממילא הבעלות על החלק השני תעבור לצד השני גם ללא פעולה קניינית מצדו (רמב"ם פ"ה מהל' מכירה ה"א, טור ושו"ע חו"מ סי' ר"נ סעי' א', על פי המשנה בבא מציעא דף מד ע"א וקידושין דף כח ע"א). באותו אופן שזה פועל בעסקת חליפין רגילה כך גם חלוקת שותפות כשכל שותף מקבל חלק. אמנם, יש מהראשונים (רמב"ן קדושין כ"ח ע"א בשם חולקים, וכ"כ הריטב"א שם בשמו והר"ן שם, וכך סבור המאירי שם, והטור חו"מ סי' קע"ג בשם הרמב"ם) שכתבו שהסבר זה יכול להיות נכון רק בחלוקת שותפות במטלטלין. אבל בחלוקת קרקעות, מאחר שלדעתם לא קיימת בהלכה עיסקת חליפין של קרקע בקרקע, הרי שחלקות קרקעות לא יכולה לפעול בדרך זו. לשיטה זו, הדרך לחלוק קרקעות משותפות היא רק על ידי הקנאת החלקים לכל אחד מהשותפים בדרכי הקניינים (סודר או חזקה או שטר).

הדרך האחרת בהבנת חלוקת השותפות היא, שמאחר ואין פה העברת בעלות מהאחד למשנהו, שהרי כל אחד מהם היה בעלים גם לפני החלוקה על כל הנכסים המשותפים, הפעולה שמתבצעת היא בירור החלקים של כל אחד ולא הקנאתם זה לזה. חלוקת השותפות היא פעולת בירור החלקים שתוצאתה הוא שינוי בבעלות, ולא ההיפך. לא השינוי בבעלות יוצר את החלוקה, אלא בירור החלקים הוא זה שיוצר את השינוי בבעלות. כך סבור אבן האזל בדעת הרמב"ם (פ"ב מהל' שכנים ה"י, ויעויין באנצקלופדיה תלמודית כרך ט"ו עמ' ת"י – תי"א). לשיטה זו, ברור מדוע כאשר נעשה קנין בחלק אחד של החלקים הרי שממילא החלק השני נעשה של השני כי רק התבררות יש פה ולא הקנאה.

לכן, לחלק מהראשונים (יעויין אנצקלופדיה תלמודית כרך ה' עמ' תמז) קיימת חלוקת שותפות גם על ידי גורל. ולדעתם, הגורל יוצר גם את השינוי בבעלות. הגורל לכאורה זוהי פעולה קניינית מחודשת שלא מצאנו לה אח ורע בהעברת זכויות קנייניות במקום אחר. כך גם מצאנו שבירור חלקים בקרקע שיוצר פירוק שיתוף, הוא בעובדה שכל אחד הולך בשטח שיפול לחלקו, אף שלא מצאנו בהלכה שהילוך נחשב חזקה קניינית (וכך כתב בהגהות מיימוניות הלכות שכנים פ"ב הלכה י'). יש כתבו (עיין אנצקלופדיה תלמודית עמ' תצג הערה 839), שמטעם זה ישנם מצבים ששותף חולק שלא מדעת חבירו, והקנין שהוא יעשה יוצר שינוי בבעלות גם בחלק של האחר, ואף על פי שכל פעולה קניינית בין שנים צריכה להיעשות מדעת ומרצון שניהם.

סוף דבר, חלוקת שותפות בדבר שיש בו כדי חלוקה היא איננה בהכרח עסקת מכר של ממכר ותמורה, אלא או חליפין או בירור חלקים.

א. כל האמור הוא כאשר אופן החלוקה היא בעין, לשני חלקים. כאשר החלוקה נעשית בדרך של גוד או אגוד (הדומה בעיקרון להתמחרות[7]), ואז המבקש לפרק את השיתוף אומר לשני או אתה תהיה הבעלים הבלעדי ובתמורה תשלם את מחציתו שוויו או ההיפך, טעונים הדברים בירור. באופן זה, לכאורה מאחר שיש ממכר (הנכס המשותף) ויש תמורה (המחצית המשולמת לאחר), לכאורה יש לראות את צורת החלוקה ככל עסקת מכר אחרת. ונראה, שבשאלה זו נחלקו ראשונים וכפי שנתבארו הדברים על ידי האחרונים[8], ככל שיבואר להלן.

