הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

ערבות הדדית חיי אדם עני המהפך בחררה תחרות דיני חברות סמכות השלטון המקומי שכנים דיני עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך ועשית הישר והטוב טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה דינא דמלכותא חזרה מהתחייבות דיני חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית התמודדות עם כשלים חוזים משפטי ארץ גבורה מצור פדיון שבויים משמעת מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר דבר האבד גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה דיני ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זכיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר לשאת אשה שניה השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי דיני משפחה לימודי אזרחות בתי הדין הרבניים עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה חוזה לטובת צד שלישי מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמני הקדש חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה משפטי ארץ ד - חוזים ודיניהם תום לב פסולי דין ערך זכויות עתידיות גיור משומדים זכרון דברים עריכת דין אסמכתא חשבון בנק נאמנות אב על כשרות בניו ממזרות שיעורים במסגרת מרכז הלכה והוראה עד מומחה עד פסול מורדת פוליגרף זכות עמידה בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התחייבות מופרזת התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה אופן קבלת עדות חיוב גבוה מסכום התביעה טענת אי הבנה בדיקות גנטיות חקירה וראיה ביוזמת בית הדין מדריך ממוני מעשי בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג ייעוץ חקיקה טוהר המידות צנעת הפרט כשרות משפטית מחשבה מדינית רווחה יהודית רמאות וגנבת דעת היתר נישואין מדינת הלכה ועד הבית

על מי מוטלת חובת הראיה בנזיקין / מאמר אורח

הרב אליהו אריאל אדרי
מדברי הפוסקים עולה שבמקום בו יש ספק מלכתחילה האם יש חיוב תשלום על הנזק, יתכן ועל הניזק תוטל חובת הראיה. דוגמא לספק מעין זה היא כאשר בעל מלאכה הזיק ויש ספק האם הוא מומחה ואז הוא פטור, או שמא הוא איננו מומחה ואז הוא חייב. דוגמא נוספת, כשלסטים פרצו גדר ובהמות שהיו במקום יצאו החוצה והזיקו, במקרה כזה יש צד לחייב את בעלי הבהמות מספק שמא הבהמות לא היו שמורות טוב עוד לפני כן, או שמא הליסטים אשמים. הרב אדרי מחדש שמחלוקת האחרונים שהזכרנו מתייחסת רק למקרים מעין אלו, ואילו במקרה הרגיל של נזק שנמצא לפנינו לכל הדעות על המזיק להוכיח שהוא אינו אחראי עליו.

הקדמה

נשנה ונשלש בבית דיננו נדון של תביעת נזיקין שלאחר בירור טענות הצדדים עלה שאין ביניהם מחלוקת במציאות ומוסכם גם על המזיק שאכן הזיק את ממון חברו.

אלא שטוען המזיק שעשה את המוטל עליו על מנת להישמר ופטור הוא משום שהוא אנוס גמור , או טוען שהניזק התרשל בזה שלא שמר על עצמו וטענות כעין אלו.

יש לדון האם גם בכהאי גוונא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה, ועל הניזק מוטלת חובת ההוכחה, או שכיון שידוע שהמזיק אכן הזיק, הרי חיובו ברור לפנינו ועליו לברר שפטור הוא, ואין די בטענתו בלבד.

 

א. חזון איש: חיוב נזיקין אינו תלוי בשמירה- חובת הבירור מוטלת על המזיק

כתב החזון איש (חושן משפט בבא קמא סימן ז' סק"ז): "ויש לעיין בבעלים אומרים ששמרו כראוי, אי על הבעלים לברר בעדים או על הניזק לברר שפשעו הבעלים. ומשמע דעל הבעלים לברר, כיון דההיזק לפנינו חשיב המזיק כטוען דבר מחודש ועליו לברר. ולפי זה גם השומר חייב לשלם עד שיברר ששמר כראוי. אף על גב דשומר לעולם נאמן בשבועה שלא פשע, הכא מתחייב נזק הניזק מדין בעלים ואינו נאמן בשבועה."

