ב"ה

תיק 499105/6

בבית הדין הרבני האזורי באר שבע^[1]

לפני כבוד הדיינים:

הרב אליעזר איגרא – אב"ד, הרב אליהו אברג'יל – אב"ד, הרב בנימין בארי – אב"ד (בדימוס)

המבקשת:            פלונית

הנדון: היתר לבוא בקהל – קידושין שנערכו בגרוזיה בתקופת השלטון הקומוניסטי

פסק דין

בתיק שלפנינו השאלה נפרשת על פני שלושה דורות על מנת לברר את מעמדו ההלכתי של הדור השלישי, האם ראויים הם לבוא בקהל.

ונפרוש בקצרה את העובדות הידועות והרלוונטיות לדיון:

1. גב' [מ'] התחתנה עם מר [ב'] בגרוזיה בערך בשנת 60'. לאחר כעשר שנות נישואין, הצדדים נפרדו ללא ילדים.
2. בפברואר 1973 גב' [מ'] עלתה ארצה ונרשמה כאלמנה. התברר למפרע שבעלה עדיין היה חי.
3. בארץ הכירה את מר [ק'], ת.ז. [...], ונכנסה להריון. ידוע שבתאריך 24.4.1974 כבר הייתה מעוברת ושאלת ייחוס הוולד עלה אז בביה"ד.
4. ביום 5.7.1974 נולדה הבת [ת'].
5. ביום א' אדר ב' תשל"ו (3.3.1976) הגב' [מ'] התגרשה כדמו"י מבעלה [ב'] בגט שליחות בביה"ד ברחובות.
6. ביום 29.10.1991 עשו [ת'] ו[בעלה] הכרת אבהות על שני ילדיה הקטנים (בני 16 חודש ו-2 חודש) בביה"ד בחיפה, ולאור כך קבלו היתר נישואין, ככל הנראה ללא שימת לב לשאלת היוחסין.
7. הצדדים התחתנו דרך הרבנות קרית אתא בכ"א כסלו תשנ"ב (28.11.1991), ושוב התגרשו בביה"ד בחיפה בכ"ט אדר תשנ"ט (17.3.1999). גב' [ת'] פנתה שוב לביה"ד באשדוד ביום 20.12.1999 להיתר נישואין, אך הפעם הפנו אותה לבירור יוחסין. התקיימה אז גביית עדויות, אך לא ניתנה החלטה, והתיק עברה מהרכב להרכב.
8. בשנת תשס"ז (2007) התקיים דיון בהרכב של הרה"ג: אליהו אברג'יל, בנימין בארי ואליעזר איגרא שליט"א. אב"ד הרב אברג'ל כתב בכת"י צדדים להתיר מצד פסלות העדים, אפשרות שהיה גט בגרוזיה, חוסר נאמנות של האשה לפסול את ילדיה שכבר התחתנו ברבנות כדמו"י, ודעת הבה"ג שאין ממזרות אלא דרך יכיר. וסיים: "לעיון ביה"ד והחלטה סופית". אולם, טרם ניתנה החלטה סופית בנדון.

קידושי גרוזיה

האם יש חזקת קידושין כשרים לעולי גרוזיה הבאים בחזקת נשואים?

לאור הרקע העובדתי שנפרש לפנינו בתקציר הנ"ל והבלבול הגדול בעדויות השונות סביב כשרות הקידושין שנערכו בגרוזיה בשנת 1960 למניינם, נראה שעלינו לברר באופן כללי מה היה מצב החיים הדתיים בגרוזיה בשנים אלו, וממילא לדעת האם יש לתת תוקף וחזקת קידושין לטקסי הקידושין שנערכו שם.

בעבר ערך בזה הגאון הרב ציון בוארון שליט"א בירור מקיף, ועל כן שטחתי בפניו שאלה זו. הוא אמר לי בצורה חד משמעית שאין לבאים מגרוזיה בשנים אלו חזקת קידושין כלל.

נימוקו עימו משום שבשנים אלו שלטון הרשע הקומוניסטי היה בשיא תוקפו והדת היהודית כבר נעקרה עשרות שנים קודם לכן, כך שבשנות ה-60' כבר היו כולם בחזקת עמי הארצות ומחללי שבת בפרהסיא. ממילא אין מקום לחוש לקידושיהם, הן מצד שלא ידעו כלל איך לסדר קידושין, והן מצד שלא הקפידו על עדים שאינם קרובים, ואדרבא רגילים היו לכבד פעמים רבות דוקא את הקרובים. ואף אם לא היו העדים קרובים, מ"מ הם בחזקת מחללי שבתות הפסולים לעדות. עי' בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבהע"ז סי' ה) שהכריע לקולא בנידון זה של עדים מחללי שבתות ואפילו במקום שהם שוגגים או בגדר תינוקות שנשבו. (בפס"ד אחר הבאתי שכעי"ז הסיקו הגר"צ בוארון שליט"א והגרש"מ עמאר שליט"א לגבי הנישואין בבוכרה, שבדרך כלל העדים היו קרובי משפחה ומחללי שבתות וגם את הטבעת שנתנו בזאקס נתנו אח"כ שוב בטקס הנישואין, ובגרוזיה היה המצב עוד גרוע יותר, כידוע.)

לאור האמור נראה שאין כלל חזקת נישואין כדמו"י אצל יהודי גרוזיה שנישאו בתקופה המדוברת.

בנידון שלפנינו ישנה מחד העדות של הרב חכם רפאל שמסדר הקידושין חזן דניאל מנשרוב היה ירא שמים והיה שוחט ומוהל, ולאחר עזיבתו של חכם רפאל היה מסדר קידושין שם, אך הוא עצמו אומר שאינו יודע עד כמה היה בקי בטיב קידושין. בנוסף ישנה עדות של [ש'], גיסה של גב' [מ'] שלדבריו גם הוא היה עד קידושין והוא הרי פסול לעדות מצד קורבה. האשה גב' [מ'] עצמה טוענת שאביה היה עד וגם קרוב ממשפחת החתן וא"כ גם הם פסולים. אמנם יש סתירה מסויימת בין עדותה לעדותו של [ש'] ועדים נוספים, אך ממ"נ יש כאן פסול. בנוסף, כפי שהקדמנו, למעט אנשי הדת המעטים, נראה שכל הציבור היו עמי הארצות גמורים ובחזקת מחללי שבת בפרהסיא הפסולים לעדות, ויש בכל זה לכאורה מספיק בכדי לבטל את כשרות הקידושין שנעשו שם, ולפחות הוי ספק גדול.

בשלהי הדברים נחזור לדון באריכות לחזק את ביטול הקידושין גם מדין "נמצא אחד מהם קרוב ופסול."

ומעתה נותר לבדוק האם ניתן לצרף צדדים נוספים כדי להקל.

(לגבי השאלה שעלתה בדיונים הקודמים האם נעשו גירושין עוד בגרוזיה בין מר [ב'] וגב' [מ'], מתוך הפרוטוקולים לא נראה שיש מספיק ביסוס לעובדה זו. גב' [מ'] גם סתרה דבריה בזה ובסוף הודתה בדיון שלפנינו שלא קיבלה גט, ועובדה שגם סידרו בארץ אח"כ גט).

תלייה בגוי

פתח היתר נוסף יש בנידון זה סביב השאלה של תלייה בגוי.

