ב"ה
תיק 927675/4
בבית הדין הרבני הגדול ירושלים
לפני כבוד הדיינים:
הרב אליעזר איגרא, הרב אליהו הישריק, הרב דוד דב לבנון
המערערים:        אלמונים (קרובי המנוח פלוני ויורשיו לפי צו הירושה הראשון) 
(ע"י ב"כ עו"ד יוסף מנחם ועו"ד מיקו מנחם)
נגד
המשיב:        פלמוני         (בנו ויורשו של המנוח פלוני ע"פ צו ירושה מתוקן)
הנידון בדיקת רקמות לשם קביעת זהות היורש,
ערכה בהשוואה לעדים  ותוקף ההסכמה שבקניין לביצועה

פסק דין 

בפנינו ערעור של באי כוח המערערים על החלטות ופסקי דין של בית הדין הרבני האזורי בחיפה בתיק ‏873294/1. פסקי הדין מושאי הערעור עוסקים בקביעת זהות היורש של נכסי המנוח [פלוני].
מן הבחינה הפורמאלית, המדובר הוא בתיק ירושה שבו הוצא צו ירושה ביום ט"ז בשבט תש"ע (31.01.2010), הקובע כי המערערים שהינם אחיינים ואחייניות של המנוח הם היורשים. המערערים עשו שימוש בצו הירושה והוציאו כספים שהיו מופקדים בחשבונו של המנוח בבנק. לאחר מכן ניתנו שתי החלטות בהן ביטל בית הדין את צו הירושה והוציא צו ירושה חדש. האחת שניתנה ביום ב' בשבט תשע"ג (13.01.2013), שקבעה כי צו הירושה שהוצא על שם המערערים מבוטל, זאת עקב הגילוי שהתגלה לבית הדין בשלב מאוחר יותר כי למנוח [פלוני] היה בן בשם [פלמוני]. כדי שיוצא צו חדש על שם הטוען שהוא בנו של המנוח, דרש בית הדין באותו פסק דין המצאה של מספר מסמכים. בפסק דין שני שניתן ביום ג' באייר תשע"ה (22.04.2015), קבע בית הדין כי בנוסף לביטול צו הירושה הראשון מוציא בית הדין צו ירושה לטובת בנו של המנוח [פלמוני]. באותו פסק דין פורס בית הדין את מעשה הרמייה מצידם של המערערים ומחייב את המערערים בשורת חיובים כספיים. החזר הוצאות ששילם בנו של המנוח לחוקר שמינה בית הדין, החזר הוצאות משפט, ובנוסף חיוב בקנס לטובת אוצר המדינה. בסעיף נוסף, מורה בית הדין להעביר את פסק הדין למשטרה על מנם שתפתח בחקירה פלילית בחשד לעבירות שנעשו על ידי המערערים.
נביא ציטוט של הנקודות העיקריות של שני פסקי הדין.
פסק הדין מיום ב' בשבט תשע"ג (13.1.13):
לאחר שבית הדין בחן את התיק לעומקו, מחליט בית הדין כדלקמן:
א.    צו הירושה שניתן ביום ט"ז שבט תש"ע (31.1.2010) – בטל. זאת מאחר והתברר על סמך המסמכים והחומר שבתיק כי קיים יורש קרוב – בנו של המנוח – [פלמוני].
ב.    על מנת לתת צו מתוקן על שם המבקש על המבקש להמציא לבית הדין מסמכים נוספים.
ג.    מסמכים רשמיים ממקום מושבו בארגנטינה המעידים כי שמו [פלמוני], או ששינה את שמו ל[...].
ד.    על מועד הוצאת המסמכים להיות קודמים לשנת תשס"ו (2006), יש לצרף אישור אפוסטיל למסמכים המבוקשים.
ה.    לחלופין, ביד המבקש להמציא קבלת עדות של שני יהודים שאינם קרובים למבקש או זה לזה בפני בית דין מוכר על ידי הרבנות הראשית לישראל.
ו.    על העדים להעיד כי הם מכירים את המבקש לפני שנת 2006 (תשס"ו) ומוצאו מאורוגואי ושמו [פלמוני] ושם אביו [פלוני].
ז.    עד להמצאת המסמכים המבוקשים, על הנתבעים להשיב את כספי המנוח לקופת בית הדין בנאמנות.
ח.    על המבקש להמציא בקשה מפורטת לגילוי מסמכים לצורך השבת כספי המנוח.
פסק הדין מיום ג' באייר תשע"ה (22.04.15):
לאור האמור פוסק בית הדין כדלהלן:
א.    התביעה לביטול צו הירושה שניתן לנתבעים על ידי בית הדין מיום ט"ז בשבט תש"ע (31.1.2010) מתקבלת.
ב.    הצו שניתן בתאריך הנ"ל מבוטל.
ג.    על המזכירות להוציא צו ירושה על שמו של המבקש שהינו בנו היחיד של המנוח.
ד.    על המוטבים בצו הירושה שניתן, שיפורטו להלן, להשיב בתוך 14 יום לתובע את כל הכספים שהוצאו על סמך הצו הנ"ל. המוטבים הם: [...]
ה.    בית הדין מחייב את הנתבעים, המשיבים לתביעה שיפורטו להלן, לשלם לרב בירנבוים בעבור הוצאות חוות הדעת סך עשרת אלפים ש"ח בחלקים שווים. המשיבים לתביעה [...]
ו.    בית הדין מחייב את הנתבעים, המשיבים לתביעה המפורטים לעיל סעיף ה', לשלם לתובע בתוך ארבעה עשר יום את הסכום ששילם לרב בירנבוים על הוצאות נסיעתו לבירור התביעה, בחלקים שווים.
ז.    בית הדין מחייב כל אחד מהנתבעים, המשיבים לתביעה המפורטים לעיל סעיף ה', לשלם לתובע בתוך ארבעה עשר יום סך חמשת אלפים ש"ח הוצאות משפט.
ח.    בית הדין מחייב כל אחד מהנתבעים, המשיבים לתביעה המפורטים לעיל סעיף ה', לשלם לקופת המדינה סך של שלשת אלפים ש"ח הוצאות משפט.
ט.    יש להעביר את החלקים הנוגעים למימוש סעיף ח' דלעיל בהחלטה נפרדת למרכז לגביית קנסות.
י.    מזכירות בית הדין תעביר את פסק הדין למשטרת חיפה, כדי שזו תפתח בחקירה פלילית נגד הנתבעים בתיק זה בגין חשד לעבירות ובכללן הוצאת כספים במרמה, בידוי ראיות ושיבוש עשיית משפט. המזכיר הראשי יעביר למשטרה מסמכים מתוך התיק ככל שאלו יידרשו למשטרה.
יא.    בית הדין הרבני רואה במצוי ההליכים הפליליים חשיבות עליונה וזאת לאור העניין הציבורי שבמניעת הישנות מקרים דומים בעתיד.
על פסקי דין אלו הוגש הערעור על ידי המערערים.