לכאורה, נראה שדברי החזון איש הללו תלויים בגדר החיוב בנזקי ממונו. אם חייב אדם על כך ש"ממונו הזיק", מובנים דברי החזון איש ומסתברים הם, שהרי מי שהזיק ממונו יש כאן חיוב לפנינו, וטענתו של המזיק טענת פטור היא. ובכהאי גוונא אין לומר "המוציא מחבירו עליו הראיה". אך אם נאמר שחייב על כך שלא שמר או שלכל הפחות נאמר שלחוסר השמירה יש תפקיד בחיוב נזקי ממון, לכאורה כשאומר ששמר, יש לפטור את המזיק משום "המוציא מחבירו עליו הראיה". שהרי עצם הנזק אין בו די על מנת לחייב, בלא לצרף לכך את הפשיעה בשמירה. ועיין  בשיעורי רבי שמעון שקופ (בבא קמא סימן א'), שכתב שאינו חייב בנזקי ממון על פשיעתו בשמירה. והוכיח זאת מכך, שפשיטא שאם פשע בשורו ואחר כך הפקירו שפטור הוא, שהרי מפקיר נזקיו חייב משום בור בלבד ואילו משום שורו פטור לכולי עלמא, אך בירושלמי (בבא קמא פ"ג סוף הלכה ב') מבואר שחייב בכהאי גוונא.

ועיין  חזון איש (שם סק"ו) שכתב: "ונראה דבאמת אין צורך שישמור שורו שלא יצא לחוץ דיש לשורים רשות להלך ברשות הרבים וכדאמר (בבא קמא ו' ב') "שור יוכיח". ואף על גב דהן ברשות אך הזיקו חייבים לשלם." ויש ליישב ראיה זו על ידי סמ"ע (תי"ד סק"ו). ועיין עוד רש"י (בבא קמא ט' ב' ד"ה הכשרתי את נזקו): "כלומר, אם הזיק הכשרתי וזימנתי אותו היזק שלא שמרתיו יפה." מבואר שלשמירה יש תפקיד בחיוב הנזיקין. מאידך רש"י (בבא קמא מד' ב' ד"ה חיוביה דשור) כתב: "תשלומי נזקיו מחמת השור באין". ומשמע שחייב על עצם הנזק, ויש ליישב. ועיין עוד קובץ שיעורים (ח"ב בבא קמא אות כ"ח) וסוף סוף נראה לכאורה שתלוי דינו של החזון איש בשאלה הנ"ל.

והנה בחידושי רבי שמואל (בבא קמא סימן א' אות ב') גם כן הביא דברי החזון איש הללו וביאר כך בדעת החזון איש, והביא דברי הפני יהושע (בבא קמא נו:), שכתב שבכהאי גוונא פטור. ומדבריו מוכח שלשמירה יש משמעות חיובית לענין חיוב נזקי ממונו אף אם נאמר שלא על השמירה בלבד חייב עיין מה שכתב שם בחידושי הגר"ש רוזובסקי.

 

ב. הקשר בין חיוב אדם המזיק לחובת השמירה שנוי במחלוקת

אלא שלכאורה הדברים אמורים בממון המזיק בלבד שבזה יש לדון אם חיובו  הוא מטעם שלא שמר או שלכל הפחות מצטרפת העובדה שלא שמר כדי לחייבו. אך אדם המזיק בפשטות חייב משום עצם מעשה הנזק ולא משום שלא שמר על עצמו. וממילא בזה פשיטא שחייב, שעצם הנזק מחייבו, וטענת המוציא מחבירו עליו הראיה היא טענה שבא להפטר בה מחיובו, וממילא לא תועיל, וכמו שכתב החזון איש לגבי נזקי ממון.

אך באבן האזל (נזקי ממון פרק א' הלכה א' סקי"ח) כתב: "דאפילו נימא דדין ממונו הוי כדין גופו וכמו דחייב אם הזיק בגופו כן חייב אם הזיק בממונו. מכל מקום עיקר טעמא הוא משום חיוב שמירה דהא גבי גופו אמרינן בדף ד' "אדם שמירת גופו עליו", והיינו דאף דאדם המזיק בכונה ודאי חייב משום עצם ההיזק, אבל הזיק שלא בכוונה דחייב הוא משום דשמירת גופו עליו וחייב לשמור את עצמו שלא יזיק". ויש לדחות ש"אדם שמירת גופו עליו" היינו שאדם אחראי למעשיו ומכח אחריות זו מחוייב הוא על עצם המעשה וכן נראה לבאר לדעת הגר"ש והקובץ שיעורים הנראה לי. וסוף סוף עולה ששנוי הדבר במחלוקת האבן האזל עם שאר אחרונים הנ"ל האם באדם המזיק גם כן מצטרף חיוב השמירה לחיובו או שחייב על עצם המעשה.