הנה, כיון שגב' [מ'] שהייתה עדיין נשואה נתעברה בזנות, יש מקום להסתפק שמא הולד ([ת']) הוא מנכרי.

שאלה זו נידונה בהרחבה ע"י גדולי הפוסקים האחרונים, בעיקר מתוך דברי הרמב"ם, ונחזי אנן.

תלייה בגוי באשת איש שזינתה

בענין מעמדו של ולד שנולד מפנויה שזינתה, כתב הרמב"ם (פט"ו מהלכות איסורי ביאה הלכות יא-יב), וז"ל:

"יא. פנויה שנתעברה מזנות, אמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר, ואף ע"פ שרוב העיר שזנתה בה פסולים.

יב. ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהייתה חרשת או אלמת או שוטה או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הילוד ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה כך זינתה עם אחר וזה הוא הנקרא שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי."

ובהלכה יד סיכם וכתב:

"פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר... ואם אותו פלוני ממזר אינה נאמנת להיות הבן ממזר ודאי על פיה כמו שביארנו אלא יהיה ספק ממזר."

וביאר המגיד משנה (שם הלכה יב) מדוע נאמנת האשה רק להכשיר את הולד ולא לפוסלו, וז"ל:

"ומ"ש רבינו שאפילו היא אומרת לפלוני הממזר נבעלתי הוא מפני שאין האשה נאמנת בפסול אלא האב בלבד כמו שיתבאר. ואע"פ שנאמנת להכשיר והיה נראה שכ"ש לפסול, לא היא, דלהכשיר דבר תורה אין אנו צריכין לה דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר וספק ממזר מן התורה מותר גמור לבא בקהל, אלא דרבנן גזרו עליהן, והאמינוה בשל דבריהם, אבל לפסול כיון דמדאורייתא מותר לבא בקהל ואסור בממזרת ודאית ואם היו מאמינים אותה ומתירין אותו בממזרת ודאית היו מקילין בשל תורה, ולא נתנה תורה נאמנות אלא לאב, ואפילו לאב נחלקו חכמים אלא דקיימא לן כרבי יהודה דאמר יכיר יכירנו לאחרים וכמו שיתבאר בסמוך כנ"ל טעם הענין."

וכבר כתב כן הר"ן בקידושין (דף ל ע"ב מדפי הרי"ף) וז"ל:

"וכתב הר"ם במז"ל בפרק ט"ו מהל' אסורי ביאה שאע"פ שהיא נאמנת להכשיר אינה נאמנת לפסול לומר ממזר הוא ומשמע דטעמא דלהכשיר היינו טעמא דמהימנא משום דמדאורייתא נמי כשר דדבר תורה שתוקי כשר (קדושין ע"ג ע"א) אבל לפסלו ולהתירו בממזרת לא."

הרי לן מדברי הרמב"ם לפי ביאורם של המ"מ והר"ן שבפנויה שנתעברה ואיננו יודעים מי האב תולים אנו שנבעלה לכשר לה ולא לפסול ואף שרוב פסולים אצלה ולכן הולד אינו אלא ספק ממזר, וע"ע בזה בב"ש (אה"ע סי' ד ס"ק לט).

ויש להדגיש שדין זה של תלייה אפילו במיעוט כדי לעשותו ספק וממילא כשר מדאורייתא הוא דין מיוחד בממזרות, שהרי בעלמא אזלינן בתר רובא וכמו שלמדנו בחולין (דף יא ע"ב) ממכה אביו שסוקלין אותו ואין אנו חוששין שמא אינו אביו משום דרוב בעילות אחר הבעל, וע' בזה בב"ש (שם) ובשב שמעתתא (שמעתתא ב פרק טו) ובחת"ס (אה"ע ח"א סי' ט).

עקרון זה של תלייה שנבעלה לכשר כדי להוציא את הולד מדין ממזר ודאי ולעשותו ספק עולה גם מדברי הרמב"ם בהמשך הפרק לגבי אשת איש שנתעברה בזנות.

בהלכה יט כתב הרמב"ם:

"אשת איש שהייתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות, שלא האמינה תורה אלא האב, אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר, ואם אמרה מגוי ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה..."

הרמב"ם כותב אמנם שאם אמר האב שאינו בנו הולד הוא "בחזקת ממזר", אך המגיד משנה מבאר שכוונתו לספק ממזר, וז"ל:

"ומ"ש ואם אמרה מגוי ועבד נתעברתי הרי הולד כשר לא מצאתיו מבואר אבל הטעם הוא ממה שכבר נזכר למעלה (הלכה יא) שהיא נאמנת בשתוקי להכשיר אפילו ברוב פסולין להכשיר, והוא הדין שיכולה ודאי לתלות בגוי דהא ולד זה ספק מגוי וכשר ספק מישראל ממזר ובכל ספק היא נאמנת להכשיר."

העולה מכל מה שנתבאר, שבשני המקרים, הן בפנויה והן בא"א שנתעברו בזנות סבור הרמב"ם אליבא דהמ"מ שניתן לתלות שנבעלה לכשר או לגוי והולד אינו אלא ספק ממזר.

והנה קודם לכן (הלכה טז) כתב הרמב"ם:

"וכשם שנאמן לומר בני זה בכור כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה, וכן אם הייתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי."

ולכאורה דברי הרמב"ם כאן סותרים את מה שכתב בהלכה יט, שהרי בשתי ההלכות מדובר על מקרה זהה שבו אומר האב על העובר שאינו בנו, ובעוד שבהלכה טז כותב הרמב"ם שהעובר הוא ממזר ודאי, בהלכה יט הוא כותב שהעובר רק בחזקת ממזר, ומשמע שהוא רק ספק ממזר כפי שנתבאר מדברי המ"מ שהבאנו.

הנודע ביהודה (מהדו"ק אבן העזר סי' ד) מיישב שבהלכה יט האב אמר "אינו בני וממזר הוא" ואילו בהלכה טז האב רק אמר "אינו בני". וההבדל הוא, שבהלכה יט הוא לא יודע מי האב ויתכן שנתעברה מגוי או עבד ולכן הוי רק ספק ממזר, אך בהלכה טז הוא טוען שהוא יודע מי האב ומישראל נתעברה ולכן הוסיף לומר "וממזר הוא" ונאמן על כך מדין "יכיר", וממילא העובר הוא ממזר ודאי.

נמצא א"כ שלדעת הרמב"ם ניתן לתלות בגוי כאשר איננו יודעים למי נבעלה ואפילו כשרוב פסולים אצלה והולד אינו אלא ספק ממזר.

והנה כתב הטור (אה"ע סי' ד) וכן פסק השו"ע (סי' ד סעיף כט):

"אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה אינה נאמנת לפוסלו, אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על א' מבניו שאינו בנו נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי."

זהו אותו הנידון של הרמב"ם בהלכה יט, ובעוד שהרמב"ם כתב שהעובר הוא "בחזקת ממזר", הטור שינה הלשון וכתב "ממזר ודאי."

מכח דיוק זה טוען הבית שמואל (סי' ד ס"ק נב) שהטור חולק על הרמב"ם ולדעתו אין תולין בגוי במקום שאמר הבעל "אינו בני". (אמנם עיין לקמן שהבאנו את דברי רעק"א בשו"ת סי' ק"ו שלדעתו גם הטור מסכים שתולין בגוי ואין כאן מחלוקת.)