טענות המערערים
טענות המערערים הינן בשני מישורים. במישור ההסתברות שזה בנו של המנוח, לאחר שעל פי דבריהם לא היה לו קשר עם הוריו במשך שלושים שנה, הוא לא היה בהלוויה ולא בהקמת מצבה. המישור השני מכוון כנגד הדרכים לבדיקת השאלה האם המבקש הינו בנו של המנוח. המערערים טוענים כי קיימת שיטה האומרת שיש אפשרות לבצע בדיקת די.אן.אי (D.N.A). ולשאלה כיצד ניתן לבצע בדיקה כזו, והרי המנוח כבר נפטר ומנוחתו כבוד בבית הקברות, השיבו כי השיטה של אותו מומחה אומרת, כי ניתן לקחת דגימה של חומר משני אנשים ולבדוק האם רכיב מסוים נמצא בשניהם, ועל פי זה לקבוע אם הם בני משפחה אחת. תוך הסבר שהבדיקה היא על דרך השלילה. כלומר, אם לאחד מהם יש רכיב מסוים זה ולשני אין, עובדה זו – לדבריהם – יש בה הוכחה כי אינם יכולים להיות בני משפחה אחת, עד קרבה של שישה דורות. לפיכך, טענתם כנגד בית הדין היא, כיצד פסק בית הדין את מה שפסק מבלי לבצע בדיקה זו. לדבריהם, בעת הדיון בבית הדין האזורי הייתה הסכמה מצד המשיב / הבן לעשות בדיקה כזו, ולמרות כן בית הדין לא הורה לעשות בדיקה זו. עוד נטען על ידם, כי לא היה הליך של שמיעת עדים. נטען עוד על ידי באי כוח המערערים, כי לא היו סיכומים. אולם הוא הודה כי הוא כבא כוחם של המערערים לא רצה לסכם, משום שלדעתו הדיון נגדע באיבו אחרי שהבן לא הגיע לבדיקת רקמות. יש לציין כי במענה לשאלת בית דין זה, אודות תגובתם על החומר הרב והמסודר שהגיש הרב בירנבאום לבית הדין, ובית הדין האזורי ביקש את תגובתם ופנה אליהם בשאלה: "האם הגבתם"? לא היה מענה בפי באי כוח המערערים.
שמענו את המערערים ועיינו בכל החומר שבתיק הערעור, וכן בכל החומר בתיק בית הדין האזורי.
התמונה העולה מכל החומר הרב שבתיק בית הדין האזורי הינה ברורה וחדה. דבר זה נכון הן לגבי התנהלות ההליכים של בית הדין בדרכו לפסק דינו, והקביעה ביחס ליורש האמיתי, קרי – המשיב שהוא בנו של המנוח, והן ביחס להתנהלותם של המערערים בכל הקשור לירושת המנוח.
הטענה ביחס לקביעה על הבן שהוא היורש האמיתי והחוקי של המנוח
ראשית, על התנהלות בית הדין בהליכים שביצע בדרך לקביעתו בפסק הדין. העומד מן הצד יכול רק לעמוד ולהתפעל מהעמל ומהזמן הרב שהשקיע בית הדין האזורי בדרך לקביעתו כפי שנקבעה. בית הדין לא חסך כל מאמץ בכדי להביא לידי בירור העובדות לאשורן. בית הדין לא סמך על מסמכים בלבד, למרות שבדיונים לגבי הלכות אחרות היה רשאי לסמוך עליהם, אלא בחר לנהל חקירה עמוקה ולקבל עדויות על כל פרט שיכול לזהות לאשר או לשלול את טענת המשיב כי הוא בנו של המנוח. גולת הכותרת של מאמצים אלו היא, מינויו של מומחה מטעם בית הדין – כבוד הרב בירנבאום – ושליחתו עד למקום מגוריו של המנוח בדרום אמריקה כדי לגלות כל מסמך ובעיקר כדי לגבות עדויות מטעם בית הדין. נציין, כי לא בכדי בחר בית הדין בשליח בכיר זה. הרקורד שעומד מאחורי הרב בירנבאום הוא רב תועלת לעניין השליחות שהוטלה עליו והבחירה בו לא באה בחלל ריק. הרב בירנבאום מכיר היטב את מבנה הקהילות בדרום אמריקה ואת דפוסי החיים של היהודים שם. כבוד הרב בירנבאום היה בעבר רב הקהילה היהודית של אורגוואי (מקביל לרב ראשי כאן) ומכיר היטב את המנטאליות של האוכלוסיה שם בכלל ושל היהודים בפרט. חייבים אנו להבהיר, דבר שכנראה לא הובן על ידי באי כוח המערערים. מעמדו של הרב בירנבאום שמונה על ידי בית הדין, הוא של "שליח בית הדין" וגביית העדות שנעשתה על ידו הינה כגביית עדות בבית הדין על ידי בית הדין עצמו.
מבנה ביה"ד הרבני – השיטה האינקוויזיטורית
כאן המקום להסביר דבר בו רואים אנו משום מה חוסר ידע יסודי בהבנת תפקידו של הדיין בבית הדין הרבני בעת ישיבתו על כס המשפט. ייאמר בצורה ברורה, כי שונה לחלוטין תפקידו של דיין בדיון מתפקידו של שופט בבית המשפט האזרחי. זו גם כנראה הסיבה לחוסר ידע בסיסי זה בו אנו נתקלים שוב ושוב מידי פעם בחוסר ההבנה והידיעה גם של באי כוח הצדדים, שאולי בקיאים היטב בתפקידו של השופט ומשם עושים אנאלוגיה לתפקידו של הדיין. ולא היא! כפי הידוע לכל מי שלמד תורת המשפטים הרי שקיימות שתי שיטות משפט. השיטה האדוורסרית ומנגד השיטה האינקוויזיטורית. בעוד בשיטה האדוורסרית ניהול המשפט הינו על ידי הצדדים ובאי כוחם וביזמתם בלבד, ותפקידו של השופט הוא אך להכריע בין שתי העמדות המוצגות בפניו רק על סמך המסמכים או העדויות. הרי, שתפקידו של בית הדין ושל הדיין הוא חקר האמת בלבד. על הדיין מוטלת החובה לברר את האמת כפי שהייתה ולא להסתפק בפחות מכך. ללא שהדיין מיצה את כל הפעולות לשם כך, לא יוכל להגיע לידי פסיקת אמת, והוא ימעל בתפקידו. הנפקות מתבטאת באופן מעשי בתפקוד הדיין בעת הדיון. בעוד שהשופט בבית המשפט אינו יוזם שאלות ואינו חוקר, אלא שומע את גרסת הצדדים. הרי שבבית הדין הרבני הדיין הוא זה שיוזם שאלות, הוא השואל והוא החוקר. יתירה מכך, בחקירת הצדדים על ידי באי הכוח של שני הצדדים שהינה הליך עיקרי ביותר בהליך משפט בבית המשפט האזרחי ונחשבת כהליך המרכזי בערכאה זו, התערבות השופט בחקירה זו באה רק במקרה של דרישה של אחד הצדדים לפסול שאלה, אך לא ביזמת בית המשפט. מנגד, בבית הדין הרבני, כל כולה של חקירת הצדדים על ידי באי הכוח, נועדה מלכתחילה להיות בסטאטוס של "לעזור לבית הדין לברר את האמת", ראה תקנה ס"ג (1) של תקנות הדיון בבתי הדין:
"חקירות ודרישות אלה של בעלי הדין זה את זה צריכות להיות מכוונות לעזור לבית הדין לברר את האמת."
מכך נגזרת התוצאה של תקנה ס"ג (2):
"בית הדין רשאי לפסול כל שאלה ואף להפסיק את חקירתו של בעל הדין, אם נראה לבית הדין כי השאלה או המשך החקירה מיותרים או שהם עלולים להפריע לבירור האמת."
