הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

ערבות הדדית חיי אדם עני המהפך בחררה דיני חברות סמכות השלטון המקומי שכנים דיני עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה דינא דמלכותא - דינא חזרה מהתחייבות דיני חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי על האתיקה הצבאית הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית התמודדות עם כשלים חוזים משפטי ארץ מבוא לאתיקה צבאית גבורה מצור פדיון שבויים משמעת מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל כופים על מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר דבר האבד גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה דיני ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זכיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בן המצר - בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר לשאת אשה שניה (מאה רבנים) השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי דיני משפחה לימודי אזרחות בתי הדין הרבניים עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה חוזה לטובת צד שלישי מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמני הקדש חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה משפטי ארץ ד - חוזים ודיניהם תום לב פסולי דין ערך זכויות עתידיות גיור משומדים זכרון דברים עריכת דין אסמכתא חשבון בנק נאמנות אב על כשרות בניו ממזרות שיעורים במסגרת מרכז הלכה והוראה עד מומחה עד פסול מורדת פוליגרף זכות עמידה בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התחייבות מופרזת התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה קבלת עדות בטלפון או סקייפ חיוב גבוה מסכום התביעה טענת אי הבנה בדיקות גנטיות חקירה וראיה ביוזמת בית הדין מדריך ממוני מעשי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג חוות דעת לועדת שרים לחקיקה טוהר המידות צנעת הפרט תעודות רשמיות של גוים

הגדרת האויב בלחימה בטרור

הרב עדו רכניץ
על פי המקורות היהודיים כל מלחמה, כולל מלחמה בטרור, היא מאבק בין קולקטיבים. הנגזרת של הנחת היסוד הזאת היא עקרון האחריות הקולקטיבית שמוטלת גם על מי שאינו לוחם באופן אישי ואף מתנגד ללחימה, ומכאן ההיתר המקובל בכל העולם לפגיעת אגב באזרחים במהלך לחימה

הקושי המושגי בלחימה בטרור

בפני הלוחמים בטרור ניצבים אתגרים קשים, אולם נראה שהגדול שבהם הוא הקושי המושגי. מאז מלחמת העולם השנייה התגבשה תפיסה קוהרנטית למדי של דיני המלחמה ושל מוסר המלחמה. התפיסה הזאת מבוססת על כך שמלחמה היא מצב רשמי (המתחיל בהכרזת מלחמה) של מאבק בין מדינות, שבכל אחת מהן יש ריבון אחד ששולט בכוחות המזוינים. כמו כן מבוססת התפיסה הזאת על ההבחנה בין חיילים לאזרחים. החיילים מזוהים על פי מדיהם, והם חלק ממערכת היררכית הכפופה למרותו של הדרג המדיני.

לעומת זאת, ארגוני הטרור הם גופים לא-מדינתיים (אלא מקומיים או בין-לאומיים, עדתיים, אידיאולוגיים או דתיים) שאינם מבחינים בין אזרח לחייל ואף מעדיפים לפגוע באזרחים. לא זו בלבד שהטרוריסטים אינם לובשים מדים שמבדילים בינם לבין לא-לוחמים, אלא הם אף עושים כל מאמץ כדי להיטמע בתוך האוכלוסייה האזרחית. ארגוני הטרור גם אינם מבחינים בין עיתות מלחמה לעיתות שלום: הם מצויים כל הזמן בעימות.

ההבחנות האלה (בין לוחמים לאזרחים, בין מלחמה לשלום) הן פרי המסורת היוונית הקלסית - מסורת של ניתוח אנליטי, של הבחנות ושל הגדרות. לעומת זאת, הטרור יוצר מציאות שבה ההבחנות המקובלות מאבדות את משמעותן.

 

מיהו האויב?

