הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

ערבות הדדית חיי אדם עני המהפך בחררה דיני חברות סמכות השלטון המקומי שכנים דיני עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה דינא דמלכותא - דינא חזרה מהתחייבות דיני חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי על האתיקה הצבאית הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית התמודדות עם כשלים חוזים משפטי ארץ מבוא לאתיקה צבאית גבורה מצור פדיון שבויים משמעת מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל כופים על מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר דבר האבד גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה דיני ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זכיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בן המצר - בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר לשאת אשה שניה (מאה רבנים) השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי דיני משפחה לימודי אזרחות בתי הדין הרבניים עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה חוזה לטובת צד שלישי מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמני הקדש חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה משפטי ארץ ד - חוזים ודיניהם תום לב פסולי דין ערך זכויות עתידיות גיור משומדים זכרון דברים עריכת דין אסמכתא חשבון בנק נאמנות אב על כשרות בניו ממזרות שיעורים במסגרת מרכז הלכה והוראה עד מומחה עד פסול מורדת פוליגרף זכות עמידה בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התחייבות מופרזת התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה קבלת עדות בטלפון או סקייפ חיוב גבוה מסכום התביעה טענת אי הבנה בדיקות גנטיות חקירה וראיה ביוזמת בית הדין מדריך ממוני מעשי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג חוות דעת לועדת שרים לחקיקה טוהר המידות

**מקום הדיון כאשר הצדדים כבר דנו לפני בית המשפט / פד"ר 1086472/1

הרב אליעזר איגרא, הרב אהרן כץ, הרב שלמה שפירא ( בית הדין הרבני הגדול לערעורים)
בית הדין קבע את משמורת הבנות אצל האב. החלטה זו לא שונתה. אך בהמשך דנו שני ההורים בפני בית המשפט, והאב לא הביע התנגדותו לכך. כעת הוא מבקש לשוב ולדון בפני בית הדין. בית הדין קבע שמקום הדיון הוא בבית המשפט.

 

תיק 1086472/1

ב"ה

 

 בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב אליעזר איגרא, הרב א' אהרן כץ, הרב שלמה שפירא

 (ע"י ב"כ עו"ד מירב יהושע)

פלוני

המערער:

 

 

 

 (ע"י ב"כ עו"ד זהבה סנדרס)

פלונית

המשיבה:

 

הנדון: ויתור על סמכות בפנייה לערכאה אחרת והאפשרות להפריד הסדרי שהות ממשמורת

פסק דין

א.       בפני בית הדין מונח ערעורו של האב על החלטת בית הדין האזורי הקובע שבית הדין משולל סמכות לדון בתביעת האב למשמורת והסדרי השהות של הילדים.

הצדדים מתדיינים בפני בית הדין הרבני החל משנת 2000 בתביעת הגירושין של הבעל שבה נכרכו עניני המשמורת והסדרי השהות, עוד לפני הגירושין התגלו בעיות רבות בתפקודם ההורי של שני הצדדים ובעיקר בתפקודה של האם. בית הדין האזורי דן ופסק בעניינים אלו.

ביום כ"א בטבת תשס"ז (11/01/2007) התגרשו הצדדים, למרות הבעיות הרבות בתפקוד האם, נקבע בהסכם הגירושין שהבנות יהיו במשמורת האם והסדרי השהות יערכו בתיאום.

לאחר זמן לא רב ובעקבות המשך חוסר תפקוד של האם נדרשה התערבות בית המשפט למשפחה בת"א על פי חוק הנוער, ביום ד' באייר תשס"ז (22/04/2007) הבנות הקטינות הוכרזו כקטינות נזקקות ובמסגרת זו הועברה משמורתם לאב. במשך שנים לא התקיימו הסדרי שהות מסודרים בין הבנות לאם.

ביום י"א באייר תשע"ד (11/05/2014) הגישה האם תביעה לבית המשפט לקביעת הסדרי שהות בינה ובין הבנות.

בדיון שנערך בבית המשפט ביום ט"ו באלול תשע"ד (10/09/2014) הופיעו הצדדים והעלו טענותיהם בנושא זה, האב לא טען כנגד סמכות בית המשפט, בית המשפט קבע הסדרי שהות זמניים וקבע מועדים נוספים לדיון. החלטות בית המשפט הובילו ליצירת קשר מחודש בין האם לבנותיה, לשביעות רצון הגורמים המטפלים.

ביום כ"ז בתמוז תשע"ה (14/07/2015) נערך מפגש הסדרי שהות בין האם לבנותיה, לאחר המפגש, הוגשה תלונה במשטרה כנגד האב, הבנות סירבו לחזור לבית האב וממועד זה והילך, הבנות החלו לפתח סרבנות קשר עם האב, מסרבות לחזור לביתו והועברו בפועל למשמורת אימן, ההעברה למשמורת בפועל היא במסגרת תביעתה להסדרי שהות ואין קביעה שיפוטית על משמורת זמנית. עקב סרבנות הקשר והטענות הקשות שהעלו הבנות כנגד האב נקבעו מפגשים בין האב לבנות במרכז קשר.

בדיונים הרבים שנערכו בבית המשפט בנושא הסדרי השהות, לא העלה האב טענות והתנגדות לסמכות בית המשפט.

ביום י"ט באב תשע"ה (04/08/2015) לפני דיון שנקבע לאותו יום בתביעתה להסדרי שהות, הגישה האם תביעה למשמורת בבית המשפט, התביעה נמסרה באותו יום לאב ואוזכרה גם בפרוטוקול הדיון במועד זה, גם בדיון זה לא הועלתה התנגדות האב לסמכות בית המשפט. בית המשפט בהחלטתו במועד זה אישר העברת הבנות לאם. וציין שהוגשה תביעת משמורת ע"י האם אשר טרם נידונה ולא ניתנו הוראות במסגרתה.

ב.       ביום א' באלול תשע"ה (16/08/2015) הגיש האב תביעה לבית הדין האזורי שכותרתה: "בקשה דחופה ביותר למתן צו לקביעת סמכותו הבלעדית של בית הדין לדון בעניין הקטינות".

בית הדין קבע את העובדות במקרה שבפנינו שמהם נגזרת הסמכות:

אין חולק על העובדה שהיתה סמכות לבית הדין, והשאלה העומדת על הפרק היא רק האם היתה הסכמה להעברת מקום הדיון, ונמצא שלא היתה כל התנגדות מצדו באותה שעה לסמכותו של בית המשפט.