יש שכתבו (כך משמע מפשטות לשון הרמב"ם והשו"ע בדין זה של גוד או אגוד, וכך משמע מהיד רמ"ה בכמה מקומות), שמאחר ואי אפשר לחלוק את הנכס המשותף בעין, הרי שהחלוקה החלופית שמופיעה בהלכה, בין שהיא מן התורה ובין שהיא מתקנת חכמים[9], תהיה בדרך שבה שותף אחד מוכר את חלקו לשותף השני בתמורה לתשלום. לשיטה זו, הנתבע לפרק את השיתוף צריך להיענות לאחת מהאפשרויות בעל כורחו או לקנות או למכור[10]. גם לשיטה זו, תנאי יסודי בעסקה המאולצת יהיה התשלום המיידי של התמורה או בזמן סביר וכפי שנתבאר לעיל[11]. אמנם, באשר לשאלה, מי יהיה המוכר ומי יהיה הקונה, לזה בא הדין של גוד או איגוד, שהתובע את הפירוק מציע לאחר או שתקנה אתה את חלקי או שאני אקנה את חלקך. באשר לשאלה, מה יהיה השווי שבו תתבצע מכירה זו, האם זה רק בשומא המקובלת בשוק של נכס דומה או שרשאי המציע להעלות את המחיר וגם הנתבע רשאי להעלות את המחיר, שזה מעין ההתמחרות המקובלת, נחלקו בכך ראשונים וראה בהערה כאן[12].

לשיטה זו, ברור שכל זמן שלא נעשתה המכירה השיתוף לא פורק בפועל, ואין בתוצאה של גוד או אגוד משום פירוק השיתוף אלא קביעת התנאים לעסקה, שתבוצע לאחר מכן, ושרק ביצועה יפרק את השיתוף.

אבל יש שכתבו (וכך משמע מהרשב"א), שגם בגוד או איגוד לא מדובר בעסקת מכירה אלא בחלוקת שותפות. שני חלקי השיתוף הם: הנכס והשווי שלו בכסף, כאשר אחד מקבל את הנכס והשני את כסף השווי. לפי שיטה זו, גם בגוד או איגוד היה ראוי שברגע שהאחד עושה קנין בנכס כדי שיהיה שלו, באופן אוטומטי הכסף יועבר מיד לצד שכנגד. וגם ההיפך, לפני שהועבר הכסף לצד השני עדיין השיתוף לא פורק כלל. גם אם סוכם כבר מי הקונה ומי מקבל התמורה, זה רק מגבש את הסכמה על אופן החלוקה, אבל הוא אינו הפירוק שיתוף עצמו, ולכן הצדדים יכולים לחזור בהם כל זמן שלא נתקבל התשלום. אולם, עם העברת התשלום לצד השני מפורק השיתוף, וזה יכול להיעשות בעל כורחו של הצד השני, כמו כל פירוק שיתוף בנכסים שיש בהם כדי חלוקה.

ב. סוף דבר, לשתי הגישות שהוצגו כאן, התוצאה המתקבלת מן ההתמחרות היא אינה פירוק השיתוף עצמו, והוא ייעשה או על ידי ביצוע המכירה בפועל בדרכי הקנין המקובלים או על ידי העברת התשלום בפועל. ולכן, העדר התשלום בפועל או עריכת קנין על המכירה בפועל, יאפשר חזרה על ידי כל אחד מהצדדים, ואפילו קנין סודר על קיבול ההצעה לא יועיל, מאחר שהוא ייחשב כקניין דברים על אופן החלוקה ולא על החלוקה בפועל.

ובפתחי החושן (הלכות שותפין פרק ו' הלכה ב') כתב:

"השותפים שנתרצו לחלוק בדבר שאין בו דין חלוקה, יכול כל אחד מהם לחזור, אע"פ שקנו מידם על עצם החלוקה. אבל אם נתרצו וביררו חלקו של כל אחד מהם וקנו מידם על כך, אינם יכולים לחזור."

ומשמע כוונתו, שקנו על ההסכמה לבירור החלקים בלבד. ולענ"ד זוהי שגגה שיצאה מלפני השליט. בדברי היד רמ"ה, שמהם שאב פתחי החושן את מסקנתו, כתוב אחרת.

וזה לשון היד רמ"ה (ב"ב דף יג ע"ב):

"כללא דמילתא לעניין חזרה, דכל כמה דלא מוגיד ליה חד מינייהו לחבריה בחד מאנפי הקנאה, יכיל כל חד מינייהו למהדר ביה."

ולדידי פשוט, שכוונת היד רמ"ה בקניין, הוא קנין על המכירה בפועל ששותף אחד מוכר את חלקו לשני תמורת הסכם שנקבע. וקנין זה יכול להיעשות בגוף הנכס המשותף (חזקה או שטר בקרקע, והגבהה במטלטלין או סודר בשניהם) וזו אפשרות אחת. אבל האפשרות השנייה, שהיא בבסיס כל ההיגיון של גוד או איגוד, זה העברת התשלום בפועל לצד השני. העברת התשלום בפועל לא משמשת כקניין כסף על החלק הנמכר, שהרי במטלטלין כסף אינו קונה, אלא כפירוק השיתוף בפועל, ודי בזה כדי להעביר את החלק השני לידי הזוכה, ככל פירוק שיתוף וכפי שנתבאר לעיל[13].