הווי אומר, תפקידו של בית הדין הוא לברר ולהגיע לחקר האמת. הוא היוזם, הוא החוקר, הוא השואל ולפיכך הוא גם זה שמחליט על פי אמות מידה הלכתיות לאשר או לפסול שאלה ודי בכך שעל פי שיקול דעת בית הדין אין בה תרומה לבירור האמת.
קביעת בית הדין כי המשיב הינו בנו של המנוח והוצאת צו הירושה על שמו
בדרוג הראיות על פי ההלכה ועל פי כל דין, ברור כי עדות של עדים על המקרה הנדון בפני בית הדין היא הראיה הטובה ביותר והאמינה ביותר. כבר אמרה תורה "על פי שנים עדים יקום דבר". התורה מסמיכה את בית הדין לסמוך על עדים כאשר עדות עדים עומדת במקום הראשון לבדה, ושום דבר לא ישווה לה בסוגי הראיות. כל ראייה אחרת תהיה רק חלופה הרבה פחות טובה מעדותם של עדים. בוודאי, הדברים אמורים כאשר החלופה המוצעת אינה בגדר "כזה ראה וקדש" אלא היא מתבססת על קביעה מדעית שכל כולה בנויה על סטטיסטיקה שהיא תורה שאינה יכולה להיות מדויקת.
במקרה שלפנינו התקבלה עדותם של עדים כשרים בפני שלושה. המדובר בעדות של אנשים שגרו באותה עיר ובשכנות למנוח ולבנו [א']. הללו העידו מתוך היכרותם האישית שהכירו את בנו של המנוח והוא זה המשיב בעתירה שלפנינו. הכרה אישית בטביעות עין והמלווה בהיכרות האישית מתוך מגע של לימוד אישי עם הבן עצמו וכן השתתפות בשמחת הבר מצווה כאשר הבן מופיע כבר המצווה כשהוא מלווה על ידי אביו (הוא המנוח) ואמו, או לימוד של אחד העדים לקראת הבר מצווה עם הילד דאז שהוא היום הניצב בפנינו, זוהי עדות שאין למעלה הימנה. על פי עדות כזו לבדה, ובוודאי בתוספת כל המסמכים שבדק לעומקם כבוד הרב בירנבאום שהוא בקיא היטב בסדרי המסמכים של המדינה בדרום אמריקה, מסמכים המעידים מעבר לכל ספק כי המשיב הינו בנו של המנוח, הרי שברור היה לבית הדין בירור מוחלט כי המשיב [...] הינו בנו יורשו של המנוח. על פי כל אמת מידה הלכתית אין כל ספק כי המשיב/הבן הינו בנו של המנוח לכל דבר וענין. ובכל עניין שהיה מובא לפתחו של בית הדין לרבות שאלות של איסורי תורה חמורים כגון לגבי חיוב חליצה וכדומה, היה בית הדין פוסק בוודאות כי על פי עדותם של העדים יש להכריע כי המשיב הינו בנו של המנוח. ומאחר שבעדות עדים עוסקים אנו הרי כזו מועילה בהחלט גם לגבי הוצאת ממון.
במצב כזה אין כלל לחפש סיוע של בדיקה כזו שתועלתה אינה ברורה ובוודאי אינה יכולה להופיע כסותרת עדותם של עדים כשרים, עדות שנתקבלה כדת וכדין. אין ספק שיפה כתב בית הדין האזורי, כי בתנאים אלו אין כל מקום להעלות את נושא הבדיקה הזו שהציעו המערערים. שכן, על פי עדים הוחזק המשיב כבנו של המנוח ומהיכי תיתי נוכל להטיל על בן זה חובת בדיקה. מה עוד שזו גם לא תוכל לשנות מאומה אחר קבלת העדות.
מטעם זה, גם דינם של אותם תמיהות שהעלו המערערים בנושא ההסתברות על עובדת היות המשיב בנו של המנוח. כמו, חוסר הקשר עם הוריו במשך שנים וכן אי הופעתו ל"שבעה" ולהקמת מצבה. ראשית ייאמר כי גם נושא זה נבדק ביסודיות על ידי כבוד הרב בירנבאום, אשר כתב יפה בתארו את אורח החיים המקובל בארץ מגוריו של האב בדרום אמריקה ועל התנהלות רוב הציבור שאינו יושב כלל שבעה. גם לחוסר הקשר נמצא הסבר לאור התנהלות הדור הצעיר בארץ זו, ובפרט בבן זה שבחר באותה עת בדרך אחרת מאשר ניהלו הוריו. שנית, כאמור, כאשר בפנינו עדות הכרה ברורה המועילה על פי דין תורה, שום דבר אינו בר עמידה אל מולה. שהרי כל אלו אינן אלא בגדר שאלה ותמיהה גם אם לא היינו מוצאים להן הסבר, מאחר שלא ניתן לערער עדות כזו או אחרת רק על סמך תמיהה. תמיהות ושאלות ניתן ליישב אך עדות ברורה של עדים, לא ניתן להזיז ממקומה כמלוא נימה.
התנהלות המערערים – האחיינים והאחייניות של המנוח
איננו יכולים שלא להתייחס להתנהלות החמורה מאד של אותה קבוצת מערערים. תאוות הממון העזה היא זו שכיוונה את כל פעולותיהם, כאשר אין כל גבול העומד בפניהם להשגת הממון אותו חמדו. בדרך קלוקלת זו לא בחלו ומבלי הניד עפעף בחרו בדרכי רמיה ושקר לא רק בפני ערכאות המשפט בנכר, אלא אף בפני בית הדין הרבני. הם בחרו לשקר את בית הדין ובלבד שכוונתם להדיח את המשיב-הבן מירושה המגיעה לו בדין מאביו, תעלה בידם. לא לשווא כתב בית הדין האזורי את מה שכתב בפסק הדין לביטול צו הירושה שהוצא בשלב הראשון לטובתם, במרמה בעזות מצח ובשקר בטענתם בפני בית הדין האזורי. בתחילה עמדה קבוצה זו (נציגים מטעמה) בפני בית המשפט בניכר בארץ של המנוח וניסו שם להשתלט על כספי ונכסי המנוח בנכר, זאת ללא שטרחו כלל אף להודיע לבן על כוונתם. הקבוצה פנתה לבית המשפט לקבל צו ירושה תוך "הצהרה" כי לא היו למנוח ילדים, וכי הם קרוביו היחידים של המנוח. לבן נודעו צעדי הקבוצה ובהופעתו בפני בית המשפט הוכיח כי הוא בנו של המנוח. בית המשפט שם דחה מכל וכל קבוצה זו וקבע באופן ברור כי המשיב הינו בנו ויורשו של המנוח. אך לא דבר זה ירפה את ידיהם של עושי עוולה מהשגת המטרה שהציבו לעצמם. ואם אמנם "הפסידו" במערכה הראשונה בחו"ל, עדיין ניתן להרוויח ולהשתלט על רכוש המנוח בישראל. זוהי גם הבחירה של הצדדים לפנות כאן בישראל להליך של הוצאת צו ירושה דרך בית הדין הרבני ולא דרך רשם הירושות שהוא הליך בערכאה האזרחית. קשה לתלות את "דבקותם" של אותה חבורה בבית הדין הרבני ברצונם לקיים הליך על פי דין תורה. שהרי על דבקותם והיצמדותם לדין תורה ובעיקר לדיני גזל כבר למדנו ממעשיהם שנעשו במצח נחושה תוך שימוש בהצהרות שקריות בפני בית הדין הרבני. יותר מסתבר כי הקבוצה בחרה לפנות לבית הדין הרבני, מאחר שסברה כי לבית הדין הרבני ניתן "למכור" ביתר קלות את תמונת המצב אותה רצו המערערים להציב. אך מה לעשות כאשר בית הדין הרבני סרב "לקנות" את המוצר אותו הציבו בפניהם, והחליט כי הוא יהא זה שמברר את האמת, אם זו נמנעה ממנו מצד המערערים. בל נשכח כי המערערים באו לבית הדין הרבני לאחר ש"נזרקו ממדרגות בית המשפט" במדינה שבה גר המנוח. עדיין בערה בהם תאוות הממון והיה להם האומץ להופיע ולהסתיר את כל הידוע להם אודות הבן של המנוח לרבות ההליך שהיה כבר בפני בית המשפט בדרום אמריקה. כל אלו כאילו לא היו מעולם. צריכה להיות מידה לא קטנה של עזות מצח בכדי לעמוד בפני בית הדין הרבני ולהצהיר כי למנוח לא היו ילדים וכי הם הינם יורשיו הבלעדיים של המנוח. יכול להיות שהמערערים בהגישם את הבקשה הראשונה חשבו על אופציות שונות, אך על דבר זה שבית הדין ישלח חוקר מטעמו עד דרום אמריקה רק בכדי לחקור את האמת עד סופה, על כך לא חשבו, ובכך כשלו ונתגלה קלונם.