טענתו שכאשר האם פתחה בהליך להעברת המשמורת מיד פתח הוא תיק בבית הדין – אינו מדויק, מפני שהאב התדיין בעניין המשמורת בפני בית המשפט ללא כל ערעור על סמכותו של בית המשפט בתאריך י"ט באב תשע"ה (04/08/2015), ורק כשבסופו של יום ניטלה ממנו המשמורת – פנה הלה לבית הדין הרבני, אך כבר "איחר את הרכבת"...

בית הדין בהחלטתו הבהיר הסמכות השיפוטית במצבים כאלו:

דבר זה מתבאר בע"א 159/82 ויז'נסקי נגד רידר פ"ד לו (4) 757, שם נפסק שאם בהסכמת הצדדים או ע"י התנהגותם הועבר הדיון לערכאה אחרת – בטל כלל הסמכות הנמשכת:

"הצדדים עצמם – על-פי הסכמה ביניהם או בהתנהגותם – יכולים להביא לכך, שאותה רשות, שהעניין הובא לפניה ראשונה, תחדל לדון בעניין, והעניין יועבר לדיון אל רעותה. אם, למשל, הוגשה תביעה לבית הדין הרבני, אך זו בוטלה, או התיק בבית הדין "נסגר", אין כל מניעה, שבית-משפט מחוזי ייזקק לתביעה שתוגש אליו (ראה: ע"א 438/78 [6]). כך הוא גם המצב, אם פסק בית הדין הרבני בתביעת גירושין, והסדיר בפסק הדין גם את עניין החזקת הקטינים, והכוח כלל ההמשכיות מסורה הייתה לו הסמכות לשוב ולדון בעניין החזקתם, אשר התעורר כעבור זמן, אך הצדדים, מתוך הסכמה ביניהם, החליטו לפנות לבית המשפט המחוזי. על כגון דא נאמר בע"א 534/73 [7], בעמ' 492מול האות ו, על-ידי כבוד השופט ויתקון:

"אינני רואה כל סיבה, לא במשפט ולא בהגיון, מדוע אין הצדדים יכולים לוותר על ייחודיות הסמכות שהם עצמם הקנו קודם לכן לבית­ הדין ולהסכים ביניהם להתדיין בבית-המשפט המחוזי, אשר מבחינת החוק גרידא, מוסמך אף הוא לדון בסכסוכם"."

לפיכך קבע בית הדין האזורי שאין סמכות לבית הדין לדון בענייני המשמורת וראיית הילדים.

ג.       על טענות וקביעות אלו מוגש ערעורו של האב. לדבריו:

א. מאחר והצדדים התדיינו בבית הדין הרבני במשך זמן רב לפני גירושיהם ובית הדין דן ופסק בענייני המשמורת והסדרי השהות, בית הדין קנה סמכות בעניינים אלו.

ב.  אף שאח"כ הבנות הועברו למשמורתו בהחלטת בית המשפט למשפחה ועל פי חוק הנוער, עובדה זו לא מפקיעה הסמכות הראשונית של בית הדין.

ג.  גם כשהוגשה תביעת האם להסדרי שהות ואף שהתקיימו דיונים ארוכים בבית המשפט בתביעת זו אין הדבר מפקיע הסמכות המקורית שרכש בית הדין. מכיוון שלא הביע הסכמתו לסמכות בית המשפט, אדרבה בכתבי טענותיו הזכיר שבית הדין הרבני דן בעבר בעניינים אלו, וזה לכשעצמו מהווה אי הסכמה לסמכות בית המשפט ואף שלא טען דברים אלו במפורש, חובת בית המשפט הייתה ליזום דיון לעניין קביעת הסמכות.

ד.  הדברים לעיל אמורים לעניין תביעת האם להסדרי שהות. אך באשר לתביעתה הנוספת למשמורת, האב הביע התנגדות לדון בתביעה זו בבית המשפט מידית, הגיש תביעה לבית הדין לקביעת סמכותו לדון בעניין המשמורת והסדרי שהות, ועכ"פ מעולם לא נערך דיון בבית המשפט בעניין המשמורת שיכול להורות על הסכמתו לסמכות בית המשפט לדון בעניין המשמורת, ומשכך הסמכות לדון בענייני המשמורת נשארה לבית הדין מכח הסמכות הנמשכת.

ד.       חובה עלינו להתייחס פרטנית לטענות שהועלו ולאחר מכן לקבוע התייחסותנו לערעורו של האב. עניין זה של סמכותה הנמשכת של ערכאה שיפוטית לדון בתביעה בה דנה ופסקה בעבר הוזכר רבות בפסיקת בתי הדין ובתי המשפט. עניין זה סוכם בארוכה בפס"ד של השופט אדמונד לוי בבג"ץ 4117/07 להלן חלקים מפס"ד זה הנוגעים לעניינינו:

6. על-פי חוק, מוסמך בית-הדין הרבני לדון "בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין" (סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) , התשי"ג-1953). הוגשה תביעת גירושים לבית-הדין, ומי מבין הצדדים ביקש לכרוך בה ענינים נוספים דוגמת המשמורת על ילדיהם המשותפים, קנה לעצמו בית-הדין סמכות, ולא סתם סמכות כי אם סמכות ייחודית לדון בנושאים שנכרכו, ובלבד שהכריכה נעשתה כדין (רע"א 9357/96 הר נ' הר, פ"ד נא (2) 618, 621 (1997) ; בג"ץ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז (2) 118, 132 (2003) ; בג"ץ 2232/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, בפסקה 31 לפסק-דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק ([פורסם בנבו], ל' בחשון תשס"ז (21/11/2006)) ; סעיף 25לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995). מקל וחומר הוא הדבר, שעה שבני-הזוג כורכים יחדיו את הסוגיות הנלוות לגירושים, בהסדר שהם מניחים לפתחו של בית-הדין הרבני למען יעוגן כפסק-דין (בג"ץ 566/81 עמרני הנ"ל, בעמ' 7; ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב (5) 817, 840 (1998) ).