הקושי המושגי יוצר קושי ערכי, הקושי הערכי יוצר קושי משפטי, והקושי המשפטי יוצר בסופו של דבר קושי מבצעי. הקושי המושגי מתמקד בכמה שאלות שעליהן קשה להשיב, ובראשן השאלה: מיהו האויב? במלחמה הקלסית האויב הוא המדינה היריבה, וליתר דיוק, צבאה של המדינה היריבה. בלחימה בטרור, בהיעדר מדינה יריבה, ישנן כמה אפשרויות להגדרת האויב, כפי שניסח זאת המשנה לפרקליט המדינה עו"ד שי ניצן:

שאלה נוספת שמעולם לא התחדדה דיה היא השאלה נגד מי יש למדינת ישראל עימות מזוין: נגד הרשות הפלסטינית, אותה יישות מעין מדינית, או נגד ארגוני הטרור הפלסטיניים?[1]

עו"ד ניצן מתלבט בין שתי אפשרויות שמוכרות לו מעבודתו המשפטית: המדינה וארגון הפשע. אולם ישנן גם אפשרויות נוספות, כפי שמציין המשפטן פרופ' מרדכי קרמניצר:

אילו שאלו את החיילים מיהו האויב, חלק גדול מהם היו אומרים שהוא העם הפלסטיני. מענה שכזה הוא כמובן מסובך ובעייתי.[2]

מן העבר השני עומדת עמדתו של אסא כשר:

אם זו מלחמה, מי האויב? האם הוא הארגון הניצב נגדנו? כלומר, האם כל איש חמאס הוא כמו חייל? האם משום כך הוא מטרה לגיטימית? איננו רוצים לצעוד בכיוון זה... אלא במי שהיה מעורב במישרין ובאורח פעיל בטרור...[3]

יש כאן מחלוקת מעניינת: אסא כשר מתקשה לראות אויב בכל מי שהוא חבר בארגון טרור. לפי גישתו, האויב הוא רק מי שעוסק בפועל בטרור.

שי ניצן מתלבט בין ההגדרה שלפיה ארגון הטרור כולו הוא האויב לבין ההגדרה שלפיה הרשות הפלסטינית כולה היא האויב, וקרמניצר מעריך שההמונים רואים בעם הפלסטיני כולו אויב.

הקושי המושגי יוצר קושי ערכי: אם לא ברור מיהו האויב, אז לא ברור נגד מי מוסרי להילחם. את הדי הקושי הזה אנו שומעים מדי פעם בשיח הציבורי, בעיקר לאחר פרק של לחימה אינטנסיבית בטרור.

הקושי הערכי הופך לבעיה משפטית, כאשר לא ברור אילו דינים חלים על הלחימה בטרור: האם המשפט הפלילי, זה שעוסק בדינו של הפושע הבודד, או דיני המלחמה? אלה האחרונים מאפשרים הרבה יותר חופש פעולה מאשר בלחימה נגד ארגוני הפשיעה, אך במקביל מקנים לא מעט זכויות גם לאויב. במילים אחרות: אם לחימה בטרור היא בעצם מאבק נגד פשע, אז אין היתר לשלוח מסוקי קרב כדי לפגוע במבוקש - גם אם הוא בדרכו לפיגוע - אלא יש לעצור אותו ולהעמידו לדין. במקרה כזה בוודאי שאין היתר לפגוע בבני משפחתו של המחבל אגב הניסיון לפגוע בו. לעומת זאת, אם על הלחימה בטרור חלים דיני המלחמה, אין לראות בטרוריסט פושע, ויש לשחררו בתום הקרבות.

על הפרצה בחוק הבין-לאומי בנוגע ללחימה בטרור עמד עו"ד שי ניצן:

מבחינה משפטית, תפיסת הדרך להתמודדות עם הטרור לא התפתחה בעולם בצורה נאותה. הדוגמה הבולטת לכך היא תריסר האמנות הבין-לאומיות המסדירות היבטים שונים של לחימה בטרור... אך אף לא אמנה אחת בתחום הטרור עצמו: עדיין אין לטרור הגדרה משפטית...