 

ג. ראיה מדין אומן שקילקל

ובגמרא (בבא קמא צט:): "אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן טבח אומן שקלקל - חייב, ואפילו הוא אומן כטבחי ציפורי. ומי אמר רבי יוחנן הכי? והאמר רבה בר בר חנה: עובדא הוה קמיה דרבי יוחנן בכנישתא דמעון, ואמר ליה: זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך! לא קשיא: כאן בחנם, כאן בשכר." מבואר בגמרא, שמי שקלקל ויש ספק אם אומן הוא, חייב לשלם. וכן פסקו בטור ובשו"ע (חושן משפט ש"ו ז'): " טבח שעושה בחינם וניבל, וכן שולחני שאמר יפה ונמצא רע, וכן כל כיוצא בזה, עליהם להביא ראיה שהם מומחין ואם לא הביאו ראיה משלמין" ומקורו ברמב"ם (שכירות ה' ה').

וכתב החזון איש (חושן משפט בבא קמא סי' ז' סקי"ח): "במה שכתב להסתפק אי נאמן המזיק לומר שמרתיה לבהמתי, שמעתי להביא ראיה מהא דאמר (בבא קמא צ"ט ב'): "אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך", משמע דסתם היזק בחזקת פשיעה עד שיביא ראיה שהוא אנוס." וכאן מבואר שאין החזון איש מחלק בין אדם המזיק לממון המזיק. נראה דסבירא ליה שאף אם תליין בחיוב שמירה מכל מקום "סתם היזק בחזקת פשיעה". דהיינו סיבות החיוב קיימות אף שלא קרה המעשה המחייב ובזה אף שבפועל אינו חייב מכל מקום אין עומדת לו טענת המוציא מחבירו עליו הראיה. וכנראה לזה כוונתו במה שאמר בסק"ז הנ"ל: "כיון דההיזק לפנינו חשיב המזיק כטוען דבר מחודש". אמנם היה נראה לי שרק לעניין אדם המזיק יש להביא ראיה מטבח אומן שכן באדם המזיק החיוב הוא על עצם המעשה. ואם כן הטבח שניבל עשה מעשה המחייבו בנזיקין ועליו להביא ראיה שמומחה הוא ואינו יכול להיפטר מדין המוציא מחברו עליו הראיה, וכן כתב בקובץ שיעורים (בבא קמא אות קי"ט): "אולי אפשר לומר דגם מטעם מזיק גרידא יש לחייבו בספק אנוס" ובקובץ שיעורים (בבא בתרא אות תרנ"ח) כתב: "דכל היכא דישנה לסיבת החיוב בודאי אלא דספק שמא יש כנגדה סיבה הפוטרת ...בזה אמרינן אין ספק פטור מוציא מידי ודאי חייב" וכן כתב בשו"ת אבני נזר (אה"ע סימן ל"ג סק"ד): "כיוון דהמעשה ודאי רק הבא לפטור בטענת אונס צריך להביא ראיה" וכן כתב עוד באבני נזר (אה"ע סימן מ"ד סק"ג ובסימן רמ"ה סק"ח).

 

ד. דחיית הראייה

אמנם ניתן ליישב בעוד אופנים את דברי הגמרא (בבא קמא צט:), ולפי זה לכאורה אין ראיה לדין זה.

בחזון איש הנ"ל כתב "ואמנם יש לומר שאני התם דחייב מדין שומר, והרי שומר אינו נאמן לומר נאנסה עד שישבע שבועת השומרין, והכא יש רואה שהרי יכול לברר שהוא מומחה והלכך אינו נאמן בלא ראיה."

אלא שנחלקו ראשונים בשאלה זו האם טבח אומן שקלקל חייב מדין אדם המזיק או מדין שומר. תוספות (בבא קמא כז: ד"ה ושמואל) הוכיחו מפטורו של טבח אומן שקלקל שאדם המזיק באונס כעין גניבה פטור מתשלומים. ואילו הרמב"ן (חידושיו לבבא מציעא פג. ד"ה אמר ר' חייא בר אבא) כתב שחייב מטעם שומר ולכן פטור באונס. ולפי דבריו ביאר בקובץ שיעורים (בבא קמא אות קי"ט): "דכין דחיובו הוא מטעם שומר וטוען שלא פשע, צריך לברר על ידי שבועה או על ידי עדים במקום שיש רואה". וכדברי החזון איש הנ"ל, אך הוסיף לומר שגם לדעת תוספות יש לומר שסוף סוף גם משום שומר מתחייב ולא משום אדם המזיק בלבד ולכן גם לדידהו יש ליישב דברי הגמרא כמו שאמרנו לדעת הרמב"ן. וכן ביאר גם בנחל יצחק (ריש סימן כ"ה).