רק לאחר שהנך מתוודע לכל מה שעשו המערערים בדרכם, אתה מודע לגודל העוולה שהייתה עלולה לצמוח לולא עמד בית הדין בפרץ.
אין ספק, זהו המקרה בו יש לחייב הוצאות ואף קנסות, וכך עשה בית הדין האזורי.
יפה ונכון עשה בית הדין האזורי בכך שהורה למזכירות בית הדין לפתוח תיק במשטרה לצורך חקירה מההיבט הפלילי. יש לעמוד על כך, שכן זה המחסום אותו יש לשים בפני כל אלו המעלים בדעתם כי את ערכאת בית הדין הרבני ניתן לשקר ולרמות. באם דבר זה היה נשאר ללא תגובה מתאימה, היה בכך יותר מפותח טפח לקרוא לעושי עוולה וזלזול בכבוד בית הדין הרבני ובדייניו.
הצלת עשוק מיד עושקו הינו הציווי התורני המנחה את הדיינים בעבודתם היום-יומית. ובכדי להגיע למטרה זו יש צורך בדבר אחד והוא חקר האמת לאמיתה. כך נהג בית הדין האזורי בכל פעולותיו בהליכים בתיק זה.
סוף דבר, דינו של הערעור להידחות וכלל לא הייתה כל עילה להגישו ולהטריח שוב הן את בית הדין והן את המשיב.
יש בהחלט לחייב את המערערים בהוצאות לטובת המשיב בסך של עשרים אלף ש"ח.
על פי האמור מוחלט:
א.    הערעור נדחה.
ב.    החלטות בית הדין האזורי בתוקף על כל חלקיהן.
ג.    מחייבים את המערערים בהוצאות בסך של עשרים אלף ש"ח לטובת המשיב. סכום החיוב הנ"ל יוטל בחלקים שווים על כל המערערים.
ד.    חיוב הוצאות אלו הינן על הליך הערעור והן בנוסף על ההוצאות והחיובים שחייב בית הדין האזורי.
ה.    המערערים יעבירו את הסכום הנ"ל לא יאוחר מארבעה עשר יום ממתן החלטה זו.
הרב אליהו הישריק

עיינתי בדברי חברי הרה"ג אליהו הישריק שליט"א ובניתוחו היפה והממצה, אולם אני חולק על מסקנתו בעניין שהוא עקרוני ודורש בירור הלכתי מעמיק.
בבסיס הדיון ההלכתי יש לעמוד על הנקודות הבאות:
1.    האם קבלת הצדדים בקניין לבצע בדיקת רקמות מחייבת באופן שאינם יכולים לחזור בהם.
2.    מה מעמדה ההלכתי של בדיקת רקמות, והאם על סמך בדיקת רקמות ניתן לקבוע ירושה.
3.    מהו היחס שבין בדיקת רקמות לשאר העדויות שהתקבלו.
תוקפה של הקבלה בקניין לבצע בדיקת רקמות
בנימוקי פסק דין של בית הדין האזורי נאמר:
"בבית הדין קיבלו הצדדים בקניין, כי במידה והבדיקה תאשר את קרבתו של המבקש, ישמש הדבר כראיה לטובת המבקש. אולם, אם יוכחש על ידי הבדיקה, לא יהווה הדבר הוכחה לאי קרבתו של המבקש.
במקרה שבפנינו קיבל המערער בקניין בפני בית דין לעשות בדיקת רקמות. ולאחר זמן חזר בו וכעת הוא מסרב לעשות בדיקת רקמות."
לעניות דעתי אין באפשרותו של המערער לחזור בו, שהרי גם אם נתייחס אל בדיקת הרקמות כקבלת עד פסול (דבר שנדון בו בהמשך), הרי שבקבלת עד פסול אפילו כשקיבלו כשני עדים, כל שקיבלו בקניין בפני בית דין לכולי עלמא אינו יכול לחזור בו מיד לאחר הקנין אף קודם גמר דין, כמבואר בשולחן ערוך וברמ"א חושן משפט סימן כ"ב סעיף א', דאין חזרה לאחר קנין והוא דין פשוט בגמרא סנהדרין כ"ד ע"ב. ואם כן, בנידון דידן שקיבל בקניין לעשות בדיקת רקמות וידע שבית הדין יכול לפסוק לחובתו על סמך בדיקה זו, סבר וקיבל ואינו יכול לחזור בו אף טרם ביצוע הבדיקה.
ומעשים שבכל יום בבתי הדין שמקבלים קנין לעשות בדיקת פוליגרף, והדבר מחייב את הצדדים, וקל וחומר הדבר בבדיקת DNA.
מקורות בחז"ל לבדיקות כעין בדיקת רקמות ותוקפן לעניין ירושה
מקור מעניין וקדום להורדת יורש לנכסים על פי בדיקה ייחודית, מצאנו בספר חסידים (מרגליות) סימן רל"ב:
"הנה מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם, באחד שהלך למדינת הים עם עבדו והוליך עמו ממון גדול, ואשתו היתה מעוברת. לימים מת האדון והניח כל הממון, והלך העבד והחזיק בנכסיו, ויאמר העבד אני בנו. כשגדל הבן שהולידה, שמע שמת אביו, הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור, והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו. ונתאכסן בבית רב סעדיה, והניח לפניו לאכול ולא אכל עד ששם לפניו אלו הדברים, נתן לו עצה ודבר אל המלך וכן עשה. שלח המלך אחר רב סעדיה לדון דין זה, וצוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר, ולקח עצם של אבי הבן, והניח בספל העבד ולא נבלע הדם, ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם כי הוא גוף אחד, ולקח רב סעדיה הממון ונתנו לבנו שבא."
רב סעדיה גאון הניח שהיבלעות הדם בעצם המת תיתכן רק אם הם "גוף אחד", ועל סמך התאמה זו שהיא מעין "התאמת רקמות" קבע מי הוא בנו של המת והורידו לנכסיו.