7. ברם, כל אשר נאמר – ביחס לסמכותו המקורית של בית-הדין נאמר. ככלל, משהגיע ההליך לסיומו, מוצתה סמכות זו ועברה מן העולם (בג"ץ2898/03 פלונית הנ"ל, בעמ' 560; בג"ץ 6378/04 שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ([פורסם בנבו], ב' באלול תשס"ד (19/08/2004)) ; אריאל רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול 33 (1990) ).

על מנת שיוכל לשוב ולהידרש לסוגיות שנדונו בפניו, על בית-הדין לקנות סמכותו ממקור אחר, וכזה עשוי להימצא לו ברעיון של סמכות נמשכת (ובשמו האחר, כלל ההמשכיות). על-פיו, תהא הערכאה המקורית – והיא בלבד – מוסמכת לעסוק בגלגולו המאוחר של ענין שנדון בפניה בעבר. אולם, בהיותה של הסמכות הנמשכת – חריג, ושל עקרון הברירה החופשית בין ערכאות – הכלל (בג"ץ6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח (4) 591, 608 (1994) ), טיב הענינים בהם נקנית אותה סמכות הוא מוגבל. בפסיקתנו נדונו פרשות-לעשרות בהן התעוררה שאלת קיומה של סמכות נמשכת. מספרם הרב של המקרים שנדונו, ריבוי המשתנים על-פיהם נקבע דבר ומורכבות הניואנסים בהם דיברה הפסיקה קוראים, כמו מאליהם, לביאורה של הסוגיה.

8. אפתח בהצגת העקרון עליו מייסדת עצמה, להשקפתי, ההכרעה בשאלת הסמכות הנמשכת. בלשון תמציתית ניתן לכנותו בשם "מבחן הסיכול". אותו רעיון מיוסד על חשש, כי הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות – היא עצמה או רוחה – עלולות להימצא מסוכלות, מקום בו שַבה הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות. זהו חשש הטבוע בעשייה השיפוטית מעצם טיבה, באשר נושאה – ההתנהגות האנושית, לעולם אינו שוקט אל השמרים, ובפרט נכון הדבר שעה שמדובר ביחסים משפטיים ארוכי טווח, דוגמת אלה המעורבים בסוגיות של משמורת לאחר גירושים. אולם, אותו חשש מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים. רעיון הסמכות הנמשכת – ולצדו הכלל המשלים בדבר ענין תלוי ועומד (Lis Alibi Pendens, וראו דברי השופט י' זמיר בע"א 3868/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 835) – שואבים מעקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות, שלא לשמו בלבד הוא קיים, כי אם להבטחתה של היכולת לממש הכרעות שיפוטיות שניתנו, או שעתידות לקרום עור וגידים, ולמנוע דיסהרמוניה בהכרעות המתקבלות (בד"מ 1/81נגר נ' נגר, פ"ד לח (1) 365, 398 (1984) ; ע"א2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו (3) 205, 212 (1992) ; בג"ץ 6103/93לוי הנ"ל, בעמ' 608) ).הדעת נותנת, כי אם יונח לאותה ערכאה לשוב ולהידרש להכרעה שיצאה תחת ידיה, יקטן הסיכון מפני סיכולה של זו, או מפני סיכולו של הקו השיפוטי שנקטה, והוא רלוונטי אף אם השתנו הנסיבות באופן שאינו מאפשר עוד להיזקק לאותה הכרעה.

9. מן המבחן העקרוני נגזרים שני יסודות מעשיים, שהצטברותם יחד משיתה את הבסיס להכרה בקיומה של סמכות נמשכת. לאלה ניתן ביטוי במרביתם של פסקי-הדין שעסקו בסוגיית הסמכות, ובאמצעותם ניתן להתוות קווים ברורים לדמותה של ההלכה המחייבת. התנאי הראשון הוא, כי ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה. עליה לשקף הליך של דיון משפטי, שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, נקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות. על כן ברור, ראשית, כי סוגיה מאוחרת שכלל לא נדונה בערכאה המקורית וממילא לא הוכרעה, לא תקים סמכות נמשכת לאותה ערכאה ואפילו היא קשורה לענינים אחרים, שכן נדונו (ע"א 811/80 בלום נ' שטרן, פ"ד לה (3) 757, 761 (1981) ; בג"ץ 6012/96 גרייבר (סגל) נ'בית הדין הרבני האזורי אשדוד, פ"ד נ (5) 397, 401 (1996) ; בג"ץ 6193/98 קדור (חלבי) נ' שיח'הוא, פ"ד נג (2) 625, 630 (1999) ).

...

11. התנאי השני להכרה בקיומה של סמכות נמשכת הוא שהסוגיה המאוחרת קרובה במידה מספקת לזו המקורית, עד כי נשמר צביונו המתמשך של הענין, שהוא המצדיק

שיבה אל הערכאה אשר בראשונה (רע"א158/89 ברכיה בע"מ נ'ביטון, בפסקה הששית לפסק-דינו של השופט ת' אור ([פורסם בנבו], י"א באדר ב' תשנ"ד (22/02/1994)) ; בג"ץ 9539/00 איתן הנ"ל,בעמ' 133; בג"ץ 2898/03 פלונית הנ"ל, בעמ' 560). גם לענין זה יפה מבחן הסיכול, שכן החשש מפני סיכולה של ההכרעה המקורית או של רוחה מצטמצם ככל שגדֵל המרחק בינה לבין הסוגיה החדשה שעל הפרק. "ריחוק בין המחלוקת שפרצה ובין המחלוקת הקודמת שחוסלה, מבחינת הזמן, הוא לבד נותן שהדיון בבית-המשפט לא יתפרש כהסגת גבולו של בית-הדין, שדן בענין הקודם" (השופטי' זוסמן בע"א 167/63ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז (4) 2617, 2626 (1963) ). אותו ריחוק יכול שיתבטא, בין השאר, בתוכנה של המחלוקת; בזהותם של בעלי-הדין (ע"א686/86 רובינשטיין נ'רובינשטיין, בפסקה השנייה לפסק-דינו של הנשיא מ' שמגר ([פורסם בנבו], י"ג בחשון תשמ"ח (05/11/1987)) ; ע"א 737/88 חרותי נ' חרותי, בפסקה הששית (הראשונה) לפסק-דינו של הנשיא ([פורסם בנבו], כ"ג בטבת תשמ"ט (31/12/1988)) ) ; בפער זמנים שנתגלע;ואפילו במרחק גיאוגרפי (ע"א 3868/95 ורבר הנ"ל,בעמ' 836).