הדבר נובע, כמובן, מן ההתפתחות המסורתית של המשפט הבין-לאומי בתחום זה. באופן מסורתי, הצדדים המנהלים מלחמות הם מדינות...[4]

במצב כזה היצמדות לחוק הבין-לאומי העוסק במדינות אינה מעשית, אולם גם התרת הרסן לחלוטין נתפסת - בצדק - בלתי מוסרית. בפועל, הפרקטיקה של הלחימה בטרור יוצרת יצור כלאיים: מותר לנקוט נגד הטרור צעדים מלחמתיים, אך למרות זאת היחס לטרוריסטים הוא כאל פושעים. את הפרקטיקה הזאת ניתן להצדיק באמצעות ניסיון להתאים את החוק הבין-לאומי למצב החדש - בין אם באמצעות חקיקה ובין אם באמצעות פרשנות (בדרך השניה נהג בג"ץ). לחלופין ניתן לנסות לנסח תפיסה חדשה שלא על בסיס משפטי, כפי שהציע אסא כשר:

אין בסיס משפטי יציב, מנוסח, מסודר ומאורגן שעליו אנו מסתמכים, שממנו אנו מסיקים מסקנות... מסיבה זו השאלות המשפטיות נעשות שאלות ערכיות, אתיות, מקצועיות.[5]

העמימות המתוארת מכבידה, כמובן, על הדרג המבצעי הן בשלב התכנון, כאשר עליו לקבל אישור משפטי לכל פעולה, הן בשלב הביצוע, כאשר חוסר הבהירות יוצר חשש קבוע מפני מעידה משפטית והן לאחר הביצוע, כאשר חקירות מצ"ח מאיימות על הדרג הלוחם.

כפי שכתב אסא כשר, המוקד שממנו צריך להתחיל הוא המוקד המושגי-מוסרי. ממנו יש לצאת לשדה המשפטי ומשם לשדה המבצעי. הכרעה מוסרית יכולה להיות מחמירה יותר מהחוק הבין-לאומי ויכולה להיות מקילה יותר, אבל היא זו שחייבת להיות נקודת המוצא של הדיון.

 

מלחמה היא מאבק בין קולקטיבים

העולם המערבי מדגיש את זכויות הפרט. לעיתים הפרט הופך להיות חזות הכול והתשתית של החברה ושל המוסר. ברוח הזאת הגדיר אסא כשר[6] את תפקיד הצבא במדינה דמוקרטית: לדבריו, זהו מכשיר להבטחת זכות הפרט לחיים, והשירות בו הוא מעין "תורנות שמירה", שבה כל אחד בתורו שומר על חבריו.

אולם התפיסה הזאת אינה עומדת במבחן המציאות, שבה תמיד מעטים הם שנושאים בנטל הביטחון של הרבים, ולאומים פועלים למען הגדרה עצמית קולקטיבית, אף שהפרטים המרכיבים אותם הם בעלי זכויות אישיות (ראו, למשל, את החזון של ערביי ישראל[7]).

תפיסה מאוזנת יותר עולה מהמקורות היהודיים. במדינת ישראל, בהיותה מדינה יהודית ודמוקרטית, ראוי שהדיון יתייחס גם לקודים הערכיים היהודיים. מה גם שקודים אל נקבעו שנים רבות לפני הופעתה של המדינה המודרנית על במת ההיסטוריה. משום כך, יש בהם מענה להתמודדות המוסרית עם ארגוני טרור תת-מדינתיים. אמנם, לא ברור שעמדות אלה יתנו מענה לביקורת הבינלאומית על ישראל, אולם, חשיבותם בדיון הפנים-ישראלי, במקביל לעמדות שהוצגו עד כה (שגם הן זוכות לביקורת בינלאומית).

הגישה היהודית רואה לצד הפרט וזכויותיו גם את הקולקטיב. היחיד רואה את עצמו חלק מהכלל ורוצה בקיומו של הכלל במתכונת מסוימת. על פי זה, צבא הוא אמצעי למאבק קולקטיבי לשמירת העצמאות של הקולקטיב ושל החיים של מרכיבי הקולקטיב.

המחלוקת הזאת קיימת גם בנוגע לאויב. על פי הגישה המבוססת על זכויות הפרט, מלחמה היא מאבק נגד הפרטים שמאיימים על פרטים אחרים. לוחמי האויב הם בבחינת סיכון אישי לחייל ולחבריו. לכן מותר לו, ואף חובה עליו, למנוע מהם לממש את כוונתם - גם במחיר חייהם.