מקרה נוסף בו אנו מוצאים דוגמא לקביעת זהות יורש שלא על פי עדות מצאנו בגמרא בבא בתרא דף (נ"ח ע"א):
"ההוא גברא דשמעה לדביתהו דקא אמרה לברתה: אמאי לא צניעת באיסורא? הך איתתא עשרה בני אית לה, ולית לי מאבוך אלא חד. כי שכיב, אמר להו: כל נכסי לחד ברא, לא ידעי להי מינייהו. אתו לקמיה דרבי בנאה, אמר להו: זילו חבוטו קברא דאבוכון, עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו שבקא. אזלו כולהו, ההוא דבריה הוה לא אזל, אמר להו: כולהו נכסי דהאי."
הרי לן שעל סמך רתיעתו של אחד מהבנים לחבוט על קבר האב, הסיק רבי בנאה שהוא הוא הבן האמיתי של המת וכל השאר אינם בניו.
היסוד ההלכתי על פיו קבע רב בנאה מי מהבנים יקבל את הירושה מוגדר בפי הראשונים כ"שודא דדייני", וכך מבאר הרשב"ם במקום: 
"כולהו נכסי דהאי – שלא רצה לחבוט על קברו של אביו שזה הוא הצנוע שבכם ומסתברא דלזה אהב יותר ויפה דן רבי בנאה דלא שייך הכא אלא שודא דדייני והיינו שודא שלא רצה לחבוט והכי נמי אמרינן גבי ההוא דאמר נכסי לטוביה כו' (כתובות פה ע"ב)."
 והוא מעין אומדנא למי אכן רצה האב להקנות את הנכסים (ועיין בבא בתרא ל"ה ע"א ברשב"ם ד"ה שודא דדייני, שמבואר ממנו שסבירא ליה ששודא הוא אומדנא, ודלא דברי רבינו תם בתוספות שם ד"ה שודא, שהדיין נותן למי שהוא רוצה, והראשונים שנקטו שעובדא דרבי בנאה הוא שודא, סבירא להו כפירוש רשב"ם, אמנם הרא"ש בשו"ת כלל ק"ז סימן ו' נקט כשיטת רבינו תם, ולכן פירש שעובדא דרבי בנאה הוא מדין אומדנא דמוכח, ולמעשה אין מחלוקת ביניהם כלל אלא בפירוש המילות ואכמ"ל).
היד רמ"ה מוסיף וכותב: 
"והאי דינא נמי שודא דדיאני הוה. וכל כי האי גוונא הכי דיינינן ביה. ואי קיימי תרי דאיכא דמיערם חד מינייהו איערומי, בדקינן לה למילתא בכמה בדיקות כי האי גוונא, עד שיצא הדין לאמיתו". 
כלומר, הוא לומד ממקרה זה שכאשר באים לפנינו שני בעלי דינים ואחד מערים, מוטל עלינו לערוך בדיקות מעין אלו על מנת שיצא הדין לאמיתו.
אלא שבדברי המאירי בסוגיה מודגש וזו לשונו: 
"שדברים אלו וכיוצא בהם אין מסורין אלא למלך משכיל או לחכם מופלג בחכמה יתרה ובפלפול ובחריפות, יתרון גדול על כל שאר חכמי דורו בכל מיני חכמות."
והנה באליה רבה סימן תקס"ח מצאנו שהקשה על מעשה דרבי בנאה מעובדא דרב סעדיה גאון וזו לשונו: 
"וצריך עיון בבבא בתרא דף נ"ח [ע"א], דאמר חבטו קבר דאבוכון ואינו אלא שודא דדייני, כמו שכתב רשב"ם ד"ה אמר להו, ולא עביד הך דרב סעדיה, ויש לעיין."
כלומר, אף שהכרעתו של רבי בנאה היתה מבוססת על שודא דדייני, שהיא בגדר אומדנא, מ"מ היה עדיף לכאורה להשתמש בבדיקתו של רס"ג שהיא קביעה מוכחת טפי.
והרש"ש בסוגיא רצה ליישב קושית האליה רבה בשתי דרכים, ובדרכו השניה הוא כותב שרבי בנאה לא עשה נסיון זה "משום דעל ידי נסיון דספר חסידים יתגלה שהן ממזרים ורבי בנאה לא רצה שיוודע פסולם על ידו (וכמו שכתב הרע"ב בשלהי עדיות והוא לקוח מפירוש הרמב"ם ע"ש)."
(ביחס לקושיית האליה רבה ומסקנתו של הרש"ש שעל סמך בדיקה טבעית ניתן לקבוע ממזרות ולכן רצה לימנע מזה, נראה שאין כאן מסקנה מוכרחת, דיש לומר דרבי בנאה לא שמיע ליה לבדיקה זו, או שמא לא סבירא ליה, וגם אפשר שהאב שלא ידע מי הוא בנו האמיתי, וידע שאין אפשרות אמיתית לברר זאת לא נתכוון לתת אלא למי שמכבדו יותר שאותו אהב ורבי בנאה חכימא דיהודאי דן כך באומדן דעתו, ואפשר שזו הדגשת רשב"ם שם "שזה הוא הצנוע שבכם ומסתברא דלזה אהב יותר", ועיין עוד במה שכתב בזה הרא"ש בתשובותיו כלל ק"ז סימן ו' "אלמא, כל דינא דלא איפשר לברורי, לא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו, אלא ידון הדיין לפי מה שעיניו רואות, אומד דעתו בסברא מועטת, שנראה לו שאותו שהיה בנו היתה יראתו תקועה בלבו וחלק כבוד לאביו, ונתן לו כל הנכסים" ואכמ"ל).
מעמדה ההלכתי של בדיקת רקמות (DNA) בימינו – סימן מובהק ביותר
ראשית יש לדעת שהמדע מתפתח כל הזמן, וסוגי בדיקות חדשות ותוצאות יותר מדויקות מתחדשות כל הזמן. לכן תשובות ופדרי"ם שנכתבו לפני שנים לא רבות לא בהכרח מתאימות לבדיקות של ימינו.
סוג אחד של בדיקות המקובל בימינו הוא בדיקת דנ"א. עקרון הבדיקה מבוסס על מבנה התא של האדם בו יש ארבעים ושישה כרומוזומים וכן מצוי בו הכתב הגנטי, ונפרט הדברים בקצרה.
בתוך המולקולה של הדנ"א מצויים הנוקלאוטידים שהם האותיות המכתיבות את הוראות היצור של התא. ארבעים וששת הכרומוזומים שבתאי האדם מכילים כשלושה מיליארד זוגות של נוקלאוטידים כאשר 99% מהנוקלאוטידים שווים אצל כל אדם ורק אחוז אחד מהם שונה מאדם לאדם. המדע היום יודע לזהות את האחוז הזה, ועל פי זה נקבעת זהות הרקמות.
כאשר הזיהוי לא נעשה בהשוואת הדנ"א של האדם עצמו, המדע נעזר במערכות שונות לזיהוי של אבהות וקירבת משפחה. הוכח מדעית שאם לדוגמא ליעקב היה גן Y מסוים, הגן הזה חייב להיות אצל בניו ראובן ושמעון וכן אצל בני בניו וכו'.
והשאלה הנשאלת היא, האם על סמך זיהוי רקמות כפי שהוא מתבצע בזמננו, ניתן לקבוע מי הוא יורשו של הנפטר?
נראה שלפי הנתונים שצויינו לעיל, אין ספק שלמערכת הזיהוי הגנטי יש מעמד של סימן מובהק ביותר.