אם לא נאמר כן, ונקבל את דברי פתחי החושן שמדובר בקניין על ההסכמה (וזה כאילו על הקניית החלקים) לא תובן הסוגיא בבבא בתרא שלעיל, שלאחר שתרצו שקנו מידו (על החלוקה) הקשו שסוף סוף זה קנין דברים עד שהוצרכו לתרץ "שקנו מידם ברוחות", שפלוני קונה את החלק המזרחי ואלמוני את המערבי. ומה צורך יש בכך, נגיד שמה שקנו מידו הוי כאילו הקנו ברוחות! ועל כרחך כנ"ל, שהקנין על ההסכמה אינו כלום, והרי הוא ככל קנין דברים שאינו חל אם אינו על החפץ הנקנה. ואף שיש להבדיל ביניהם, פשטם של דברי היד רמ"ה הם כמבואר.

לפי זה, יובנו דברי הש"ך (סי' קעא ס"ק טו'), שהוקשה לו על מה שכתב הרמ"ה שאם הנתבע מבקש זמן להשיג את הכסף נותנין לו שלושים יום, מה תועלת יש בזה, הרי התובע יכול לחזור בו כל זמן שלא קיבל את הכסף, וכדברי היד רמ"ה הנ"ל. ויישב שמדובר שנשבע שלא יחזור בו. וקשה, מדוע לא אמר הש"ך שקנו מידו על כך, וכדברי היד רמ"ה עצמו? אלא על כרחך, שקניין על ההסכמה לא יועיל כלל, ואם עשה קנין על גוף החפץ הנקנה כבר אין נפקא מינה בשלושים יום, שכבר הוקנה לו חלקו והכסף הוא תשלום וחוב ככל מכירה.[14]

ג. על כן, לאור כל האמור, אילו ההתמחרות שבנדון דידן הייתה נעשית על ידי הצדדים ושלא בהוראת בית הדין, לענ"ד היה ברור שאין בה כדי לקבע את התוצאה לדורי דורות ואפילו לא לזמן קצר אם מחירי הדיור עולים ללא הרף. ואפילו צד לשיתוף הוא זה שמעכב את הוצאתה לפועל, סוף סוף פירוק השיתוף לא נעשה.

בנידון דידן שההתמחרות נעשתה בהוראת בית הדין, ובית הדין נתן לה תוקף מחייב, ואף מינה כונס נכסים חיצוני כדי לממש אותה, היה מקום לדון, שמא יש בהחלטת בית הדין כדי לקבע את תוצאת ההתמחרות. אבל לדעתי, אין מנוס מלהגיע למסקנה, שמאחר וסוף סוף פירוק השיתוף לא בוצע בפועל, בהעדר תשלום התמורה או ביצוע הסכם מכר, הרי שהדירה עדיין משותפת, וכיצד יהיה ניתן לפרק את השיתוף כעת, בשווי שאינו ריאלי ואינו עדכני כלל?! וזאת לא מצאנו, שהחלטת בית הדין תייצר פירוק שיתוף למפרע. גם אם תתברר העובדה שמי שסיכלה את ההוצאה לפועל של ההתמחרות בזמנו הייתה המערערת עצמה, אין בכך כדי לייצר פירוק שיתוף למפרע. לכל היותר, ניתן לחייב אותה בחלק גדול יותר בשכר טרחתו של הכונס, שגרמה לו לעבודה יתירה או/ו להשית עליה חיוב בהוצאות משפט או/ו קנסות כספיים בהתאם לפקודת ביזיון בית הדין, עקב אי הציות להוראותיו. בית הדין הנוכחי לא נכנס כלל לשאלה, האם אכן היא זו שסיכלה את ביצוע התמחרות, שהתמונה היותר ברורה של העובדות, בוודאי מצויה לפני בית הדין האזורי שמלווה את התיק הזה שנים רבות, אבל כאמור, לעובדה זו אין השלכה על מסקנתנו.