גם את הפרשנות הזאת קשה ליישם, שהרי יכול האויב לשים בכל טנק ובכל נגמ"ש ילד תמים, שכשלעצמו אינו מאיים על איש, כך שלכאורה אסור לפגוע בו, וכך ייהנו מחסינות כל הלוחמים שלצידו. מצב כה אבסורדי אינו עולה על הדעת, וברור שמותר יהיה לפגוע בלוחמים גם במחיר של פגיעה בילדים שלצידם. עם זאת ברור שצעד כזה לא היה ננקט גם נגד הפושע המסוכן ביותר.

 

עקרון האחריות הקולקטיבית

הדרך היחידה להצדיק את ההבדל בין היחס לפושע ליחס ללוחם היא בהבחנה בין הפרט לקולקטיב. פושע הוא פרט שמסכן רבים, ולכן אין הצדקה לפגוע בפרט אחר אגב הפגיעה בו. לעומת זאת, לחימה היא מאבק בין קולקטיבים, ולכן למרות המאמץ לפגוע בראש ובראשונה בגורמי הסיכון העיקריים, היינו בלוחמים, מותר לפגוע אגב כך גם בבלתי מעורבים בהיותם נושאים באחריות הקולקטיבית. גישה זו עולה באופן מובהק מהמקורות היהודיים, את התפיסה הזאת ניסח כבר המהר"ל מפראג:

שני אומות, כגון בני ישראל וכנעניים... ולפיכך הותר להם ללחום, כדין אומה שבא ללחום על אומה אחרת שהתירה התורה... וכן הם כל המלחמות...[8]

המהר"ל מדגיש שמלחמה היא מאבק בין אומות, יתרה מזו, דברי המהר"ל נאמרו בנוגע למקרה שבו מנהיגי הכנענים חטפו נערה ישראלית והחזיקו בה בשבי בדרישה שיוּתר לאחד מהם לשאת אותה. ואף שמדובר היה במעשה של בודדים מהקולקטיב, נשא כל הקולקטיב באחריות והפך את עצמו לאויב. את העיקרון הזה ניסח הרב יעקב אריאל:

לא רק לוחמים עלולים להיפגע במלחמה, אלא גם אנשים ניטרלים שנקלעו לשדה הקרב... פגיעה ביחידים אלו אינה אסורה כי, כאמור, במלחמה דרשה התורה ראייה כללית ולא פרטית.[9]

בימינו הקולקטיב המובן מאליו הוא המדינה, ולכן כאשר מדינה מאפשרת לאזרחיה לבצע פעולות צבאיות, המדינה כולה נושאת באחריות הקולקטיבית והופכת את עצמה לאויב. לדוגמה, פעולות הפדאיון בשנות ה-50 שיצאו מרצועת עזה - שבה שלטה באותה העת מצרים - הפכו את מצרים כולה לאויב. הוא הדין בנוגע לסוריה שמאפשרת לארגוני טרור לפעול מתחומה ואף מסייעת להם. 

אסא כשר התייחס לעקרון האחריות הקולקטיבית של הצד המתגונן בפני הטרור:

ישראל נושאת בחובות מיוחדות כלפי אזרחיה, הרבה מעבר לחובותיה כלפי כל אדם באשר הוא אדם... לפיכך, בדילמה שעל הפרק צריכה המדינה להעדיף את חיי חייליה על פני שכניו של הטרוריסט...[10]

מה שחסר בדבריו הוא שמוצדק להעדיף את חיי האזרחים במדינה המתגוננת על פני החיים של מי שאינם אזרחיה. אולם אין בדבריו הסבר לפגיעה באזרחים שאינם מסכנים איש. זוהי בדיוק הביקורת שמופיעה בדו"ח גולדסטון.[11]

לעומת זאת, על פי עקרון האחריות הקולקטיבית, שאותו כמובן מסרב דו"ח גולדסטון (סעיף 1680) לקבל, במלחמה האחריות של האויב אינה אישית אלא קולקטיבית, ולכן הפרט נושא באחריות להחלטות ולפעולות של הקולקטיב ללא קשר לעמדתו האישית.

יישום של עקרון האחריות הקולקטיבית אינו טריוויאלי כשמדובר בלחימה בטרור, כפי שתואר לעיל, שכן גבולות הקולקטיב הזה אינם מוגדרים ומובחנים. לכן כשמדובר במלחמה בטרור יש צורך בהגדרה גמישה יותר של הקולקטיב.