לפי דרכו מקשה הבית שמואל על דברי הטור כיצד יתכן שלפי דבריו האם נאמנת להכשיר, הלא כל הסיבה שלדעת הרמב"ם היא נאמנת היינו משום שגם ללא דבריה הולד אינו אלא ספק והאמינוה בשל דבריהם וכדברי המ"מ, אבל לטור שהולד הוא ממזר ודאי מדוע שתהיה נאמנת להכשירו.

נאמנות האם

מדברי הרב המגיד למדנו יסוד נוסף, והוא, שאין האשה נאמנת בעניין ממזרות בנה, וכל נאמנותה בנידון דידן הן בהלכה יא והן בהלכה יט אינה אלא משום שללא דבריה אינו אלא ספק ממזר שמותר מן התורה ורק מדבריהם אסור, ועל כן האמינוה חכמים להכשירו, לפנויה כאשר אומרת מכשר נתעברתי ולאשת איש כאשר אומרת מגוי או מעבד נתעברתי.

ועל כן, בהלכה יב ויד, כאשר אמרה הפנויה שנבעלה לממזר או לפסול לה, אינה נאמנת לפסול בנה ולעשותו ממזר ודאי שמותר בממזרת, ואינו אלא ספק ממזר בלבד ואסור בממזרת (ומדרבנן אסור הוא גם בישראלית).

נמצינו למדים אם כן שאשה אינה נאמנת לפסול ולעשותו ממזר מדאורייתא.

תלייה בגוי כאשר האשה לפנינו ומכחישה זאת

מצאנו קושיא נוספת בדברי הרמב"ם בפרק הנ"ל. כתב הרמב"ם (שם הלכה יז):

"ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה הרי הולד בחזקת ממזר ואסור בבת ישראל ואסור בממזרת, ואם נבדקה אמו ואמרה מארוסי נתעברתי נאמנת והולד כשר, ואם הכחישה הארוס ואמר מעולם לא באתי עליה הרי הולד ממזר שאפילו היה בחזקת בנו ואמר בני זה ממזר נאמן."

ומבואר מדבריו שאם הארוס מכחיש את ארוסתו ואומר שמעולם לא בא עליה הולד ממזר, וזה לכאורה סותר את מה שכתב בהלכה יט שבכה"ג שאינו ידוע מי בא עליה ניתן לתלות בגוי ואינו אלא ספק ממזר.

ניתן ליישב ולומר שכיון שהאשה טוענת במפורש שהולד מהארוס בכה"ג לא תולים בגוי. חילוק זה כתבו במפורש הב"ש (ס"ק מד) בשם הפרישה והשער המלך (פט"ו מהל' איסורי ביאה הי"ז), וע"ע בזה לקמן. וז"ל הב"ש (שם):

"כתוב בפרישה אם הוא בפנינו ואומר שאין הולד ממנו והיא אינה בכאן אז הולד ספק ממזר שמא מכותי נתעברה, ומה שכתב בסמוך אם הוא מכחיש אותה הולד ממזר ודאי היינו כשהיא כאן ואינה אומרת מכותי הולד."

וכוונתו שהיא לפנינו ואינה אומרת מכותי הולד אלא שמהארוס נתעברה (דעל דברי השו"ע בסעיף כז קאי דאיירי בכה"ג וכן הבינו האחרונים, אמנם עיין בבית מאיר (סי' ד' סעיף כז) שפירש את דברי הב"ש אפילו בשותקת ומדשתקה הוי הודאה דמישראל נתעברה והוא ממזר ודאי).

אבל בשו"ת רעק"א (סי' קו) חלק על הב"ש וכתב שמה שטוענת שמהארוס נתעברה לא מהני לסלק את הסברא שנבעלה לגוי, דשמא מה שאינה טוענת כן היינו משום שהיא מתביישת לומר שנבעלה לגוי ומעדיפה לומר שנבעלה לארוס.

ובגוף דברי הרמב"ם כתב רעק"א שבסעיף יז מדובר במקום שליכא גויים ואין לתלות אלא בישראל ועל כן הולד ממזר על פי טענת הארוס שאינו ממנו. וז"ל רעק"א (שם):

"גם מ"ש ש"ב [=שאר בשרי] רומעכ"ת בשם מר אביו א"ד [=אדוני דודי] הגאון נ"י דבהיא לפנינו ואינה אומרת דמנכרי דגם להרמב"ם לא מספקינן בנכרי ושכ"כ גם בס' שער המלך באמת גם הב"ש כ"כ (בסי' ד' סמ"ד) בשם הפרישה אולם עכ"ז לבי מהסס וקשה עלי כתורמס, מאיזה סברא נימא כן, הלא בודאי אין ראיה מדלא טענה, וכמו שכתב תוס' בסוגי' דפ"פ מדלא טענה מוכת עץ אני, הא פשיטא דגנאי הוא לה ורוצית לטעון יותר דמבעלה.

וביותר לדעתי הקלושה והנמוכה מה דהוציא כן הב"ש לעשות מחלוקת הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם דהטור כתב ממזר ודאי והרמב"ם כתב בחזקת ממזר, וגם להוציא מלישנא דהרמב"ם גבי ארוסה דכתב ואם הכחישה הארוס וכו' הרי הולד ממזר ולא כתב בחזקת ממזר, ע"כ משום דבהיא לפנינו בודאי לא תלינן בנכרי, לענ"ד אין זה הכרח כלל וכלל ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב, דנראה לי דהרמב"ם (פ' ט"ו הט"ז) דכ' וכן אם הייתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי (ובהלכה י"ז) גבי ארוסה שעיברה, באו לאשמועינן גוף הדין דהאב נאמן וכעדים דמי לעשות עפ"י דיבורו ממזר ודאי, והיינו ממילא מובן היכא דאלו ידענו שאינו ממנו הי' ממזר ודאי כמו בעיר או שכונה שכולם ישראלים כמו כן עפ"י דבורו אינו בנו, ועיקר חידושו שמצד דבורו אין כאן ס' ודיינינן דודאי אינו ממנו, והשמיענו בתרתי דאפילו בנשואה דמוחזק לנו בודאי דממנו, מ"מ נאמן לודאי, וכן בארוסה אף דאינו לפנינו בחזקת אב להאמינו, מ"מ נאמן, או אפשר דבדקדוק נקט הרמב"ם גבי נשואה אינו בנו וממזר הוא, דמשמע שהבעל אומר גם זה 'וממזר הוא' דיודע שנתעברה מישראל ובזה אף בדאיכא נכרים נאמן, אבל בארוסה דאינו מוחזק לנו בחזקת אב אינו נאמן שמפלוני נתעברה אלא שאינו ממנו, והיכי דליכא למתלי רק בישראל הולד ממזר... אבל בהלכה י"ט דבא רק לחדש ולומר דנאמנת לומר מעכו"ם נתעברה, והיינו אפילו דעכ"פ ליכא חזקת אם נאמנת, וזהו היכי דאפשר לתלות בנכרי מש"ה כ' בחזק' ממזר."