יש לדון מהו תוקפו של סימן מובהק ביותר. ויש ללמוד זאת מדברי הגמרא בבא מציעא כ"ז ע"ב, שם מסתפקת הגמרא האם סימנים דאורייתא או דרבנן, ונפקא מינה שאם סימנים דאורייתא סומכים על סימנים גם בדבר הנוגע לאיסורים (כגון היתר אשה לשוק על פי סימני גט או על פי סימני זיהוי בעלה שמת) ולא רק לממונות.
והנה בסוגיה שם, לא הוכרעה שאלה זו בצורה ברורה והובאו בזה שתי לישנות בדעת רבא. ללישנא קמא סימנים דאורייתא וללישנא בתרא סימנים דרבנן. ובבית יוסף אבן העזר  סימן י"ז הביא שהרי"ף הרא"ש והרמב"ם נקטו כולם כלישנא בתר דרבא דסימנים דרבנן ואם כן אין משיאין אשה על פי סימנין, אך מכל מקום הוכיח מתוך הסוגיא בבא מציעא שם ומדברי הראשונים, שבסימנים מובהקים ביותר משיאין אשה לכולי עלמא, דסימנים מובהקים ביותר הוו דאורייתא לכולי עלמא.
וזו לשון הבית יוסף שם: 
"ולכן צריך לומר דיש סימנים מובהקים טובא דלדברי הכל הוו דאורייתא ומשיאין אשה על פיהם, ולא נחלקו הני תרי לישני דרבא אלא בסימנין מובהקים קצת, ובהני הוא דפסקו הרי"ף והרא"ש כלישנא בתרא דסימנין דרבנן, אבל בסימנין מובהקין לגמרי לא נחלק בהם שום אדם דהוו דאורייתא. וכדמוכח בהדיא הא דקאמר בלישנא דסימנין דרבנן, דפליגי בשומא אי הויא סימן מובהק, אלמא אפילו למאן דאמר סימנין דרבנן יש סימנין מובהקין שמשיאין על פיהם." 
עיין שם היטב בדבריו הארוכים שהוכיח כן מדברי הנמוקי יוסף התוספות והמגיד משנה (ועיין עוד במגיד משנה פרק י"ג מהלכות גירושין הלכה כ"א ובשו"ת בית יוסף דיני מסל"ת סימן ז').
וטעם הדבר שניתן לסמוך על סימנים מובהקין ביותר אף בדאורייתא, הביא הבית יוסף מדברי רש"י גיטין כ"ז ע"ב שכתב ז"ל: "ודווקא – נקט רב אשי בצד אות פלונית דהוי סימן מובהק דאין עדות ברורה מזו". הרי דסימן מובהק ביותר גדר עדות גמורה יש לו (עי"ש כיצד יישב הבית יוסף דברי התוס' ע"פ הגדרה זו ואכמ"ל).
ובשו"ת הרא"ם סימן ל"ח הביא דברי רש"י אלו וכתב לפי זה דהמקור לדין סימנים מובהקים הוא דין עדים ומהתם ילפינן ליה ז"ל:
"וסמנים מובהקים דסמכינן עלייהו אפילו לענין אסורא, אינו אלא מטעם עדים, שהרי הסמנים המובהקים אין עדות ברורה מהם כדפירש רש"י ז"ל בגיטין פרק כל הגט גבי נקב בצד אות פלוני דאם לא כן כיון דסמנים אינם אלא מדרבנן שלא אמר הכתוב בשום מקום לסמוך על הסמנים אם כן סמנין מובהקים דהוו מדאוריתא לכולי עלמא מנא להו אלא על כרחך לומר דסמנים מובהקים הם בכלל העדים."
וכדברים הללו דסימנים מובהקים ביותר גדר עדות גמורה יש להם כתב גם בשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא אבן העזר סימן נ"א וז"ל:
"האמת יורה דרכו דסימן מובהק ביותר חשוב ממש כטביעות עין ואין שום חילוק ביניהם". 
והיינו דעדים המעידים על סימן מובהק חשובה עדותם עדות ברורה כעדים המזהים על פי טביעות עין (עיין רש"י בבא מציעא כ"ז ע"ב ד"ה אימא בעדי אוכף). ולכן כתב שם דמהני אפילו לענין נפשות, זו לשונו: 
"ולא עוד אלא שנראה לעניות דעתי דאפילו מה שאמרו בפרק גיד הנשה דף צ"ו ע"א דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה, ואילו אמרי אית לן טביעות עין בגויה קטלינן ליה, ובזה הוכיח הש"ס דטביעות עין עדיף מסימנין. נראה לעניות דעתי בסימן מובהק ביותר אילו אמרי בי תרי פלניא דהאי סימניה מובהק ביותר קטל קטלינן ליה [...] אלא ודאי סימן מובהק וטביעות עין חדא נינהו, ואין הפרש ביניהם אפילו להריגת רוצח."
וכעין דברי הנודע ביהודה שעל פי סימנים מובהקים ביותר ניתן גם להרוג רוצח, כתב גם הפרי מגדים יורה דעה כלל סימנים וטביעת עין ז"ל:
"וכפי הנראה ממרוצת לשון דתוספות חולין צ"ו א' ד"ה פלניא, ומשמע לכאורה דווקא בסימן אמצעי הוא דקאמרינן טביעת עינא עדיפא מסימנא, הא סימן מובהק ביותר הוה כמו טביעות עין ועדיף מיניה, דלעם הארץ היכא דחיישינן דמשקר לא מהני טביעות עין, וסימן מובהק מהני בכל מקום אף באיסור תורה להוציא מחזקה, ואין הכי נמי דקטלינן עליה ומוציאין ממון מכח סימן מובהק ביותר."
אבל בשו"ת צמח צדק (לובאוויטש) אבן העזר סימן פ"ו הביא דברי פרי מגדים וחלק עליו, וכתב דאף אם סימנים מובהקים ביותר לכולי עלמא הוו דאורייתא, מכל מקום עדים עדיפי מינייהו, ולא קטלינן על פי סימנים מובהקים ביותר וזו לשונו:
"פשיטא דאפילו סימן מובהק ביותר ועדים, ינתן לבעל העדים (ועי' בהגהות מרדכי דבבא מציעא סימן תי"ז) וכן כתב הש"ך סימן רס"ז סעיף ט' ס"ק ז'. וראיה לזה מחולין פרק גיד הנשה (צ"ו א') תדע דאלו כו' לא קטלינן ליה, והיינו אפי' בסימנים מובהקים גמורים, דהא אפי' סימן להמשאת בנימין סימן ס"ג [דבריו יובאו להלן בסמוך] על כל פנים סימנים מובהקים נמצא באחד מאלף ואם כן איך יענישו אדם מספק שאפ"ל שלא הוא עיין סנהדרין (דע"ט ב') וכמו דלא אזלינן בתר אומדנא דרבי שמעון בן שטח בדיני נפשות פרק אחד דיני ממונות (ל"ז ע"ב) כל שכן בסימנים מובהקים שאין זה אפילו כאומדנא דרבי שמעון בן שטח."
וכן היא גם דעת רעק"א בשו"ת מהדו"ק סוף סימן ק"ז שחלק על הנודע ביהודה הנ"ל. והן רבי עקיבא איגר והן הצמח צדק תמכו דבריהם בדברי הרא"ש בבא מציעא פרק ב' סימן י"ג והש"ך סימן בסימן רס"ז ס"ק ז' שכתבו שעדים וסימנים ינתן לבעל העדים ואפילו בסימנים מובהקים ביותר (ועיין בזה בהמשך דברינו). ועיין עוד בזה בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ק חלק א' סימן סימן קמ"ו.