 

קולקטיב לא-פורמלי

עיון בתנ"ך מלמד שקולקטיב יכול להיות גם פחות ממדינה, שהרי בתנ"ך מוזכרות מלחמות לא רק נגד עמים (כגון מואב ועמון) אלא גם מלחמות נגד ערים:

כי תקרב אל עיר להילחם עליה וקראת אליה לשלום.[12]

הדבר הולם את המבנה הפוליטי של אותם הימים בארץ-ישראל[13] שהיה מבוסס על ערי ממלכה בדומה לעיר-מדינה היוונית - הפוליס. אף שלא מדובר במדינה במובנה המודרני, הרי בכל זאת מדובר בקולקטיב היושב בטריטוריה מוגדרת וכפוף להנהגה אחת. כך שלמרות ההבדל הכמותי בין מדינה מודרנית לעיר מקראית אין שוני מהותי בין השתיים, פרט להגדרה הפורמלית-חוקית של מדינה שאינה הכרחית להגדרת קולקטיב.

לכך יש להוסיף את טענתו החשובה מאוד של אסא כשר:

השליטה האפקטיבית בשטח מסוים חשובה מאד לעניין אחריות השליט לפגיעה בתמימים.[14]

לדבריו, השליטה האפקטיבית מטילה אחריות וחובות על השולט:

ריבונות, גם אם היא זמנית, כוללת חובות של הרשויות, לרבות הגנה על חייהם של בני אדם החוסים תחת כנפיה של הריבונות הזאת...[15]

הגישה הזאת נכונה גם בצד האחר של המתרס: ככל שהשליטה של היריב בשטח גדולה יותר, כך גדלה אחריותו לפעולות היוצאות משטחו. שלטון החמאס בעזה הוא אפוא יעד אפשרי למלחמה, כיוון שהוא ההנהגה הפורמלית של אוכלוסייה שיושבת בטריטוריה מוגדרת שצה"ל אינו שולט בה. לכן פעולות טרור של אנשי החמאס בעזה - כפי שאירעו לפני מבצע "עופרת יצוקה" - מצדיקות פעולה צבאית שתוגדר "מלחמת הגנה" ולא רק פעולות שיטור נגד מפירי חוק.

 

תמיכת האוכלוסייה

שאלה מורכבת יותר היא כיצד יש להתייחס לקולקטיב שאינו מדינה ואף לא מעין מדינה שמוציא מתוכו לוחמים שמבצעים פעולות גרילה וטרור, כמו הציבור השיעי בדרום לבנון או הכפרים בצפון פקיסטן שמהם יוצאים אנשי אל-קאעידה.

הקושי במקרים האלה הוא שישנה הנהגה פוליטית שבאופן רשמי אינה תומכת בפעולות הצבאיות, ולעיתים אף מתנגדת להן, אבל אינה יכולה לכפות את מרותה על חלק מהאוכלוסייה.

תופעה דומה הייתה באזורנו בשנות ה-50: פלסטינים שחיו ביהודה ושומרון תחת שלטון ירדן ביצעו פיגועים נגד אזרחי ישראל, ובתגובה ערכה ישראל פעולות תגמול נגד כפרים ביהודה ובשומרון.

בעקבות אחת מפעולות התגמול, פעולת קיביה, שבה נהרגו בלתי מעורבים רבים, כתב הרב שאול ישראלי מאמר ובו דן בשאלה אם הפעולה הייתה מותרת. לדעתו, אחת הסיבות להתיר פעולה כזאת היא:

מכיוון שלפי האומדנה [ההערכה] המקובלת האוכלוסייה מעודדת בכל מיני אופנים את פעולת הכנופיות, וזה ודאי עוזר להגברת ולהרחבת פעולותיהם בעתיד, נמצא שכל האוכלוסייה היא במקרה זה בתורת רודף...[16]

כלומר, כיוון שהמחבלים זוכים לתמיכת האוכלוסייה המקומית, הרי כל האוכלוסייה המקומית נחשבת לגורם שמסכן את אזרחי ישראל - כמו אדם שרודף אחר חברו כדי להורגו - והיא מוגדרת אויב. הרב ישראלי לא הגדיר את כל ממלכת ירדן אויב (וגם לא שלל זאת) אלא ראה באוכלוסייה המקומית קולקטיב שניתן להילחם בו.