 

12. להשלמת התמונה, ולמען יודגש כי מוקד הדברים מצוי בהחלטה השיפוטית שניתנה ובצורך לקיימה, אציין גם כי הסכמתם המוקדמת של הצדדים להביא את ענינם בפניה של ערכאה מסוימת, אין פירושה כי אותה ערכאה קנתה לעצמה סמכות להידרש אף לגלגוליו המאוחרים של אותו ענין. "הסמכות הנמשכת", הסביר השופט זמיר, "אינה נובעת מהסכמת הצדדים. היא יונקת את חיותה מפסק-הדין שנתן בית-הדין, וממנו בלבד. ואילו הסכמת הצדדים להתדיין בפני טריבונל מסוים, אין בכוחה אלא להסמיכו לברר את ריבם עד לסיום ההליך התלוי ועומד לפניו" (ע"א 3868/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 838). רק מקום בו הסכימו הצדדים לכבול עצמם גם בעתיד לסמכות הערכאה שבפניה באו בראשונה, יקום לזו הכוח לשוב ולהידרש לענין (ע"א534/73 טננהולץ (כהן) נ' כהן, פ"ד כח (2) 490, 492 (1974) ; ע"א159/82 ויז'נסקי נ' רידר, פ"ד לו (4) 757, 763 (1982) ; בג"ץ6103/93 לוי הנ"ל, בעמ' 611; ע"א 3868/95 ורבר הנ"ל, שם). הסכמה לסמכות נמשכת אפשר שתיעשה מבעוד מועד, ולחלופין בשלב מאוחר. אולם, לצורך רכישתה המאוחרת, לא די בעובדה שבעל-דין נטל חלק בהתדיינות בערכאת ההמשך, אלא יש להראות כי עשה כן בלא שהביע, מייד כשהיה הדבר בידו, הסתייגות מן הסמכות (בג"ץ 573/77 ז"ק נ' בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, פ"ד לב (1) 281, 289 (1977) ; בג"ץ9539/00 איתן הנ"ל, בעמ' 132; בג"ץ 8543/03 פלונית הנ"ל, בפסקה השביעית לפסק-דינה של הנשיאה ביניש).

13. אין זה מיותר לציין, כי כל שנאמר אינו יפה אך באשר לבית-הדין הרבני. אותה הלכה מקיפה גם בתי-דין דתיים אחרים, ואת בית-המשפט לעניני משפחה (בג"ץ6193/98 קדור הנ"ל, בעמ' 630; בג"ץ8578/01 חליווה הנ"ל, בעמ' 642).

עמדה זו נתקפה בתביעות מאוחרות, אך בפועל הניסיונות לשנות הגדרת כללי הסמכות הנמשכת לא צלחו. ולפיכך העקרונות שנקבעו בפסק דין זה הם המחייבים בסוגיא זו.

ומעתה לנידון דידן מכיוון שבית הדין דן בענייני המשמורת והסדרי השהות של בנות הצדדים, בדיונים אלו ובתסקירי לשכת הרווחה הועלתה הבעייתיות בתפקוד האם ובתפקוד האב ובית הדין הכריע ופסק בעניינים אלו. חוסר התפקוד של האם שהתגלה ונידון לפני הגירושין המשיך גם לאחריהם ולכן הוצרכה התערבות בית המשפט על פי חוק הנוער. ומעתה מכיוון שהבעיות שצפו ועלו בדיונים שנערכו בעבר בבית הדין והמשיכו גם אחרי כן, הסמכות העקרונית המתמשכת לדון בעניינים אלו הייתה של בית הדין מכיוון שהתקיימו התנאים הנזכרים בפסק הדין הנז"ל:

א. בית הדין דן ופסק בעניינים בעלי אופי מתמשך.

ב. המחלוקת בין הצדדים היא אותה מחלוקת שעליה דן בית הדין בעבר ומשכך קיים החשש לסיכול רוח ההכרעה. ולכן משורת הדין, כלל זה היה אמור לנהוג בעניינינו.

ואף שאחרי הגירושין הוצרך בית המשפט להתערב בענייני המשמורת והסדרי שהות בכובעו כבית המשפט לנוער ועפ"י חוק הנוער. ובמסגרת כובעו זה הכריז בית המשפט על הבנות כקטינות נזקקות ובשלב מאוחר העבירם למשמורת האב, אין בעובדה זו לכשעצמה בכדי להקנות סמכות לבית המשפט שהרי התערבות זו היא התערבות חירום המוטלת על בית המשפט לנוער מכח חוק הנוער. אך כשנגמר מצב החירום חזרה הסמכות לערכאה השיפוטית שלה הייתה הסמכות לפני מצב החירום.

לפיכך אין ספק שהמערער צודק בטיעוניו הראשוניים.

ה.       אך באשר לטיעונו השלישי שמכיוון שהזכיר העובדות לעיל בכתב הגנתו, על בית המשפט היה ליזום תחילה דיון בעניין הסמכות. דבר זה אינו נכון ואינו הגיוני. חובת הטענה שרשות שיפוטית משוללת סמכות מוטלת על בעל הדין שנידון בפניה ועליו להעלות טענה זו במפורש בהזדמנות הראשונה שהדבר ניתן בידו. הדבר נזכר רבות בפסיקת בתי הדין ובתי המשפט. והוזכר גם בפס"ד שציטטנו לעיל. כמתואר לעיל בדיונים הרבים שנערכו בבית המשפט ואף בדיון האחרון שבו נודע לאב על הגשת תביעה למשמורת לא נטענה טענת חוסר סמכות, ומשכך שתיקתם של הצדדים מהווה הסכמה לסמכות בית המשפט, בשתיקתם זו הקנו הצדדים את הסמכות לבית המשפט לדון בעניין בו דן, דהיינו הסדרי השהות בין האם לבנותיה המצויים משפטית במשמורת האב.

כאמור לעיל, בית הדין האזורי, כתב בהחלטתו את הנימוקים בפסיקת בתי המשפט המאפשרים לצדדים למשוך בהסכמתם הסמכות מערכאה אחת ולהעבירה לערכאה אחרת. דבר זה נכון גם על פי דין מפני שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. מי שהעניק לערכאה השיפוטית את הסמכות לדון בעניינו, יכול למשוך הסמכות כשהדבר נעשה בהסכמה ואינו פוגע בצד השני. ולפיכך אחרי ששני הצדדים שטחו טענותיהם במשך מספר דיונים בבית המשפט ולא העלו טענת חוסר סמכות הם מושתקים מלטעון שוב טענה זו.