ובהמשך דבריו מוסיף רע"א לבאר שגם הטור מודה לרמב"ם שתולים בגוי כאשר לא ידוע מי האב, ודלא כמו שרצה לומר הב"ש בסקנ"ב שלדעת הטור אין תולים בגוי עי"ש.

ראיות נוספות שתולין שנבעלה לגוי לעשותו ספק ממזר ואף כשהאשה מכחישה

ראשית יש לציין שרעק"א מעיר שמסברא אינו מבין מדוע א"א לתלות שנתעברה מגוי, וז"ל:

"הוא כמעט נגד החוש והשכל לומר דליכא לספוקי בעכו"ם, וכמעט הסברא נותנת בהיפוך דאף ברוב ישראל לא מקרי רוב נגד עכו"ם כדחזינן לענין יין נסך דאמרינן רוב גנבי ישראל, וה"נ לגבי עריות נימא רוב פרוצים בעריות נכרים, והוא כעין סברת הירושלמי לדעת ר"י זנות הלך אחר הפסולים, אבל לומר דליכא לספוקי כלל בעכו"ם קשה עלי מאד."

ועוד הוא מביא בתשובתו ראיות נוספות לכך שאכן ניתן לתלות ולהסתפק בגוי.

הראיה הראשונה שהוא מכנה אותה 'ראיה מכרעת' היא מכתובות (דף יג ע"ב), וז"ל:

"וגם לענ"ד ראיה מכרעת דמספקינן בעכו"ם מסוגיא דכתובות פ"ק חורבא דמתא נקט משום רוב כשרים וחורבא דדברא משום רוב פסולים, והיינו ע"כ כמ"ש רש"י דרוב דעלמא נכרים ואי נימא דלא מספקינן כלל בנכרי דאין דעת ישראל מעורבת עמהם ואינה מוסרת עצמה לו, היכי מקרי חורבא דדברא רוב פסולים, הא הנכרים אינם בכלל הספק, והא ודאי אין לומר דהיא גופא קמ"ל דלא מספקינן בנכרי דהא באמת ר"ג מכשיר אף בר"פ ממש כמו בארוסה שעיברה, אע"כ ברור דמספקינן בנכרי."

ואח"כ סיכם שוב:

"ובפרט שהראיה מחורבא דדברא הוא ראי' מכרעת לדעתי, דהא ודאי דאין לדחוק דלחומרא לענין יחוס כהונה חיישינן לנכרי, ולענין כהונה מקרי רוב פסולים, דמ"מ כיון דעכ"פ מדינא אין נכרים בכלל ספק בודאי לא מקרי רוב, גם כיון דבעי לאשמעינן במה דנקט חורבא דדברא דינא דרוב פסולים, והרי באמת אף בר"פ דיש למתלי בהו נאמנת, ואיך השמיענו רק ברוב נכרים דיש בזה טעמא דאין לתלות בנכרי."

וראיה נוספת:

"וגם בגוף היסוד דמבואר (בסס"י ו') דאם יש נכרי בתה פסולה לכהונה, הרי דתלינן בנכרי לחומרא לענין יחוס כהונה, ומה"ת לן להמציא דבר חדש דלענין ס"ס וכן להקל בא"א שזינתה לדונו כממזר ודאי שלא להסתפק בנכרי."

וכוונתו למה שנתבאר בשו"ע (אה"ע סי' ו סעיף יח), וז"ל:

"ראוה שנבעלה או שנתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא עכו"ם אחד או חלל אחד ועבד וכיוצא בהם, הרי זו לא תנשא לכתחלה לכהן, שכל קבוע כמחצה על מחצה הוא. ואם נשאת, לא תצא הואיל והיא אומרת: לכשר נבעלתי."

רואים בברור שלענין פסול כהונה אע"פ שאומרת לכשר נבעלתי אנו חוששים לגוי, ומוכיח רע"א שאם חוששים לחומרא לכהונה כשיש גוי אחד בעיר, כל שכן שלעניין ממזרות לא נדון את הולד לודאי ממזר כאשר אומרת לכשר נבעלתי ויש אפילו רק גוי אחד בעיר.

הוכחה שלישית לכך שתולים בגוי אף אם אמרה שנתעברה מבעלה (ודלא כדעת הב"ש בס"ק מד) מביא רעק"א מאשה שהיה בעלה במדינת הים ושהה שם י"ב חודש שכתב הרמ"א (סי' ד סעיף יד) שתוך י"ב חודש תולין בבעל ואמרינן דאשתהי ולא חוששין לממזרות, והוסיף: "ודוקא שלא ראו בה דבר מכוער, אבל אם ראו בה דבר מכוער לא אמרינן דאשתהי כ"כ, וחיישינן ליה" לממזרות והוי ספק וע' פת"ש (ס"ק טז). ואבי המכותב העמיד דברי רמ"א אפילו כשטוענת בברי שהוא מבעלה, וא"כ אינה נאמנת להכשיר, ואילו לגבי שהה בעלה במדה"י וטוענת שנבעלה לנכרי כתב הרמב"ם שנאמנת להכשיר הולד, ולפ"ז עושה רעק"א חשבון כזה:

"ובפרט אם נדון כדעת אביו א"ד הגאון נ"י דכוונת הרמ"א בכיעור וילדה ליב"ח אפילו ברי דידה לא מהני, א"כ מדחזינן דנאמנת לנכרי ע"כ דיותר מסתבר דהאמת אתה דמנכרי מלגבי כיעור וילדה ליב"ח דמבעלה, וכיון דבכיעור וילדה ליב"ח ואינה בפנינו הוי רק ספק, וק"ו באיכא למתלי בנכרי דהוי רק ספק."

דהיינו דאם כשטוענת להכשיר נאמנת דוקא בטוענת מגוי ולא בטוענת מבעלה, מוכח שתלייה בגוי מסתברת יותר, וא"כ כ"ש כשאינה לפנינו ואינה טוענת להכשיר שאם ראינו בדברי רמ"א שבאשתהי אנו עדין מחשיבים זאת לספק ולא אומרים שהוא ודאי ממזר כ"ש שתולין גם בנכרי לעשותו ספק.

ובסימן קכח אומר רעק"א שאשה נאמנת לומר שנתעברה מהבעל, ואף ששם עברו יותר מתשעה חודשים מאז שבא עליה לטענתו, ולכן הולד הוא לא בנו, וזאת גם מהסיבה של אשתהי י"ב חודש. ואף שבנידון דידיה התם ישנו כיעור, וא"כ לדעת הרמ"א הנ"ל אין תולין שאישתהי, סובר רעק"א, שאינה נאמנת לגבי עצמה אך לולד ודאי שנאמנת^[2] כמו שנאמנת לטעון שנבעלה לגוי בכדי להכשיר את בנה כמבואר בדברי הרמב"ם (פט"ו מהל' איסו"ב הי"ט). ונאמנות זאת בנויה על דברי המ"מ שהבעל רק עושה ספק ממזר, כיון שחוששים לגוי וכפי שנתבאר בארוכה לעיל, וז"ל (שם):

"מכל מקום יש לומר דזה רק להתיר עצמה דאתרע חזקת כשרות דידה על ידי כיעור ולא תלינן בדבר רחוק דאשתהי אבל על הולד י"ל דנאמנת, דהרי גם בלאו חזקת כשרות נאמנת דהא נאמנת לומר דמנכרי הוא, ואף דהיא נתחללה ואבדה חזקת כשרות, ואף דבלא דיבורה היינו מחזיקין הולד לממזר ודאי (לא ברורה כוונתו שהרי הה"מ הסביר ברמב"ם בניגוד לטור שלרמב"ם מדובר רק בס' ממזר. ואולי כוונתו שתהיה נאמנת אפילו במקום שכולם ישראל כמו שהסביר רעק"א בס' ק"ו), דלא תלינן בנכרי, כדמשמע מלישנא דהרמב"ם וכן מפורש בטור להדיא דהוא ממזר ומ"מ נאמנת לומר דמנכרי הוא להתירו לקהל, וכדכתב הה"מ דכל שיש ספק נאמנת להכשיר הולד, ה"נ י"ל בכיעור ושהתה לילד עד י"ב חודש דמשוי לנו לספק ונאמנת על הולד."