מהו סימן מובהק ביותר?
הבית יוסף באבן העזר סימן י"ז (עמוד קע"ג במהדורת מכון ירושלים) הביא את דברי רבינו ירוחם (נתיב כ"ג חלק ג' קצ"ו ע"ב) שכתב וזו לשונו: 
"לא סמכינן אסימנים אפילו מובהקין לעדות אשה אלא בדבר ברור שאינו נמצא כך בגוף אחר, וכתב הרמ"ה, ומסתברא דכיון דספקא היא, אם נישאת בסימן שאינו מובהק לא מפקינן לה מבעלה עכ"ל."
וכתב על זה בתשובת משאת בנימין סימן ס"ג (הו"ד בב"ש אבן העזר סימן י"ז ס"ק ע"ב):
"אין רצונו לומר שלא ימצא כלל באיש אחר, שזהו דבר בלתי אפשר לומר מה שנמצא באיש אחד מהאישים שיהא נמנע שימצא כן גם באיש אחר. אלא כוונתו לומר שהסימן שאנו סומכין עליו יהיה זר ומופלג הרבה עד שלא ימצא באיש אחר, רק אחד מאלף או אלפים שלא יהא שכיח כלל."
וכתב המשאת בנימין שכן פירש גם בשו"ת הרא"ם סימן ל"ח את דברי רבינו ירוחם וזו לשונו:
"אינו רוצה לומר שלא ימצא דוגמתו לשום אדם אחר כלל, דאין זה נמצא לשום סימן בעולם, שכל סימן שנמצא לאדם אחד מאחר שהוא אפשרי שימצא אינו נמנע שימצא גם לאדם אחר. אלא הכי פירושו, שאין לסמוך על הסימן להתיר בו את האשה אפילו אם היה מובהק, אלא כשיהיה הסימן ההוא זר ומופלג עד שיהיה ברור בלב כל אדם שאינו נמצא בגוף אחר באותה מדינה כלל, ושלא נשמע אדם אחר שיהיה לו כזה הסימן מעולם, אבל אם לא היה מזה המין אף על פי שהוא סימן מובהק אין לסמוך עליו להתיר בו את האשה כי מאחר שכבר נודע שיש דוגמתו לאדם אחר איך נסמוך להתיר בו את האשה דלמא אחר הוא ואינו בעלה של זו."
עיין שם שהאריך בפירוש דברי רבינו ירוחם לדחות מי שסבר לבאר בדבריו דסימן מובהק היינו סימן שאי אפשר שימצא באדם אחר כלל.
ועוד כתב שם שאפשר ששאר הפוסקים מקלים טפי מרבינו ירוחם וז"ל:
"שאפשר ששאר כל הפוסקים לא יסכימו כי הם יאמרו שכמו שהעדים הם בחזקת עדי אמת כל זמן שלא הורע חזקתם, כן הסמנים המובהקים הם בחזקת שאינן סמנין של אדם אחר שאינו בעלה של זו כל זמן שלא הוחזקו שני בני אדם בסמנין הללו. ויש להם סמך בעניין זה משמו ושם אביו דסמכינן עלייהו להתיר בהם את האשה ולא חיישינן שמא אחר הוא ששמו ושם אביו כשמו ושם אביו של בעל האשה הזאת מאחר שלא הוחזקו שם באותו מקום שנים ששמותיהן ושמות אבותיהם שוין וה"ה נמי בענין הסמנים המובהקים דשמו ושם אביו דמתירין בהם את האשה אינן אלא מטעם סימנין."
והיינו דלרבינו ירוחם בעינן שברור בלב כל אדם באופן חיובי שלא נמצא אדם כזה ואילו לשאר הפוסקים סגי בכך שלא הוחזקו עד עתה שני בנ"א בסימנים הללו.
ועכ"פ מסקנת הדברים שאין צורך שתהיה ידיעה ברורה שא"א שיהיה כלל בעולם אדם נוסף עם סימן כזה, אלא מספיק שאנו מכירים היטב את אנשי המקום ולא שמענו מעולם על אדם עם סימן כזה והאפשרות לכך היא נדירה ביותר.
ועל פי דברים אלו נראה דיש לדון בבדיקת די-אן-אי שהיא מועילה מדין סימן מובהק ביותר שהוא מגדרי עדות.
כתב הגרז"נ גולדברג שליט"א בתשובתו שנדפסה בתחומין כרך י"ג:
"בדיקת DNA נראה שנחשבת כסימן מובהק, שהרי כאמור לעיל הסיכוי למציאת אדם בעל סימני זיהוי דומים הוא אחד מתוך עשרה בליון. אלא שיש מי שטוען שהבדיקות לא נעשו בכל האנשים שחיו מאז ימות אדם הראשון ואין להקיש ממספר האנשים שנבדקו אל כלל האנושות.
לענ"ד אעפ"כ סומכין על זה. תדע שהרי סומכין על טביעת עין מכח ההנחה שאין פרצופיהן של אנשים דומים זה לזה. ומנין לנו זאת? וכי נסעו בכל העולם ובדקו את כל האנשים וראו שאין שני אנשים דומים?! אלא על כרחך שסמכו על כך שרואים הרבה אנשים, ומתוכם לא נמצאו שנים דומים. אין זה אלא שכך ברא הקב"ה את בריותיו, שיהיו פרצופיהם שונים זה מזה."
עקרון זה שאנו יכולים להסיק מסקנה על טבע העולם מכח בדיקה חלקית אף שלא ראינו את כל הפרטים כולם עומד גם בבסיס ההלכה של 'רובא דליתא קמן'. וכך ממשיך וכותב שם הגרז"נ גולדברג:
"וכן כל רובא דליתא קמן, וכמו רוב בהמות כשרות, מהיכן יודעים שרוב בהמות כשרות? וכי בדקו חכמים בכל העולם אלפי שנים וראו שרובן כשרות?! אלא ודאי שבדקו מה שהיה נראה לעיניהם, שרוב הבהמות שראינו שנשחטו הן כשרות, ומזה הסיקו שכך טבע הבריאה שברא הקב"ה בהמות בריאות, ואם יש טריפות, הן במקרה ולאו מכח טבע הבריאה. וכן רוב נשים מתעברות ויולדות – וכי בדקו חכמים בכל העולם וראו שרוב נשים מתעברות?! אלא שדנו ממה שרואים. וכן עדים שמעידים על קיום חתימות – איך יודעים שאין עוד אחד בעולם שחותם כך? וכ"ש כשיש כוונה לזייף."
אם כן, כמו שעל סמך מה שראו חז"ל לפניהם הם יסדו כללים ודנו על פי טביעות עין וע"פ רובא דליתא קמן גם על מה שלא ראו, כך ניתן גם לומר לגבי בדיקת DNA שעל סמך מה שכבר בדקנו ניתן להניח שאין שני אנשים בעלי DNA זהה ונחשב הדבר לסימן מובהק ביותר.
ואכן מבואר במאמרו של הגרז"נ שם, שעל סמך זה, לאחר נפילת מגדלי התאומים השתמשו בזיהוי הרקמות להיתר עגונה של אשה שבעלה היה באחת מן הקומות הגבוהות בבנין ונמצאו רק מס' רקמות, ועל סמך הרקמות הנ"ל התירוה.