ולפיכך אין בעובדה שבעבר הייתה סמכות לבית הדין לדון בהסדרי השהות בכדי להמשיך סמכותו גם כיום. טעם הדבר הוא, מפני שהדיונים שנערכו בבית המשפט ללא העלאת טענה לחוסר סמכות, מהווים הסכמה לסמכותו, ויוצרים ממילא הפקעת סמכות בית הדין, שהרי לא יעלה על הדעת ששתי ערכאות ידונו במקביל באותו נושא. ולפיכך הכללים להסדרת "מירוץ הסמכויות". כפי שנקבעו בבג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן, המתייחס לנסיבות בהן הוגשו תביעות מקבילות לשתי ערכאות שיפוטיות. ינהגו גם במקרה שבפנינו. ואין מקום לדון האם העובדה שלבית המשפט יש סמכות לדון בעניינים אלו, שוללת סמכות בית הדין או היא עניין של נימוסים בלבד, ועיין מש"כ השופט מ' אלון בפרשת נגר בעמ' 398-399:

"הרעיון שביסודם של דברים אלה הוא עקרון הכיבוד והכבוד ההדדיים, שעל בתי המשפט ובתי הדין הדתיים לנהוג אלו באלו. כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה, במיוחד בתחום המשפטי הרגיש של ענייני המעמד האישי, שבו שתי ערכאות שיפוטיות מתרוצצות בקרבה של המערכת המשפטית. כיבוד הדדי זה נובע, כדבריו של הנשיא זוסמן המנוח, 'מן הצורך למנוע התערבותו של בית-המשפט במלאכתו של בית-הדין, ולהיפך, מפני תיקונו של עולם... 'ריצת בעלי-הדין מבית-משפט למשנהו'... אינה הולמת את כבודם של בתי-המשפט ולא של בתי-הדין והיא נוגדת את הסדר הציבורי" (פרשת נגר, בעמ' 399-398).

והדברים סוכמו בבג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן הנזכר עמ' 141-140:

"הלכה ידועה היא כי כאשר אחת משתי הערכאות – בית-הדין הרבני או בית-המשפט האזרחי (כיום בית-המשפט לענייני משפחה) – קנתה סמכות לדון בעניין שנתבע בפניה כדין, לא תיזקק לאותו העניין הערכאה האחרת אף אם נתונה לה סמכות שיפוט מקבילה. כיום מעוגנת הלכה זו בסעיף 25 (ב) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995. על-כן כאשר תביעה לחלוקת רכוש בין בני-זוג הוגשה כדין לבית-משפט לענייני משפחה, כריכה מאוחרת של ענייני הרכוש בתביעת הגירושין לא תועיל, באשר בית-המשפט הקדים ורכש סמכות בעניין, ולהפך: כאשר ענייני הרכוש נכרכו כדין בתביעת גירושין שהוגשה לבית-הדין הרבני, ומתקיימים לגביהם תנאי הכריכה, הרי הגשת תביעה מאוחרת לחלוקת רכוש בבית-המשפט לענייני משפחה לא תועיל, ובית-המשפט לא ייזקק לה, באשר בית-הדין הקדים ורכש סמכות שיפוט ייחודית בסוגיה זו (ראו והשוו בג"ץ 706/80 סופר נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו (להלן – בג"ץ 706/80 סופר [7]), בעמ' 17-16; כן ראו: בג"ץ 170/56 רחמני נ' רחמני [8], בעמ' 250; בד"מ 1/81 נגר נ' נגר (להלן – בג"ץ 1/81 נגר [9]), בעמ' 374-373; ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר [10], בעמ' 763-762) (לגישה הסבורה כי מקור ההלכה האמורה בכלל של LIS ALIBI PENDENS ראו ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר [11], בעמ' 831, אך ראו עמדת השופט אנגלרד, הסבור כי מדובר בהסדר של שלילת סמכות שיפוט: בג"ץ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול [12], בעמ' 668-666).

ו.       נוסיף ונאמר מצב זה שבו מתאפשר לצד מן הצדדים לקבוע הערכאה השיפוטית בפניה יידון, ועד מתי נתונה לו זכות הבחירה, מבואר בשו"ע חו"מ סימן י"ג ס"ב עי"ש ברמ"א שכתב:

" וי"א דמשטענו בפניהם אינן יכולים לחזור, אף על פי שלא כתבו"

מקור דבריו הוא מדברי הנימוק"י ב"מ יא,ב מדפי הרי"ף שכתב:

ואיכא מ"ד דאע"פ שלא נכתב משטענו בפניהם אינם יכולין לחזור בהם ואף על פי שלא קבלו ולא [כתבו] וכן משמע בירושלמי דגרסינן התם בפרק דיני ממונות בתרא (פרק ג הלכה ד) קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני ג' אין יכול לחזור בו ומשמע דקבלה מקרי משהתחילו לטעון בפניהם כן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל.

ונראה שהנימוק"י גרס בדברי הירושלמי שקבל בפני שלשה, היינו שטען טענותיו ולא גרס קיבל, ומיושב מה שהקשו האחרונים על דברי הנימו"י.

והנה דעת הנימו"י מקורה בדברי הרמב"ן בחידושיו בב"מ כ, א שכתב:

"רבינו הגדול ז"ל כתב בתשובה שמי שבירר לו דיין לדון לו יש לו לחזור בו עד שיגמר הדין, ומשמע דה"מ דלא כתבו שטרי בירורין אבל כיון שעל פיו כתבו הוה ליה כמאן דקנו מיניה ואינו יכול לחזור בו כדכתיבנא, ואיכא מ"ד משטענו בפניהם אף על פי שלא כתבו ולא קנו אינו חוזר, ובירושלמי פרק זה בורר מצאתי קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני שלשה אינו יכול לחזור בו, וזו ראיה ללשון האחרון."

והביאוהו הרשב"א הר"ן והריטב"א בחידושיהם שם והסכימו עימו.

שמעינן מדבריהם שברגע שטוען בפני שלשה ואפילו אינם כשרים לדון, הרי הוא מקבל סמכותם ושוב אינו יכול לחזור בו.