ובשו"ת בית הלוי (ח"ג סימן כ' אות ב'), ביאר שהטעם שמוציאים ממון מספק בנידון דידן הוא משום שרוב מקלקלים אינם מומחים (וכן כתב הפמ"ג יו"ד סימן א' שפ"ד סק"ד) ואף על גב שאין הולכים בממון אחרי הרוב מכל מקום הטבח לא נולד מומחה וחזקתו שאינו מומחה וע"י רוב וחזקה מוציאים ממון. והתקשה שם שלרמב"ם סבירא ליה שגם ברוב וחזקה אין מוציאין ממון, וגם מד' הבית הלוי מבואר לכאורה שאין להביא ראיה לנידון דידן מטבח אומן שקלקל ואדרבא לכתב מוכח איפכא.

ואעפ"כ מסקנת החזון איש להלכה היא: "ובעיקר הדין נראה דעל המזיק לברר דשמר ויצאת באונס דסתם בחזקת נזק של חיוב קיים" וכן מסקנת האבני נזר הנ"ל, אם כי נראה שטעמו שונה קצת מטעמו של החזון איש וכמו שנתבאר לעיל.

ונראה שנדון דטבח אומן שונה הוא שכן שם קודם המעשה יש להסתפק אם טבח זה אומן הוא או לא וממילא בכהאי גוונא לא נוצר החיוב והדין צ"ל המוציא מחבירו עליו הראיה ולכן נזקקו האחרונים לביאורים אחרים בדין זה מה שאין כן כאשר לפנינו מעשה נזק שסתמו לחיוב והמזיק טוען טענת פטור אף שאין ספק במציאות אלא מכח טענת המזיק בלבד, בזה נראה שכולי עלמא יודו לד' החזון איש והאבני נזר.

 

ה. פשיעה בשמירה

כתב הרמב"ם (הלכות שאלה ופקדון פ"ב ה"ח): "שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים אם אינה, לפיכך אם מתה אינו משלם ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם, פשע בה הרי זה משלם.

וכתב המגיד משנה שם: "אף על פי שפשיעה בבעלים פטורה ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא, דעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק כמו שאמר בביאור (פ"ב מהלכות שכירות), וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראייה ברורה לפטרו חייב לשלם".

ובקובץ שיעורים (בבא בתרא אות תרנ"ח) ביאר ד' המגיד משנה: "דכל היכא דישנה לסיבת החיוב בודאי אלא ספק דשמא יש כנגדה סיבה הפוטרת... בזה אמרינן אין ספק פטור מוציא מידי ודאי חיוב... דכיון דפושע הרי הוא כמזיק סובר הרמב"ם דסיבת החיוב ישנה בזה אלא שכנגדה יש סיבה הפוטרת" והנה מבואר כאן כעין מה שביאר הקובץ שיעורים לענין טבח וכן כתב הקובץ שיעורים (בבא קמא אות קי"ט).

אמנם הגר"א (שמ"ו סקט"ו) כתב: "ודעת הרמב"ם הואיל ואין שני ספקות לחיוב דלא כמכל מקום" דהיינו יש כאן ס"ס ספק בבעלין פטור ואת"ל חייב ספק פטור משום שהוא בעיא דלא אפשיטא ולכן חולק הגר"א על עיקר יסודו של המגיד משנה וכן נאמרו יישובים נוספים לדברי הרמב"ם, עיין בס' המפתח מהד' פרנקל.

אך גם כאן נראה שנחלקו דוקא משום שהספק קדם למעשה הנזק שכבר בשעת השאלה יש להסתפק האם שאלה בבעלים היא או לא וממילא כשפשע יתכן שנכון לומר המוציא מחבירו עליו הראיה. ואף שסיבת החיוב קיימת מכל מקום החיוב בפועל מסופק הוא. ולכן יש לומר שהדין הוא המוציא מחבירו עליו הראיה. אך באופן שהזיק אדם ובמציאות אין ספק לפנינו והאדם טוען כנגד החיוב נראה שכולי עלמא יודו שהנזק הוא מעשה המחייב ובטענת האדם אין די לפוטרו מחיובו וממילא אין לומר בזה המוציא מחבירו עליו הראיה.

ועוד נראה שלא רק כאשר טענת האדם אינה מסתברת לנו חייב אלא גם אם יטען טענה שיתכן שאמת היא כל שאין הספק קיים במציאות חייב.

ועוד נראה שאפילו אם יטען טענת פטור קודם הנזק ולאחריה יזיק חייב כל שטענתו אינה מסופקת במציאות מצד עצמה אלא שבטענתו מעורר הוא את הספק.