אמנם, מצאנו מקומות שבהם ניתן תוקף גדול יותר להחלטת בית הדין מאשר להסכמת הצדדים, ש"אם לא כן מה כוח בית דין יפה". כך שהיה מקום לומר, שאף אם בהתמחרות בין הצדדים יכולים הם לחזור בהם בהתאם ובכפוף לאמור לעיל, הרי שבהחלטת בית הדין תוצאת ההתמחרות תקובע על ידי החלטת בי הדין. אבל לענ"ד אין בכך כדי לייצר פירוק שיתוף למפרע, ואם השיתוף לא פורק כיצד ניתן לפרקו כעת בשווי נכס לא עדכני. החלטת בית הדין האזורי להעמיד את ההתמחרות הישנה על עמדה, היא בעצם לייצר פירוק שיתוף למפרע, וגם אם ההצדקה לכך הייתה כדי למנוע פגיעה בתוקפם של החלטות בית הדין, אין בכך כדי לייצר הליך קנייני למפרע[15].

ברור לנו, שלא הייתה כוונת בית הדין האזורי בהחלטתו להפעיל את כוח "הפקר בית דין הפקר", ולפרק את השיתוף כעת בשווי לא עדכני רק בשל התנהלותה הקלוקלת של המערערת.

מסקנתנו היא שפירוק השיתוף בפועל עדיין לא נעשה. כך מתברר מהעובדה שגובה דמי השימוש שהושתו על המערערת הוא מחצית מגובה השכירות המקובלת, ומהעובדה שלא ניתן צו פינוי למערערת. כך עולה גם מהסכם המכר, שהציע כונס הנכסים שהוא זרוע של בית הדין, שלפיו, אם יחליט בית הדין הגדול על ביטול שווי הדירה שבהתמחרות, יבקש המשיב לשקול מחדש את הצעתו לרכוש את חלקה של האישה.

לדעתנו, הדרך היותר ברורה לקבע תוצאת התמחרות במקרה של סיכול על ידי הצד שלא זכה בה, לפי מה שהתבאר, היא להורות על הפקדת התמורה בנאמנות אצל הכונס או עריכת הסכם מכר חתום למכירת חלקו של המסכל, שיכלול את תנאי תשלום התמורה בזמן סביר, ושיינתן לו תוקף פס"ד. באחת משתי הפעולות הללו תקובע תוצאת ההתמחרות, וכל הפעולות הקנייניות שייעשו לאחר מכן, ופעולות הרישום יהיו על בסיס תוצאת ההתמחרות, וככל האמור.

ד. על כן, בכל הנוגע להחלטה לקבע את תוצאת ההתמחרות על בסיס שווי של 900000 ש"ח, הערעור מתקבל. בהתאם לזה בית הדין הגדול מורה על ביצוע התמחרות מחודשת. אולם, המערערת הצהירה בפני בית הדין שגם מהשווי המעודכן, אם יבקש המשיב לרכוש את חלקה, תפחית מהשווי את החלק היחסי שהפחיתה בהתמחרות הקודמת, ואין לנו אלא לקבל את הצהרתה.

בנוגע לדרישת המערערת להוסיף על חלקה את דמי ההשבחה בשווי 100,000 ש"ח, לא מצאנו שום טיעון שיכול להצדיק את קבלת ערעור זה. לפני בית הדין האזורי, סוגיית ההשבחה הייתה מונחת והוא לא קיבל את עמדתה, או משום וויתורה של האישה בשעתו, או משום שהשבחה אינה שייכת רק לה, או שבית הדין השאיר ענין זה לדיון מאוחר יותר. מכל מקום, בהעדר טיעון המצדיק את התערבותנו החלטת בית הדין האזורי בעניין זה בעינה עומדת, וחלק זה של הערעור נדחה.

כך גם בנוגע למינוי כונס חיצוני. בפני בית הדין האזורי הצטיירה תמונה של עיכובים מתמשכים לביצוע פירוק השיתוף, כך שבעיניו לא היה מנוס מלמנות כונס חיצוני. לא הוצגה בפנינו שום טעות בשיקול הדעת, בוודאי לא כזאת שהיא נראית לעין, שתצדיק את התערבותנו, בהתאם לתקנות הדיון המסדירות הצדקה לקבלת ערעור. לא נוכל שלא לומר, שלאחר העיון בחומר הרב שבתיק ובדו"ח שנמסר לנו על ידי הכונס החיצוני, גם לדעתנו, הדרך היחידה לממש את פירוק השיתוף בהקדם, בנסיבות התיק, היא על ידי הכונס החיצוני. גובה שכר הטרחה של הכונס וכיצד הוא יחולק בין הצדדים, ייקבע על ידי בית הדין האזורי. לפיכך, חלק זה של הערעור נדחה.

כך נלע"ד, וצור ישראל יצילנו משגיאות, אכי"ר.

הרב ציון לוז-אילוז

מצטרפים למסקנות.

הרב אליעזר איגרא       הרב שלמה שפירא

נפסק כאמור.

ניתן ביום כ"ד בטבת התשע"ז (22/01/2017).

הרב אליעזר איגרא       הרב שלמה שפירא  הרב ציון לוז-אילוז