יש להוסיף שאף במקום שאדם יכול לבחור את הערכאה בפניה יידון, הדברים אמורים כל עוד לא החל הדיון בפני אותה ערכאה, אבל משהחל הדיון לא יוכל לטעון לבי"ד אחר אזילנא.

ועיין בב"ק קי"ב ב שכותבת הגמ':

"אמר מר עוקבא, לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל: כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא, אבל לא פתחו ליה בדינא, מצי א"ל: אנא לב"ד הגדול אזילנא. אי הכי, כי פתחו ליה נמי מצי א"ל: לב"ד הגדול אזילנא"

ומבואר שהיכא שפתחו לו בדינא אין יכול לטעון אלך לדון לפני בי"ד אחר כמוכם ודוקא לבי"ד הגדול יכול לטעון משום דחכימי טפי.

והדברים ק"ו אחרי שהמערער דן בפני בית המשפט לא טען כנגד סמכותו ולמעשה העניק לו סמכות, ורק עתה כשהפסיקה לא מוצאת חן בעיניו הוא מעלה טענותיו בעניין הסמכות.

ועיין עוד בשו"ת מהרי"ק שורש קפ"ז שכתב בתוך דבריו:

אף על גב שכת' שיש פסקו דמי ששעבד עצמו בשטר ישפט בפניהם כו' וכן מצאתי בתוספות וכמדומה אנכי שהוא בשם רבינו יצחק ב"ר פרץ וז"ל ואומר אני אם בני אדם נאסרים לחבריהם בחותם מלכות ואחר כך רוצה חבירו לתובעו בדין מאותה תביעה שהוא נאסר לו באותו חותם אין נזקקין לו כיון שהניח ד"י ובחר להאסר בדיני אומות העולם שוב אין נזקקין לו מאותה תביעה דדינא דמלכותא דינא עד כאן לשונו הלא דבר פשוט הוא לכל מבין דלא פליג אלא במעשה הדיוט שבין אדם לחבירו שהיה יכול לעשות סופר ישראל ועדים ישראלים התם הוא דאיכא למימר דמדהניח דיני ישראל ובחר ליאסר בדתי אומות העולם גלי אדעתיה שרוצה להיות נדון בפניהם...

ודברי המהרי"ק הינם המקור למה שהביא הרמ"א בחו"מ סימן כ"ו ס"א שמי שהלך לדון בערכאות ואחר שיצא חייב בדינו רוצה לדון בפני בי"ד ישראל שוב אין נזקקין לו מדין קנס, ודברי המהרי"ק שהזכרנו הינם מטעם נוסף שכיוון שקיבל עליו מרצונו פסיקת הערכאות אין מקום לדונו שנית, ובפרט בנידון דידן שעיקר סמיכתנו וסמיכת בית המשפט היא על תסקירי לשכת הרווחה שהם כדין מושיבין נשים נאמנות ביניהם, שלא ראוי שנדון בדבר שנית.

ומעתה אף שהצדדים דנו בעניינים אלו בבית הדין לפני גירושיהם (לפני 2007) מכיוון שעתה (שנת 2014) טענו הצדדים טענותיהם בפני בית המשפט ולא העלו טענת חוסר סמכות לא בכתב ההגנה ולא בהופעה בבית המשפט, בזה פעלו שתי פעולות מצד אחד משכו הסמכות מבית הדין ומצד שני הקנו סמכות לבית המשפט, ומשפקעה סמכות בית הדין לא שייך כלל להחיותה, שהרי עתה הסמכות הבלעדית היא לבית המשפט ואף אם התיק נסגר בבית המשפט. סגירה זו היא סגירה טכנית ולא מפקיעה הסמכות הבלעדית של הערכאה השיפוטית שלה הסמכות הנמשכת מעתה ואילך. שמשהגישה האם תביעה להסדרי שהות בבית המשפט, האב טען טענותיו ולא עורר עניין הסמכות, יש בדבר משום הקניית סמכות לבית המשפט במה שדנו בפניו.

ז.       והנה אף אם היינו אומרים שבסגירת התיק בטלה סמכות בית המשפט, אין בכך בכדי לעורר מחדש סמכות בית הדין אחרי שפקעה.

תחילה נבהיר האופנים בהם נקבעת סמכות בית הדין.

חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 קובע:

3. הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג.

...

9. בעניני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 ל"דבר המלך במועצתו על ארץ-ישראל 1922-1947" או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך.

על פי סעיף 3 לחוק כשצד מן הצדדים מגיש תביעה וכורך בה העניינים הכרוכים בגירושין, הדבר מקנה סמכות לבית הדין, יש עניינים שצריכים להכרך במפורש כגון מזונות וחלוקת רכוש, אך משמורת הילדים והסדרי שהות כרוכים מעצם טיבן וטבען בגירושין, ולכך במקרים אלו קונה בית הדין סמכות עם הגשת התביעה לגירושין אם לא הוקנתה הסמכות מוקדמת לערכאה אחרת. וכמו שנקבע בפסיקתו של בית-המשפט העליון, בע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג (2) 1085, 1091: בד"מ 1/60 וינטר נ בארי, פ"ד טו (2) 1457, 1467.

בנסיבות המקרה שלפנינו, הצדדים הקנו בעת נישואיהם סמכות לבית הדין. על פי אותה סמכות דן בית הדין ופסק בענייני המשמורת הסדרי השהות ומזונות הבנות לפני הגירושין ומשכך הסמכות לדון בעניינים אלו נשארה לו גם לאחרי הגירושין,

אך כשהקנו הצדדים סמכות לבית המשפט, פקעה הסמכות הראשונית שהייתה לבית הדין והדרך היחידה להקניית סמכות לבית הדין עתה, היא באמצעות סעיף 9 לחוק דהיינו בהסכמת הצדדים, ומשכך, מכיוון שהאם מתנגדת לסמכות בית הדין, אין אפשרות לחדש את סמכות בית הדין.