העולה מדברי רעק"א שכל שהמציאות אינה ידועה ניתן לתלות אפילו בדבר רחוק כמו תלייה בגוי וכמו דאשתהי י"ב חודש (שהרי אם ננסה לברר ברישום לידות מסופקני אם ימצא אחד לכמה מיליונים שאישה תלד לי"ב חודש. וא"ת נשתנו הטבעים, כבר בגמרא מבואר שמסתמכים על רוב נשים לט' ילדן ומיעוט לז' (יבמות דף לז ע"א) ובודאי י"ב חודש לא היה שכיח גם אז, ואנו פוסקים עד היום שתולים באישתהי י"ב חודש). ובהכרח צ"ל שהגזה"כ שספק ממזר כשר מדאורייתא מחדשת שכל זמן שאפשר לתלות אפילו בדבר שאינו שכיח הרי הוא בחזקת ממזר ולא ודאי ממזר, דהיינו שאינו אלא ספק ולכן נאמנת להכשירו וכמוש"כ המגיד משנה.

וגם את הוכחת הב"ש (סוף ס"ק מג) מדינו של תרומת הדשן לגבי פרוצה ביותר שחוששין לבניה, ומשמע אף לחשש ממזרות שמוכח לכאורה מזה שלא תולין בגוי, ונקטוהו להלכה לדין זה כל הפוסקים, דחה רעק"א בתחילת תשובתו וז"ל:

"אולם עכ"ז דברי הב"ש בעצמם מוקשים, במ"ש ובפסקי מהרא"י דס"ל פרוצה ביותר איכא חשש ממזרות לא ס"ל תליא בנכרי, ובסמוך כתבתי דפליגי בזה הרמב"ם והטור עכ"ל, והרי הפסקי מהרא"י כ"כ בדעת הרמב"ם דחוששין אף לממזר, וא"כ להרמב"ם דמספקינן בנכרי עדיין יקשה הא הוי ס"ס ועכ"פ ננקוט באמת דמזה מוכח דא"א לבנות דיק על הוכחת הב"ש מפרוצה, דא"כ יקשה להרמב"ם הא הוי ס"ס אע"כ דנוכיח מזה כדעת הב"י דמחמרינן בס"ס ביחוסי קהל, או דע"כ מוקמינן ברוב ישראל, עכ"פ אזדא לה הוכחה זו."

נמצא אם כן שרעק"א מכריע באופן מוחלט שאשה שטענה שנתעברה מבעלה והבעל אומר שאינו ממנו עדיין דנים את הולד כספק ממזר.

והנה בסברא זו דתלינן בגוי אפילו אינה אומרת כן, ובביאור דברי הרמב"ם על פי זה כבר קדמו לרעק"א בן דורו הגאון בעל בית מאיר במו"מ שהיה לו עם רעק"א ותשובתו בזה נדפסה בשו"ת רע"א (סימן ק), והביא שם מה שכתב בספרו בית מאיר, וז"ל:

"וכתבתי כדי שלא להמציא פלוגתא לענין דלא למעבד ספק מגוי, דלהכי כ' הרמ"א ואם הארוס מכחישה הולד ממזר ולא כ' ספק ממזר דשמא מגוי, היינו דהסוגיא איירי בעיר שכולה ישראלים, לכן העתיקו בסתם הרי זה ממזר מצד עדות האב, באופן הנאמר בגמרא, וממילא מוכח דבעיר שיש נמי נכרים הוי ספק."

ובתשובה הנ"ל מאריך מספר פעמים וכותב, שיש לתלות בגוי, אפילו בשעה שהאשה לא אומרת מגוי אלא ממנו, והתלייה בגוי מהוה ספק אחד מתוך ספק ספיקא להתיר.

ואכן בספרו בית מאיר (סי' ד סעיף כז) על דברי הב"ש (סוף ס"ק מד) שלכאורה מכריע שאין לתלות בנכרי טען בתוקף שיש להסתפק בנכרי, וז"ל:

"ותימה לי איך ס"ד דהטור לא חייש לאינו יהודי ועושה אותו ממזר ודאי להתירו בממזרת הא אינם יהודים פרוצים וישראל גדורים ומה"ת דוקא לחשוד בכשרים וגם ע' סקנ"ב מניח הטור בקושיא ומלבד שזה מן המושכלות שיש לספוק באינו יהודי."

עי"ש שהביא ראיה נוספת שיש לתלות בגוי וביאר דברי הטור והרמב"ם באופן שלא יחלקו, וכנ"ל.

ועיין בשו"ת עין יצחק (ח"א אבהע"ז סי' ז ענף ב' אותיות ו-ח) שדן במקרה שהאשה אומרת שנתעברה מבעלה והבעל אומר שאינו ממנו, שבתחילה הביא דעת המחמירים הלא הם הטור (שלדעתו לא תלינן כלל בנכרי עד דלא תאמר לנכרי נתעברתי להבנת הב"ש בס"ק נב), והפרישה בדעת הטור (הובא בב"ש ס"ק מד), ושער המלך (פט"ו מהל' איסו"ב הי"ז), שכתב שאפילו לרמב"ם אין לתלות בגוי בניגוד לדברי האשה כאשר אומרת במפורש שנתעברה מבעלה. אך בהמשך דוחה שיטה זו, ומאריך להוכיח כשיטת רעק"א (סימן קו וקכח) והבית מאיר המובא שם (סימן ק) שתולים בגוי גם כנגד דברי האשה, וזאת משני טעמים: א. שמא היא מתביישת לטעון מגוי. ב. הרי אין אשה יכולה לעשות בנה ממזר על פי דבריה, ואף אם הייתה אומרת בפירוש שבנה ממזר לא הייתה נאמנת, כ"ש שאין לדייק מדבריה או חוסר דבריה דבר שלא נאמנת לטעון בפירוש, וז"ל:

"ז. אכן באמת עיקר סברתם שכתבו דהיכא דלא טענה דמנכרי נתעברה לא מספקינן כלל בנכרי מדלא טענה כן, יש לתמוה ע"ז מדברי התוס' כתובות (דף ט') ד"ה ואי בעית אימא כו' שכתבו בסה"ד דאם איתא דמוכת עץ היא הייתה טוענת דאין גנאי בכך כמו בביאת אונס ומדלא טענה אין להסתפק בכך עכ"ל. הרי דהיכא דהוי גנאי לה לטעון כך אז אין לנו שום הוכחה לומר מדלא טענה כן. משום דלכן לא טענה כן דמתביישת בזה. א"כ כש"כ בנ"ד דאין לנו שום הוכחה לומר מדלא טענה דמנכרי נתעברה כו'. דהא בודאי מתביישת להודות דמנכרי נתעברה וע"כ טוענת דמבעלה נתעברה כדאמרו בכתובות (דף ע"ה) כולן מזנות ותולות בבעליהן. ע"כ אין לנו שום הוכחה ממה דלא טענה כן. ובלא"ה אין סברא כלל לדון ההוכחה מדלא טענה כו'. דהא אין האם נאמנת לפוסלו כמבואר בסי' ד' סעי' כ"ט. וע"כ אין לנו שום ראי' כלל ממה דלא טענה כן דלא יהא עדיף ממה דאומרת האם דבנה ממזר דאינה נאמנת כלל. וכעין זה העיר ההפלאה בכתובות שם על דברי התוס' הנ"ל שכתבו דלכן לא מספקינן שמא מוכת עץ משום דאי איתא דמוכת עץ היא הייתה טוענת דלא יהי' זה עדיפא מאלו מודית דאסורה לבעלה היא אינה נאמנת לומר טמאה אני לך ותירץ דהא ביש רגלים לדבר נאמנת ופ"פ הוי כרגלים לדבר ע"ש. אבל בנ"ד לא שייך כן. ע"כ אין סברא כלל לדון מדלא טענה דמנכרי נתעברה כו' דלא יהי' עדיפא מן הייתה מודית בפירוש דהוולד ממזר אינה נאמנת. ובפרט דגנאי הוא לה לטעון כן. ומה שהכריח להב"ש והשער המלך לומר כן יש לי הרבה דרכים לפרש דאין הכרח להוכחתם כלל. וכן מוכח מכתובות (דף י"ג ע"ב) דאמרו דבחורבא דדברא רוב פסולים אצלה ופי' רש"י דרוב העולם עכו"ם הן כו'. הרי דמספקינן ג"כ בנכרים. ומצאתי ראיתי בבית מאיר סי' ד' סעי' כ"ז שהשיג על הב"ש בזה ופירש דאין הכרח מן הטור והרמב"ם כלל ולדינא מספקינן דשמא נתעברה מנכרי והנכון עמו וכמו שכתבתי. ובאמת יש לתמוה על דברי רע"א זצ"ל בסי' קכ"ח דכתב לדון ס"ס ספק שמא מבעלה וספק שמא מנכרי. דהא ה"ל להביא עכ"פ לדברי ב"ש והשער המלך דאם היא אינה טוענת דמנכרי נתעברה לא מספקינן כלל דמנכרי נתעברה. ועיין בפני יהושע לכתובות (דף ט') ובדרוש וחדוש לרע"א שם ד"ה גמ' ל"צ לאשת כהן כו'.

ח. שוב ראיתי כי רע"א זצ"ל בסי' ק"ו בד"ה וביותר לדעתי הקלושה כו' הביא לדברי הב"ש הזה והשיג עליו והביא כן בשם המהרי"ט סי' ט"ו. וע"כ שפיר יש לנו למנקט לדינא להתירו בקהל ע"פ הך ס"ס וכמש"כ רע"א בסי' קכ"ח. ואחר כותבי כל זה ראיתי בתשובת חתם סופר סי' י"ג שהביא ג"כ להך עובדא דבתשובת רע"א סי' קכ"ח והעלה ג"כ להיתירא ע"פ הך ס"ס והביא ג"כ להירושלמי דקדושין ובקצרה. וכמו שכתבתי לעיל להוכיח מהירושלמי כהסוברין דלאו בכל גווני נאמן האב. ולכן בנ"ד יש לנו לסמוך ולהתירו בקהל משום הך ס"ס."

וכן החזון איש (אהע"ז ס' א אות יז) בהסבירו את דברי הרמב"ם בסעיף יז בארוס וארוסה, כשהיא אומרת ממנו והוא אומר שאינו ממנו, סבור שהולד הוא ולד ממזר ודאי רק בעיר שכולה ישראל ואין לספק בגוי, כדברי רעק"א והבית מאיר. וז"ל החזו"א:

"וכן מש"כ שאם אינה טוענת לא מספקינן בנכרי כבר דחה הגרע"א שם ולעולם ראוי לספק בנכרי, ומחוורתא כפי' הגרע"א שם דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם הוי ספק, והרמב"ם עיקר נאמנות האב אשמועינן דדיינינן כודאי על פיו היכי דליכא לספוקי בנכרי."

לסיכום: אע"פ שרבים הסוברים ובהם הב"ש והפרישה שבמדה והבעל טוען שאין הולד ממנו והאשה מכחישתו וטוענת שמבעלה נתעברה לא תולים בגוי לדונו כספק ממזר, כדאיים הם הבית מאיר רעק"א העין יצחק והחזו"א שסבורים שאפ' בכה"ג תולין בגוי.

סיכום המו"מ בין רעק"א לבית מאיר

המעיין בשו"ת רעק"א יראה שדבריו בסימן קו וקכח, תחילתם בסימן צט והמשכם במו"מ עם הבית מאיר בסימנים ק-קג עד שמסיק למעשה את דבריו בסימן קו שהבאנו לעיל.

בסימן צט נשאל רע"א אודות אשה שבעלה לא היה בבית זמן רב (כ-11 חודש) ונתעברה וילדה, והיו כל מיני עדים ורינונים על האשה הנ"ל, והאשה טענה שהולד מבעלה (ולא מגוי). ורעק"א העלה ספיקות שונים בנסיון להתיר את הולד. הוא שלח את שאלתו ותשובתו לגדולי הדור. הבית מאיר כתב לו בתשובה המופיעה בסימן ק' שאפשר לתלות בגוי ואפילו שישנו רק מיעוט גויים או אפילו גוי יחיד. בסימן קא הסכים עימו רע"א לעניין שאם יש רוב גויים אפשר לתלות בהם, אך לא הסכים במקרה של מיעוט גויים. בסימן ק"ב חוזר הבית מאיר על חידושו לתלות בגוי גם במיעוט גויים. ובסימן קג נשאר רעק"א בצ"ע אם ניתן לתלות בגוי כאשר יש רק מיעוט גויים, וז"ל:

"וצ"ע לדינא ועכ"פ אם הוא רוב נכרים דעתי מסכמת למעשה לרומ"פ להכשיר הולד בקהל וד' יורינו בדרך אמת. ידידו ואוהבו הנאמן דו"ש. עקיבא גינז מא"ש."

אך כפי שראינו בסימן קו ואחר כך בסימן קכח קבל כבר להלכה ולמעשה את חידושו של הבית מאיר לתלות בגוי אף במיעוט גויים ואף כנגד דברי האשה.

(אמנם יש לציין שגם בסוף סימן קו סיכם וכתב:

"ולדינא לענ"ד הקלושה עכ"פ בכיעור זוטא וע"י ברי שלה ובעיר שרובה נכרים כמו נ"ד יש להכשיר הולד, אם יסכימו רבותי עמי, כנלענ"ד. ש"ב אוהבו. עקיבא גינז מא"ש."