על הגדרת ייחודיותו של כל אדם ואי האפשרות של זהות מוחלטת בין שני אנשים עמדו כבר חז"ל בכמה מקומות. כך מבואר בברכות נ"ח ע"א: 
"תנו רבנן: הרואה אוכלוסי ישראל אומר: ברוך חכם הרזים. שאין דעתם דומה זה לזה, ואין פרצופיהן דומים זה לזה". 
ובסנהדרין ל"ז ע"א: 
"ולהגיד גדולתו של הקדוש ברוך הוא, שאדם טובע כמה מטבעות בחותם אחד – כולן דומין זה לזה, ומלך מלכי המלכים הקדוש ברוך הוא טבע כל אדם בחותמו של אדם הראשון – ואין אחד מהן דומה לחבירו. לפיכך כל אחד ואחד חייב לומר: בשבילי נברא העולם."
החידוש של תקופתנו הוא ביכולת לראות בחלקים הקטנים ביותר את עומק ידיעת חז"ל בפלאי בריאתו של הקב"ה.
והדרינן לדינא, לכאורה עולה שאם הגדרת סימן מובהק ביותר הוא עדות בודאי שניתן להוריד יורש לנחלה על סמך בדיקת רקמות.
יתירה מזו הלא כתב הרמב"ם בהלכות נחלות פרק ז' (הלכה ג'): 
"אם באו עדים שנפל לגוב אריות ונמרים או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר במלחמה ומת או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנין מובהקים בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אף על פי שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת."
ובכסף משנה פרק י"ג מגירושין הלכה כ"א וכן בבית יוסף סימן י"ז ביאר, שכוונתו לסימנים מובהקין קצת, שעליהם הסתפקה הגמרא אי הוו מדאורייתא או מדרבנן וסבירא ליה לרמב"ם דלהלכה קיימא לן סימנין דאורייתא, וכן כתב במראות הצובאות סימן י"ז ס"ק פ"ו, ובחזון איש אבן העזר הלכות אישות סימן כ"ה ס"ק י' הסכים שהרמב"ם איירי במובהקין קצת, אלא שלדבריו הרמב"ם מסכים שסימנין דרבנן אלא שכמו שתקנו באבידה כך תקנו גם לנחלה. ועל כל פנים מדברי שניהם נלמד שלעניין ירושה סבור הרמב"ם שאין צריך בסימנים מובהקין ביותר אלא בסימנים מובהקין קצת כמו באבידה.
ואי סגי לענין ירידה לנחלה אפילו בסימנין מובהקין שאינן מובהקין ביותר קל וחומר שמהני בזה בדיקת DNA.
אשר על כן, במקרה שבפנינו לא מבעיא שהצדדים קבלו בקניין לפני בית דין לעשות בדיקת רקמות, אלא אפילו אם לא היו מקבלים בקניין לכאורה היה מקום להיענות לדרישת התובעים לערוך בדיקת רקמות לאותו האדם הטוען שהוא בנו של [...], שהרי הוא כמחזיק בידו ראיה ועדות היכולה לסייע לתובעים להוכיח את זהותו האמיתית.
אם ניתן לחייב אדם לערוך בדיקת DNA ע"מ לברר קרבתו
אלא שכאן עלינו לדון האם אכן אפשר לדרוש מאדם למסור את עצמו לבדיקת DNA על מנת להוכיח את טענות התובע.
והנה כתב הרמב"ם (טוען ונטען פרק ה' הלכה ז'):
"האומר לחבירו שטר שיש לי בידך זכות יש לי בו וזה אומר איני מוצא שטרי או איני יודע אם יש לך בו ראיה או לא כופין אותו להוציאו."
וכתב על זה המגיד משנה: 
"האומר לחבירו שטר וכו'. זה דבר ברור וכל חלקי דין זה פשוטים לפי מה שכבר נתבאר ויש בפרק גט פשוט (קס"ח א') סמך בגמרא שכופין מי שיש בו זכות לאחר להוציאו."
והטור (חושן משפט סימן טז) הביא מתשובת הרא"ש (כלל ס"ח סימן כ"ה):
"עוד שאלה לו ששאלת האומר לחבירו שטר שבידך זכות יש לי בו שהורו הגאונים שכופין אותו להוציא אם צריך התובע שיאמר בפירוש מה זכות יש לו בשטר או לא. תשובה, הוראה זו של הגאונים לא פשטה בארצינו, ואין כופין לשום אדם להראות שטר שבידו בשביל טענת אחד שאמר שיש לו בו זכות, אם לא שאמר בפני בית דין דברים שיש להם אמתלא, אז יראה השטר לדיינין ויראו אם ימצאו בשטר הזכות שטען זה, ובענין אחר אין כופין לאדם להראות שטרו שאין אדם רוצה להשביע את עצמו שידעו העולם עושרו וממונו."
נמצא אם כן, שלפי הוראת הגאונים תמיד התובע יכול לדרוש שיוציא את השטר שלטענתו יש לו בו זכות. והרא"ש חולק שרק אם אמר בפני בית דין דברים שיש להם אמתלא, אז יראה השטר לדיינין ויראו אם ימצאו בשטר הזכות שטען זה, אך בעניין אחר אין כופין לאדם להראות שטרו.
ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן ט"ז סעיף ד') פסק על פי תשובת הרשב"א (הובאה בבית יוסף סוף סימן סימן ט"ז והיא בשו"ת הרשב"א החדשות סימן רל"ו):
"האומר לחבירו: שטר שבידך זכות יש לי בו, אם הלה מודה שיש לזה בו זכות, חייב להוציאו בב"ד, וב"ד יעתיקו מה שכתוב בו מזכותו, אבל אם הלה אומר שאין בידו שטר שיהא בו שום זכות לזה, אין מחייבים אותו להראות שטר לשום אדם."
ונמצא א"כ שלפסק השו"ע אין נענים לדרישת התובע אא"כ מודה מחזיק השטר שיש לתובע בו זכות, וגם זה בניגוד להוראת הגאונים (ובבית יוסף סוף סימן ס' כתב שדעת הרשב"א כדעת הרא"ש, וכנראה סבירא ליה שגם הרשב"א מסכים שסגי באמתלא ואין צריך דוקא בהודאת מחזיק השטר, וצריך עיון).
אם כן במקרה שלנו ברור שבדיקת הדי-אן-אי היא שטר שנמצא אצל הנתבע וניתן לכולי עלמא לדרוש אותו מן הנתבע.
יש להוסיף שבא כוח המערערים טען שהגיעה לידם כוס קפה ששתה ממנה הנתבע ועשו בדיקת די-אן-אי ולדבריהם יצא שהוא לא בן. כמובן שאין להסתמך על בדיקה מטעם המערערים ללא פיקוח, אבל הדבר מוסיף עוד טענת ברי של המערערים שהיתה מחייבת שבועה ובודאי רגלים לדבר לדרוש לעשות בדיקת רקמות, ואם כן הוי כאמתלא שכתב הרא"ש שבכי האי גוונא חייב להראות השטר וממילא הוא הדין שחייב לבצע הבדיקה (וכבר כתבנו שלדעת הבית יוסף בסוף סימן ס', הרשב"א לא חלק על הרא"ש בזה, ואם כן גם השולחן ערוך שפסק כרשב"א מסכים שלא צריך דוקא שיודה לו אלא סגי באמתלא).
אולם ראיתי להרה"ג צבי בן יעקב בספרו