ח.       ומעתה נעתיק עצמנו לטענתו הרביעית של האב. כאמור לעיל בי"ט באב תשע"ה (04/08/2015) הגישה האם תביעה למשמורת בבית המשפט, התביעה נמסרה באותו יום לאב ואוזכרה גם בפרוטוקול הדיון (בתביעה להסדרי שהות) שנערך במועד זה. בית המשפט בהחלטתו בדיון זה אישר העברת הבנות לאם. וציין שהוגשה תביעת משמורת ע"י האם אשר טרם נידונה ולא ניתנו הוראות במסגרתה. בית המשפט נענה גם לבקשת האב לעיכוב ההליכים עד מתן החלטת בית הדין בעניין הסמכות. למרות החלטת בית הדין האזורי מיום כ"ד באייר תשע"ו (01/06/2016) ולפיה הסמכות נתונה לבית המשפט, והחלטת בית המשפט מיום י"ד בסיון תשע"ו (20/06/2016) שמבוקש עידכון ע"י הצדדים אם ניתנה החלטת בית הדין בנושא הסמכות, וללא הודעה כנ"ל ייסגר תיק התביעה, האם זנחה תביעתה ולפיכך סגר בית המשפט בי"ט באב תשע"ו (23/08/2016) את תיק המשמורת מחוסר מעש. לאחר מכן נסגר גם תיק הסדרי השהות.

בפועל המצב כיום הוא, שלמרות שכפי שטוען האב בערעורו בפנינו, המשמורת החוקית היא בידו, הבנות שוהות בפועל אצל האם ולא מתקיימים הסדרי שהות בין האב לבנותיו. וצריכים אנו להבין מהי תביעתו, שהרי אם לעניין משמורת, המצב המשפטי הוא שהבנות הינם במשמרתו ולא צריכים כלל החלטה שיפוטית נוספת בעניין זה. ואף שבית הדין האזורי קבע שהסמכות לדון בענייני המשמורת נתונה לבית המשפט, החלטה זו לכשעצמה לא מפקיעה משמורתו.

אלא שהאב מתנגד לסמכותו של בית המשפט, לדבריו מעולם לא הוקנתה לבית המשפט סמכות בעניין המשמורת וקביעת בית הדין האזורי שבית המשפט דן בעניין המשמורת והאב הקנה סמכות בעניין זה, היא מוטעית. האב מתעקש שבית הדין ידון בנושאים אלו, ובפרט עתה שלא מונחת תביעת משמורת בבית המשפט. אך עדיין צריכים אנו להבין מהי מטרתו בתביעה ודרישה זו. אין ספק שמצב זה בו האב מנותק מבנותיו, ואין רשות שיפוטית שיכולה לדון בעניין הוא לא תקין ולא סביר, עם זאת, אין בדבר זה לכשעצמו בכדי להקנות הסמכות לבית הדין הרבני.

והנה עתה אחרי שבית המשפט סגר את תיק תביעת המשמורת של האם, התיק שלא דן בו ותיק הסדרי השהות שדן והחליט בו, יש לעיין היכן תתנהל (אם תצטרך להתנהל) תביעת האב למשמורת. דאף שהצדדים הקנו סמכות לבית המשפט בעניין הסדרי שהות סמכות שהוקנתה על ידי הדיון בעניינים אלו, שהפקיעה סמכות בית הדין. נושא המשמורת לא נידון. בית המשפט הורה לאם להגיש תביעה למשמורת, האם אכן גם הגישה תביעת משמורת, אך האב התנגד לסמכות בית המשפט בנושא זה, ומעתה ענין הסמכות בעניין המשמורת שונה לכאורה מעניין הסמכות בהסדרי השהות. דהרי אין ספק שהסמכות בענייני המשמורת הייתה של בית הדין לפני הגירושין ומכללי הסמכות הנמשכת היא נשארת בסמכותו גם לאחר הגט. ומעתה אחר שהצדדים לא דנו בבית המשפט בעניין המשמורת וכשהוגשה תביעת המשמורת אמר האב שמתנגד לסמכות בית המשפט, הסמכות שנקנתה לפני הגירושין ממשיכה גם לאחריהם, ולפי זה מאחר שבית המשפט עדין לא קנה סמכותו לא פקעה סמכות בית הדין.

ונחזי אנן, בית הדין האזורי דן ופסק לפני הגירושין בענין המשמורת הסדרי השהות ומזונות הבנות של הצדדים לפיכך קנה סמכות נמשכת בעניינים אלו גם אחרי הגירושין, וזה ברור שאף שהצדדים הקנו סמכות לבית המשפט בענין הסדרי השהות מאחר שדנו בפניו ולא הועלתה טענת חוסר סמכות, התנהלות זו מפקיעה הסמכות רק בענין הסדרי השהות, אבל ברור שענין המזונות שבית הדין דן ופסק בו לפני הגירושין נשאר עדיין בסמכותו גם לאחריהם, מכיוון שלא נעשתה הפקעת סמכות בית הדין בנושא זה. שהרי אין ספק שהפקעת סמכות בעניין אחד לא מפקיעה סמכות בעניינים אחרים. ולפי זה לכאורה יש מקום לקבל טענתו של האב, בערעור שבפנינו שנהי שבעניין הסדרי השהות הקנו הצדדים סמכות לבית המשפט, ובזה הפקיעו סמכות בית הדין. בענייני המשמורת שהיא תביעה נפרדת (וכהדגשת בית המשפט שהוא לא דן בעניין המשמורת) לא פקעה סמכות בית הדין, ונראה שאף שנקבעו הסדרי שהות ע"י בית המשפט גוף ענין המשמורת הוא בסמכות בית הדין.

ט.       ומעתה מכיוון שמשמורת האב לא הופקעה וגם סמכות בית הדין לדון במשמורת לא פקעה, כל אחת מהערכאות השיפוטיות המקבילות היא בעלת הסמכות בנושא בו קנתה סמכות. אך ענין זה קשה לאומרו, שהרי משמורת והסדרי שהות הינם שני פנים של המטבע וכרוכים זה בזה שהמשמורת ניתנת לאחד ההורים ומשכך חובה לקבוע הסדרי שהות להורה השני. והנה בבתי הדין כותרת התיק (אחד ולא שניים) בעניין זה הייתה "ה. ילדים/הסדרי ראיה" וכיום "החזקת ילדים/ הסדרי שהות", דהיינו שהתביעה אחת ושני פנים לה. אך בבית המשפט מתייחסים לתביעות כתביעות נפרדות ולכן אף שהאם הגישה תביעה להסדרי שהות ובית המשפט דן ופסק בהם. הוצרכה האם להגיש תביעה חדשה למשמורת וגם אחרי ההודעה על הגשת תביעה זו, הודיע בית המשפט שהדיון לא נערך בעניין המשמורת וצריך שיתקיים דיון בעניין זה בנפרד, משמע שגישתו היא שעניין המשמורת עומד בפני עצמו ואין הוא יכול לדון בו במסגרת התביעה להסדרי שהות.