האוכלוסייה הפלסטינית תומכת נלהבת בטרור, כפי שהתבטא ראש חטיבת מחקר לשעבר באמ"ן תא"ל יוסי קופרווסר:

ברחוב הפלסטיני מידת הלגיטימציה לטרור הזה עצומה... הרוב המכריע של הרחוב הפלסטיני חושב שביצוע פיגועים נגד ישראלים הוא מעשה נעלה. בכל חדר כיתה יש פוסטרים של מתאבדים, ו"לאורם" הילדים הפלסטינים לומדים.[17]

כיוון שכך, יש לראות בעם הפלסטיני אויב. גם כאן חוזר השיקול של אסא כשר בנוגע לרמת השליטה של צה"ל בשטח: ככל שהשליטה חזקה יותר, כך קטנה האפשרות לקבוע שמדובר במצב של מלחמה. לפיכך, במזרח ירושלים אין מלחמה, אף שיצאו משם טרוריסטים ואף שייתכן כי האוכלוסייה שם תומכת ברובה בטרור.

לעומת זאת בג'נין יש מלחמה, כיוון שצה"ל אינו שולט בשטח, אף שלעיתים נעשות פשיטות למעצר מבוקשים במקום.

ברוח הזאת יש לדון בשאלת הלחימה בחזבאללה בדרום לבנון. מחד גיסא, יש אפשרות להטיל את האחריות הקולקטיבית על לבנון, משום שאינה פועלת לאכיפת מרותה בדרום המדינה, ולקבוע שהמדינה כולה היא אויב. מאידך גיסא, ניתן לומר שהממשל המרכזי בלבנון נאבק בכל כוחו בחזבאללה, אולם אינו חזק דיו כדי להכריע את הארגון, ואז יש לראות באוכלוסייה השיעית בדרום לבנון את הקולקטיב שיוגדר אויב.

ייתכן שהמבחן יהיה אם הממשל המרכזי מאפשר לישראל לפגוע בפלג המורד. הסכמה כזאת של הממשל, גם אם מדובר בהסכמה שבשתיקה, תסיר את האחריות הקולקטיבית מהמדינה ותמקד אותה באוכלוסייה תומכת הטרור באופן ספציפי.

 

האמצעים המותרים

יש להדגיש שהטענה כי המאבק הוא נגד קולקטיב אינה מתירה כל פעולה שעולה על הדעת ולא תוכל לשמש תירוץ להרג מיותר ומכוון. חכמי ההלכה בדורנו כתבו שמלכתחילה יש לפעול לצמצום הפגיעה בבלתי מעורבים, כפי שכתב הרב שלמה גורן:

מצווים אנו לחוס גם על האויב שלא להרוג אפילו בשעת מלחמה, אלא בזמן שקיים הכרח להגנה עצמית לצורך כיבוש ולניצחון, ולא לפגוע באוכלוסייה בלתי לוחמת ובוודאי שאסור לפגוע בנשים ובילדים שאינם משתתפים במלחמה.[18]

כלומר, מלחמת מצווה לצורך הגנה עצמית מתירה לפגוע במי שמאיים ולא במי שאינו מאיים ואינו מסכן אותנו. אולם למרות ההוראה לצמצם את הפגיעה בבלתי מעורבים הדבר לא נאסר באופן קטגורי. חכמי ישראל כתבו שאין איסור לפגוע בבלתי מעורבים אגב הפגיעה בלוחמי האויב, וזאת בכמה הקשרים. הרב שאול ישראלי התייחס לפגיעות אגביות בפעולת קיביה:

וכל אסון ופגע שקורה לפורעים ולבעלי בריתם ולילדיהם - הם-הם שערֵבים לזה, והם עוונם יישאו. ואין שום חובה להימנע מפעולות תגמול מחמת חשש שייפגעו בזה חפים מפשע, כי לא אנו הגורמים, כי אם הם עצמם, ואנחנו נקיים. אכן לפגוע לכתחילה בכוונה בילדים, כזה לא מצינו.[19]