והביא כל המו"מ בזה הפת"ש (סי' ד ס"ק טז), וא"כ לכאורה לא הקל אלא ברוב כשרים. אמנם זה באמת קצת תמוה, הרי קודם לכן האריך שניתן לתלות בגוי, ואפשר שבאמת כיון שבנידון דידיה הוו רוב פסולים וכמוש"כ שם במפורש, לא נזקק לזה ולכן לא רצה לכתוב למעשה טפי, דסוף סוף חידוש יש בזה ואין לסמוך על סברא זו בלא סברות נוספות להקל, וצ"ע).

מו"מ בדעת התשב"ץ אם לדעתו תולין בגוי כאשר האשה מכחישה

ראיתי לידידי הרה"ג הרב אוריאל לביא בספרו "עטרת דבורה" (ח"א סימן ו, החל מעמ' 41), שדן בשאלה זו של תלייה בגוי ובמיוחד כאשר האשה טוענת שהולד אינו מגוי, והביא ראיה מתשובת התשב"ץ (שו"ת תשב"ץ חלק ג סימן פח) שאם האשה אומרת שהולד מפלוני ולא מגוי לא תולים בגוי. וז"ל התשב"ץ:

"על אודות האשה מונה... אשת חיון בר אברהם. ובקשתם ממני להודיעכם אם נתגרשה כאשר היא אומרת וכן אמר אהרון הנזכר. והנה היא עדיין אשת איש...

והנה זאת האשה עדיין היא נשואה ואסורה להנשא לכל העולם עד שתתאלמן או תתגרש ואף אם תתאלמן או תתגרש אסורה היא אל הנטען וכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל ואע"פ שהוא היה כאנוס לפי שלא ידע שהיא נשואה כיון שהיא הייתה יודעת שהיא א"א והפקירה עצמה נאסרה שהכל תלוי בה כמו שהוכיחו המפרשים ז"ל ממה שאמרו בכתובות בפ"א (ט' ע"א) בענין בת שבע מפני מה לא אסרוה אונס הוה...

ולענין הולד אם הנטען הוא מודה שהם בניו הודאתו הויא הודאה וחייב להתאבל עליהם ולזונם ויורשים אותו ואפי' יהיו ממזרים דכל שיש לו בן מ"מ הרי הוא בנו לכל דבר ואפי' ממזר כדאי' בפ"ב דיבמו' (כ"ב ע"א).

ולענין הבנים אם הם ממזרים. היא הייתה נאמנת לומר מישראל נתעברתי כדי שיהיו ממזרים אלא שאם לא נחשדה שזינתה עם העכו"ם הם ממזרים ודאים, ואי דימא מעלמא ואפי' מהעכו"ם בזה יש לדון אם הם ממזרים ודאים או ספק או כשרי', שזאת אם כמו שנחשדה מזה הנטען נחשדה מעכו"ם גמורים שאינם אנוסי' הבני' הם כשרים, לפי שזו רוב כשרי' אצלה וכמו שאם הייתה פנוי' שנתעברה או נבעלה ויש רוב כשרים אצלה היא כשרה לכהונה, כן זאת שהיא א"א ורוב עכו"ם שהם פוסלין אותה לכהונ' הם מכשירין בניה דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ואפי' א"א. ואע"פ שלהכשירה לכהונ' אנו צריכין תרי רובי משום מעלה ליוחסין של כהונה, לענין להכשיר בניה סגי בחד רובא דרובא דאורייתא הוא. ואם הדבר שקול בין כשרים והם עכו"ם גמורי' ובין פסולים והם ישראלי' ואנוסים או שהיא הולכת לביתם לזנו' בין שיהי' הרוב עכו"ם בין שיהי' ישראלי' הוי קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ויהי' לאלו הולדות דין הספקו' ואע"פ שהיא אומרת מפלוני ישראל נתעברתי אי דימה מעלמא, וכמו שזינתה עם זה זינתה עם אחרים, ואין האם האומרת בני זה ממזר נאמנת כי לא האמינה התור' בזה אלא האב אדרבה היא נאמנת לומר מעכו"ם נתעברתי ובנה כשר."

הנה כתב התשב"ץ שהיא נאמנת לומר מישראל, אלא אם כן היא דיימא גם מגויים. ויוצא שבאמרה מישראל נתעברתי (שאינו בעלה) לא תולים בגוי אלא בדדיימא מגויים, או כשאמרה בפירוש מגוי נתעברתי. ומכאן הוכיח הרה"ג אוריאל לביא שליט"א שאין לתלות בגוי כאשר האשה טוענת שנתעברה מישראל שאינו בעלה, עוד כתב שם שהבית מאיר (סי' ד' סעיף כז) הוא היחידי שחלק להדיא על דברים אלו וכתב שאף בטוענת שמישראל אחר נתעברה תולין בגוי, ואף הוא, אם היה רואה את התשב"ץ היה חוזר בו.

והנה אף שנראה שבפשטות צדקו דבריו בדעת התשב"ץ, מ"מ יש לציין שבספר שמחה לאי"ש (להרה"ג יעקב שאול אלישר אבהע"ז סימן ג דף כט ע"א) העמיד את דברי התשב"ץ בגונא שהייתה מיוחדת לנטען, וז"ל:

"יצא לנו מן המחובר דלא הצריך התשב"ץ ז"ל בנדונות אחרים דאמרי' דיימא מעלמא דהכוונה שיהא דיימא מהגויים כדי לומר מגוי ועבד נתעברה זה לא מצינו ללמוד מדברי התשב"ץ ז"ל חלילה! ואולם למדנו להועיל מדברי התשב"ץ ז"ל הללו דדוקא בכה"ג שהיא אומרת שבניה הם מהנטען וגם הנטען מודה שהם בניו ומשמע מתחילת דבריו שזה הנטען לקחה לו לאישה כי חשב שהייתה מגורשת ונמצא שהייתה מיוחדת לו בכי הא דוקא לא תלינן בגוי ועבד אם לא ידענו שנחשדה לגוים כמו שנחשדה מזה הנטען וכנזכ"ל."

וממילא י"ל שבגונא שאינה מיוחדת לו אכן מודה שתולין בגוי.

ועוד, דנראה להוכיח מדברי העין יצחק שגם הוא מסכים שניתן לתלות בגוי אף בטוענת שמישראל אחר נתעברה.

דהנה הבאנו לעיל שהעין יצחק כתב שתי סברות מדוע יש לתלות בגוי אף כאשר אומרת האשה שנתעברה מבעלה. האחת משום שמה שטוענת שמבעלה נתעברה הוא משום שהיא מתביישת לטעון מגוי נתעברתי ולכן אין להסיק ממה שטוענת כן שאכן היא מודה שלא נתעברה מגוי. ואכן סברא זו א"א לאומרה כאשר היא טוענת שנתעברה מישראל אחר, שהרי זה גנאי הוא לה באותה מידה, וכן כתב הגר"א לביא בספרו עטרת דבורה (ח"א בעמ' 48).

אך העין יצחק כתב שם סברא נוספת, וז"ל:

"ובלא"ה אין סברא כלל לדון ההוכחה מדלא טענה כו'. דהא אין האם נאמנת לפוסלו כמבואר בסי' ד' סעי' כ"ט. וע"כ אין לנו שום ראי' כלל ממה דלא טענה כן דלא יהא עדיף ממה דאומרת האם דבנה ממזר דאינה נאמנת כלל... ע"כ אין סברא כלל לדון מדלא טענה דמנכרי נתעברה כו' דלא יהי' עדיפא מן הייתה מודית בפירוש דהוולד ממזר אינה נאמנת."