משנמחקה תביעת המשמורת בבית המשפט, יש להסתפק מי ידון בעניין זה, האם בית הדין שקנה סמכות בענייני המשמורת וסמכות זו לכאורה לא הופקעה ממנו, שהרי הצדדים לא קיבלו במעשיהם סמכות בית המשפט בעניין זה. ובבית המשפט התביעות נפרדות. ומשכך מכיוון שלא פקעה סמכות בית הדין אין סמכות לבית המשפט. או שנימא שמכיוון שהצדדים הפקיעו סמכות בית הדין בהסדרי שהות נגררת עימה גם הסמכות בענייני משמורת ועיין שבת ע"א סוגיא דגרירה, ועיין עירובין מ"א, א בתר רישא אזיל גופה וצריך לקבוע מי הגוף ומי הראש. ואף אם נאמר שכשצדדים מקנים סמכות לבית המשפט בעניין הסדרי שהות שוב הם מנועים להקנות סמכות לבית הדין במשמורת, נידון דידן שונה שהרי בית הדין כבר קנה סמכותו בעניין המשמורת ומהיכי תיתי דהפקעת הסמכות בהסדרי השהות תפקיע הסמכות שקנה בית הדין.

ואף שהיה אפשר לפצל העניינים טכנית, ולומר שערכאה אחת תקבע המשמורת ולאחר מכן יפנו בעלי הדין לערכאה השנייה שתקבע הסדרי השהות. וכמו שאר הפיצולים בתביעות שונות המתנהלות בשתי ערכאות, ואף שוודאי המצב לא ראוי, וכמו שכבר התריעו בנושא זה של מירוץ הסמכויות, אין באפשרותנו להתנהל אלא באופן זה משום שזוהי המציאות המשפטית הנוהגת כיום. ואף אם היא מקשה על הצדדים, במקרה בו לא הגיעו הצדדים להסכמה וקביעת ערכאה מוסכמת שתדון בכל ענייניהם כל ערכאה תדון במה שקנתה בו סמכות. ואף שגם בנידון דידן הצדדים יכולים להגיע להסכמה שערכאה אחת תדון בעניינם. דהיינו שאם יסכימו הצדדים במשותף שבית הדין ידון בהסדרי הראייה, הסכמתם תועיל להפקיע סמכות בית המשפט ולהקנות לבית הדין סמכות על פי סעיף 9 לחוק בתי דין רבניים. וכן איפכא, אם יביעו הסכמתם לסמכות בית המשפט, יש בהסכמה זו להפקיע סמכות בית הדין בענייני המשמורת כמו שהפקיעו סמכותו בעניין הסדרי השהות. אך כאמור אין הסכמה בנושא זה בין הצדדים ולפיכך עלינו להכריע בנושא זה.

י.          לכשעצמנו נראה לומר, שאף שיש אפשרות לפצל נושאים שונים בין בני זוג, למרות שאין זה רצוי, הדבר יכול להעשות דווקא בעניינים שונים זה מזה כגון משמורת ומזונות, אך מהיכי תיתי לפצל שתי תביעות קשורות אגודות וכרוכות זו בזו, שמתן הכרעה באחת מצריכה באופן מיידי הכרעה בתביעה השנייה הנגזרת מן הראשונה. ואף שבבג"ץ 5507/95 ע' אמיר נ' בית הדין האזורי חיפה נקבע שאף שעקרונית תביעה למשמורת ילדים כוללת את נושא חינוכם. שהרי ברור שמי שהילד נמצא במשמורתו אמור לדאוג לו בין לצרכיו הגשמיים ובין לצרכיו הרוחניים הכוללים חינוך, יש אפשרות משפטית להפריד בין הדבקים, שלא כנושא החזקתם של ילדים, שכרוך "לפי עצם טיבו וטבעו" בתביעה של גירושין. חינוך אינו כן. ולכן יכול בעל דין להקנות סמכות שיפוט לבית הדין בענייני המשמורת, אך הדבר לא יקנה סמכות בענייני החינוך עד שיכרוך ויציין את נושא החינוך במפורש בכתב התביעה. ולפיכך אם לא כרך במפורש והצד השני הגיש תביעה בעניין החינוך לבית המשפט העניינים יפוצלו וכל אחד מהם יידון בערכאה אחרת. אך עדיין יש לעיין האם פיצול מלאכותי זה ניתן להעשות גם בנידון שלפנינו, הסדרי שהות ומשמורת, שאף שהם כרוכים מעצם טבעם בגירושין ומועד התעוררותם כאחד, עם פרידת האב והאם זה מזו, והם כרוכים ודבוקים זה בזה, האם עצם היותם נושאים נפרדים קשרי האב עם ילדו וקשרי האם עם ילדה יאפשרו פיצול הנושאים של משמורת והסדרי שהות ויאפשר דיון בכל אחד מהם בערכאה אחרת. (ועל פי זה נוכל לפצל באופן מלאכותי שמשמורת ילד אחד תהייה בערכאה אחת והילד השני בערכאה מקבילה) הגיונית אין הדבר מסתבר, אף ששערי חילוקים ופיצולים לא ננעלו.

ועיין בבג"ץ 2621/11 פלונית נ' בית הדין השרעי בדברי השופט ס' ג'ובראן שכתב:

22. ... אני מוצא לנכון להעיר כי תהיתי האם יש מקום להורות כי ככלל אין לפצל את הדיון בין ענייני המשמורת להסדרי ראייה. כך, ניתן לקבוע כי מרגע שהוקנתה הסמכות לערכאה מסוימת לדון בענייני המשמורת הרי שסמכותה חולשת גם על הסדרי השהות בהיות האחרונה כאמור, בבחינת סוגיית-בת לראשונה. כך גם, משרכשה ערכאה כלשהי סמכות לדון בהסדרי השהות, תהיה מקבילתה מנועה מלדון בענייני המשמורת לרבות הסדרי השהות. כל זאת אלא אם שוב הסכימו שני הצדדים לוותר על סמכותה של הערכאה לה הסכימו לראשונה ולהעביר את עניינם לערכאה המקבילה (ראו ע"א 534/73 טננהולץ (כהן) נ' כהן, פ"מ כח (2) 490 492 (1974) ; ע"