כיוון שכך, כאשר הטרוריסטים מסתתרים בתוך אוכלוסייה אזרחית, מותר לפגוע בהם גם במחיר פגיעה באזרחי אויב. כך כתב גם הרב פרופ' נריה גוטל בהתייחסו לשיטת הסיכול הממוקד: 

נראה לומר כי סיכול ממוקד הנעשה בתוך אוכלוסיה אזרחית, הפלת בית על מחבליו ויושביו, הפצצת מיתחם אויב שקבע מיקומו בתוך עמו וכיו"ב - כל עוד הדבר לא נעשה במגמה יזומה של הריגת אזרחים, אלא לפי שיקול דעת מבצעי, הרי אלו מעשים מותרים.[20]

בוודאי כאשר אוכלוסייה אזרחית סירבה לעזוב את אזור הלחימה אין איסור לפגוע בה אגב הקרבות, כפי שכתב הרב שלמה גורן בנוגע למצור ביירות:

וכל מי שלא ניצל את הרשות שניתנה לו, לילדיו ולמשפחתו להימלט משם (מביירות) אל לו לבוא בזעקות לצה"ל: "האף תספה צדיק עם רשע"?[21]

במילים אחרות: יש לנקוט את כל האמצעים כדי למנוע סיכון מחיילי צה"ל או מאזרחי ישראל - גם במחיר פגיעה בבלתי מעורבים בצד האחר, כפי שכתב הרב הראשי אברהם שפירא:

כאשר הסכנה היא מוחשית... אין מקום למדוד את מספר החיילים שלנו העלולים חלילה להיפגע כנגד מספר אזרחי האויב משונאי ישראל שעלולים לשלם את מחיר המלחמה... וחייבין להציל את חייו של כל חייל יהודי.[22]

לדבריו, הצד המותקף רשאי ואף צריף לפעול בכוח כדי למנוע סיכון לחייליו ולאזרחיו. חובתם של אנשי הצבא להגדיר מיהו האיום המרכזי באוכלוסייה היריבה. ייתכן שהתשובה תהיה שהמנהיג הפוליטי או הדובר הכריזמטי הם סכנה גדולה הרבה יותר מהנער שמשתתף ב"קייטנת מתאבדים" בחודשי הקיץ. ברוח זו נכון לומר שפגיעה בהיטלר הייתה מביאה לסיום המלחמה באופן יעיל וצודק הרבה יותר מאשר המשך הלחימה הסיזיפית בארמיות הנאציות.

כמו כן ייתכן שמאבק באלה שתומכים באופן מעשי בטרור יהיה יעיל יותר מאשר לחימה במי שנושאים נשק, שכן התומכים הם רבים ואינם מסתתרים באופן קבוע כמו המבוקשים ה"כבדים". באותה המידה ניתן להעלות על הדעת פגיעה בתשתית הכלכלית, האנושית והפיזית של הטרור, שבלעדיה אין לו קיום, בדיוק כפי שמוצדק היה לפגוע בתעשיית הנפט הסינתטי של גרמניה בשלהי מלחמת העולם השנייה. במילים אחרות: הראייה הקולקטיבית יוצרת בסיס מוסרי שמאפשר למפקד גמישות מבצעית ושיקול דעת נרחב. זאת בניגוד לניסיון של ידלין ושל כשר[23] ליצור מדרג קשיח של אחריות אישית המוטלת על הטרוריסט בהתאם לרמת המעורבות האישית שלו בפיגועי טרור ברגע נתון.

הקביעה הזאת - אין משמעה ויתור על כללי המוסר במלחמה, אלא להיפך, היא נובעת מהחובה המוסרית של הצבא כלפי העם שעליו הוא מגן, כפי שכתבו ידלין וכשר:

חובה ראשונה במעלה של מדינה דמוקרטית היא להגן היטב (באופן אפקטיבי) על אזרחיה (וכן על תושביה ועל כל מי ששוהה בה ברשות) מפני כל סכנה הנשקפת לחייהם או לשלומם עקב פעולות או פעילויות של טרור.[24]

 

סיכום

לחימה בטרור מציבה אתגר מושגי, מוסרי, משפטי ומבצעי, ובראשו הקושי להגדיר מיהו בכלל האויב. הטענה העיקרית המועלית במאמר הזה היא שכל מלחמה, כולל מלחמה בטרור, היא מאבק בין קולקטיבים. זאת בניגוד להנחת היסוד של מחברי דו"ח גולדסטון. הנגזרת של הנחת היסוד הזאת היא עקרון האחריות הקולקטיבית שמוטלת גם על מי שאינו לוחם באופן אישי ואף מתנגד ללחימה, ומכאן ההיתר המקובל בכל העולם לפגיעת אגב באזרחים במהלך לחימה.