ומשמעות דבריו בטענה זו היא שהלא קי"ל הלכה פסוקה שאין האם נאמנת לפסול, וממילא נראה שלעולם כאשר טענתה גורמת לפסול אין לקבל דבריה והוי כאילו לא אמרה דבר, וסברא זו שייכת אף בטוענת שמישראל אחר נתעברה, דהלא זה הוי כאומרת בני ממזר שאינה נאמנת לפוסלו לעולם.

ולכן תימה לי מש"כ שם הגר"א לביא שאין ללמוד מדברי העין יצחק לגונא שטוענת שמישראל אחר נתעברה, כיון ש"כל דבריו נסובו על הנידון שם שהאשה טענה שהתעברה מבעלה ולאחר שהוכחשה דינה כשותקת ובזה כתב העין יצחק שאין ראיה ממה שלא טענה שהתעברה מנכרי". והיינו דאין להשליך מדברי העין יצחק על נידון שהיא טוענת שנתעברה מישראל אחר. דאף דאכן אין זה נידונו של העין יצחק, מ"מ זיל בתר טעמא, שכל מה שאיננו מקבלים דבריה היינו מחמת שלעולם אין האשה נאמנת לפסול, וסברא זו שייכת בין אם אם היא טוענת שמבעלה נתעברה ובין אם היא טוענת שמישראל אחר נתעברה.

ונראה דיש להוכיח כדעת הבית מאיר והעין יצחק אף מדברי הרמב"ם עצמו. ואלו דברי הרמב"ם (פט"ו מהל' איסורי ביאה הל' יט):

"אשת איש שהייתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות, שלא האמינה תורה אלא האב, אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר, ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה, ואין העובר משתהה במעי אמו יתר על שנים עשר חדש".

בתחילת ההלכה מדובר שכאשר אמרה לא מבעלי הכוונה שטוענת שנתעברה מישראל אחר, שהרי אם הייתה אומרת מגוי, ודאי שלא הייתה פוסלת את הולד כדמוכח מהמשך דברי הרמב"ם, ומדובר שהבעל אינו כאן או אינו יודע ובכל זאת אינה נאמנת. בהמשך אותה הלכה מדובר כאשר האב אומר אינו בני או שאינו נמצא כאן אלא במדינת הים, ועל זה כותב הרמב"ם שהולד בחזקת ממזר, ונראה לכאורה שמדובר באותו המקרה עצמו שהובא בתחילת ההלכה שהאם אומרת מישראל אחר, והבעל אומר אינו בני, ואעפ"כ הולד הוא בחזקת ממזר ולא ממזר ודאי, כי האם אינה מעלה ואינה מורידה, ואנו חוששים שמא מגוי נתעברה ואין חוששים לדבריה.

הרי לן אף מדברי הרמב"ם שלעולם אין האשה נאמנת לפסול ואף כשטוענת שמישראל אחר נתעברה אין לדבריה משקל כלל. ונראה בפשטות שאף אם יאמר הנטען שבנו הוא, אף שלענין ירושה יהיה נאמן כמבואר ברמב"ם (פ"ד מהל' נחלות ה"א), מ"מ לענין ממזרות אין לו נאמנות כלל דהלא רק מי שהוחזק כאב שזה בנו נאמן מדין יכיר כמבואר ברמב"ם (שם הט"ו), ובל"ז אין לדבריו משקל כלל.

נמצא א"כ שאף שדעת התשב"ץ שאין לתלות בגוי כאשר טוענת שמישראל נתעברה ואותו ישראל מודה לדבריה, מ"מ מדברי הרמב"ם נראה שאינו סבור כן, והבית מאיר כתב להדיא שיש לתלות בגוי ואף מדברי העין יצחק נראה כן.

מו"מ בדעת הרשב"ש

עוד כתב שם הגר"א לביא שליט"א (עמ' 44-45) שגם הרשב"ש, בנו של התשב"ץ, סובר שלא תולים בגוי בלא דיימא מנכרי והיא אומרת מישראל נתעברתי.

וז"ל הרשב"ש (סימן שצט):

"עוד שאלת. פנויה שנמצאת מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, ואמרה להם שהיו מקובצים בבית המשתה בלילה, וחתנה חשב שהיא אשתו ובא עליה ולא רצתה לביישו, וחתנה כופר בדבר ואומר שלא היו דברים מעולם. וזקני העיר הכוה פעם אחר פעם להודות על האמת ובכל פעם מחזקת בדבריה שלא נתעברה אלא מחתנה, ובמשתה ההוא היו בני אדם הרבה מזרע ישראל, ושאלת אם היא נאמנת, ואם הולד הזה שתוקי או ממזר, ואם בתה של זו אסורה על חתנה זה. זהו המובן משאלתך.

תשובה. בפרק עשרה יוחסין שנינו, איזהו שתוקי כל שהוא מכיר את אביו וכשקורא אבא אמו משתקתו, אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי. ואמרינן בגמרא, מאי בדוקי שבודקין את אמו דאי אמרה לכשר נבעלתי נאמנת אע"ג דאיכא רוב פסולין אצלה, אמר רבא הלכה כאבא שאול. ותנן נמי בפ"ק דכתובות, הייתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה ואמרה להם מאיש פלוני וכהן הוא ר"ג ור' אליעזר אומרים נאמנת ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין. וכיון דאיפסיק הלכתא כאבא שאול מכלל דהלכה נמי כר"ג, מ"מ לא למדנו מזה שתהא האם נאמנת אלא להכשיר לומר לכשר נבעלתי, אבל לא לפסול. אבל היה נראה שאם להכשיר היא נאמנת כ"ש לפסול. ולהכשיר דבר תורה אין אנו צריכין לה דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר וספק ממזר מן התורה מותר לבוא בקהל ואסור בממזרת ודאית, ואם היו מאמינים אותה לפסול היינו מתירין אותו בממזרת ודאית והיו מקילין בשל תורה, ולא נתנה תורה נאמנות זה בנו ממזר לאב, דקיימא לן כר' יהודה דאמר יכיר יכירנו לאחרים, כדאיתא התם בפרק עשרה יוחסין ובפרק יש נוחלין בנאמן האב לומר זה בני ממזר. ואע"ג דחיה נאמנת, שאני התם בנשים הרבה שילדו כאחת אשת כהן ולוי ונתין וממזר דנאמנת לומר זה כהן וזה לוי וזה נתין וזה ממזר, וגלוי מילתא בעלמא הוא. ולישנא דגמרא הכי מוכח, דאמרינן בודקין את אמו אם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת, ולא אמרו אי אמרה לכשר או לפסול נבעלתי נאמנת. וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפרק ט"ו מהלכות איסורי ביאה שאעפ"י שהיא נאמנת להכשיר אינה נאמנת לפסול, וכן היא בספר אבן העזר.

ואפילו היה הבועל מודה שבא עליה, אינו נאמן לעשותו ממזר ודאי אלא א"כ לא נחשדה לעולם עם זולתו, דאע"ג דאמרינן שה