בלחימה בטרור הקולקטיב איננו מדינה, ובכל זאת כאשר יש קולקטיב, חל עליו עקרון האחריות הקולקטיבית. קולקטיב נוצר כאשר קבוצה חיה בטריטוריה מסוימת שבה היא שולטת. ניתן למנות כמה תצורות של קולקטיב כזה:

  • יישות מדינית שאינה מדינה, כגון הרשות הפלסטינית או ממשל החמאס בעזה.
  • אוכלוסייה שחיה בתוך שטחה של מדינה מסוימת אך הצליחה להשיג לעצמה מידה רבה של שלטון עצמי. זהו, למשל, המצב בצפון פקיסטן, בדרום לבנון ובאזור הכורדי של עיראק.

עקרון האחריות הקולקטיבית אינו מתיר ענישה קולקטיבית, אלא רק פעולות למניעת טרור. אולם את הפעולות נגד הטרור מותר לכוון גם נגד תומכיו וגם נגד הדרג המדיני שלו ולא רק נגד לוחמיו. בלית ברירה אחרת מותר לפגוע אגב כך גם בבלתי מעורבים. לעומת זאת פעולות של הרג סתמי אסורות באיסור חמור.

 

 

[1] המלחמה של המאה ה-21 - דמוקרטיה נלחמת בטרור, עורך: חיים פס, ירושלים תשס"ז, עמ' 124.

[2] שם, עמ' 191

[3] שם, עמ' 276

[4] שם, עמ' 120

[5] שם, עמ' 197

[6] פרופ' אסא כשר, אתיקה צבאית, משרד הביטחון, תשנ"ו, עמ' 63

[7] http://sc.tapuz.co.il/shirshurCommuna-32898-31481047.htm

[8] מהר"ל מפראג, גור אריה, פרשת וישלח

[9] הרב יעקב אריאל, "חרבות ואתים", תחומין ד', עמ' 190

[10] "מבצע 'עופרת יצוקה' ותורת המלחמה הצודקת", תכלת 35, אביב תשס"ט, עמ' 48

[11] Human Rights in Palestine and other Occupied Arab Territories - Report of the United Nations Fact Finding Mission on the Gaza Conflict (par. 1685): "Israeli armed forces… must avoid taking undue risks with their soldiers’ lives, but neither can they transfer that risk onto the lives of civilian men, women and children".

[12] דברים פרק כ' פסוק י'

[13] ראו את רשימת הערים שכבשו בני ישראל עם כניסתם לארץ (יהושע פרק י"ב, פסוקים ז'-י'): "ואלה מלכי הארץ אשר הכה יהושע ובני ישראל בעבר הירדן... מלך יריחו אחד, מלך העי אשר מצד בית אל אחד. מלך ירושלם אחד, מלך חברון אחד".

[14] המלחמה של המאה ה-21, עמ' 158

[15] אסא כשר ועמוס ידלין "האתיקה הצבאית של הלחימה בטרור: עקרונות ונימוקים", מאזני משפט ו', תשס"ז, עמ' 403

[16] הרב שאול ישראלי, עמוד הימיני, סימן ט"ז, עמ' קפ"ד

[17] המלחמה של המאה ה-21, עמ' 232

[18] הרב שלמה גורן, משיב מלחמה א', עמ' י"ד

[19] הרב שאול ישראלי, עמוד הימיני, סימן ט"ז, ה', ל"ב

[20] הרב פרופ' נריה גוטל, "לחימה בשטח רווי אוכלוסיה אזרחית", תחומין כ"ג, עמ' 42

[21] הרב שלמה גורן, משיב מלחמה ג', עמ' רס"ה

[22] הרב אברהם שפירא, "שיחה על מלחמה ומוסר", תחומין ד', עמ' 182

[23] כשר וידלין, עמ' 401

[24] שם, עמ' 394