 

ו. טענת פטור

ובגמרא (בבא קמא צא ב'): " תני רבה בר בר חנה קמיה דרב: שורי הרגת נטיעותי קצצת, אתה אמרת לי להורגו אתה אמרת לי לקוצצו - פטור. א"ל: א"כ, לא שבקת חיי לברייתא! כל כמיניה" לכאורה מבואר בגמרא זו היפך דברינו לעיל שהרי מדובר שהמזיק טוען טענה צדדית במצב שלא התעורר ספק שכן ודאי הזיק ואפילו הכי כל חיובו אינו מעיקר הדין אלא משום "לא שבקת חיי לברייתא" ויתכן לומר שרק במצב שטוען "אתה נתת לי רשות להורגו" שייך לומר לא שבקת חיי שיכול כל אדם טענה זו, אך כשטוען שמרתי על בהמתי כיון שיתכן שיבואו עדים שלא שמר נאמן בטענתו ולא אמרינן לא שבקת חיי ויפטר המזיק בטענתו.

והנה הראשונים בסוגייתנו דנו בשאלה האם מדובר כשיש עדים שקצץ או כשאין עדים וכתב הנימוקי יוסף: "לא שבקת חיי לכל בריה שיבא כל אחד ויזיק חברו ויפטר שיאמר אתה אמרת לי, ואי תימא מאי קושיא לוקמה כגון דליכא עדים שקצצן ונאמן במיגו דאי בעי אמר לא קצצתי? ויש לומר דאם כן לא אשמעינן מידי אלא דין מיגו, ומאי למימרא. עוד כתב הרא"ה ז"ל בשם רבו זקנו הר"ז ז"ל דכיון דהא מילתא מיחזי כשקרא, שאין כן דרך בני אדם הרי הוא כמיגו במקום חזקה ולא אמרינן." ויש להקשות על דברי הרא"ה שסוגייתנו מתפרשת לשיטתו כשטוען אתה אמרת לי לקוצצו ואין עדים שקצצו, ומה שאינו נאמן הוא משום מיגו במקום חזקה, ולכאורה הגמרא הביאה טעם אחר "לא שבקת חיי", ומדוע לא אמר הרא"ה שמטעם זה אינו נאמן? ונראה לבאר לפי דברי הנימוקי יוסף שטענת "לא שבקת חיי" המובאת בגמרא היא רבותא. ועניינה שאף אם היה נאמן המזיק לומר נתת לי רשות הרי כתוצאה מזה היה כל מזיק טוען כך, וממילא אין נאמנות אף למזיק שלפנינו לטעון כך, שכן אם ידוע שנאמן בטענה זו הרי כל אדם ישקר ויאמר כך וטענת "לא שבקת חיי" אינה משום תיקון העולם אלא איבוד נאמנות המזיק לטעון כך. וממילא כאשר יש לו מיגו, היה ראוי שיהיה נאמן שלא שבקת חיי אינה תקנת חכמים שלא להאמינו אלא חוסר משמעות לטענה שכל שקרן יכול לטעון.. אך אם יש לו מיגו נאמן וכאן הוסיף הרא"ה שאינו נאמן משום שחזקה שאין אדם מרשה להזיק את ממונו.

עלה מדברי הרא"ה שטענת "לא שבקת חיי" היא טענה נכונה בסוגייתנו ומשמעותה איבוד הנאמנות שהרי כל שקרן יכול לטעון כך אך יש טענות נוספות.

ואם כן יש לומר שגם כלול בדברי הגמרא שאינו נאמן להיפטר משום שכבר מחוייב הוא משעת הנזק וכמו שנתבאר לעיל, אלא עדיפא משני "לא שבקת חיה. ועיין במרדכי (סי' צ"ו) שכתב כעין דברי הרא"ה אלא שנימק שהוא מיגו במקום עדים וגם עליו קשה שהרי בגמרא נאמר הטעם של "לא שבקת חיי" ויתבאר כנ"ל.

 

ז. סיכום

האבני נזר והחזון איש כתבו שבכל מצב שנעשה מעשה נזק, אין מועילה טענת פטור. וכן נראה מד' המגיד משנה. ונראה שגם החולקים עליהם לא נחלקו אלא באופן שנולד ספק קודם שנעשה מעשה הנזק אך כשהזיק אדם וטוען טענת פטור בזה נראה שכולי עלמא יודו לדברי החזון איש והאבני נזר שכיון שהזיק המזיק יש כאן חיוב לפנינו ולא יוכל לטעון ולהיפטר מדין המוציא מחבירו עליו הראיה.

ועי' שעורי מנחת שלמה (בבא קמא סימן א' אות ו') שכתב "ובודאי שהפשטות שעל המזיק לברר ואילו היה על הניזק לברר לא משכחת לה כמעט שישלם. שוב ראיתי ברא"ש בכתובות בפ' אלמנה ניזונית (סימן כ"ד) מפורש שעל המזיק להביא ראיה. אכן כל זה בסתם אבל אם יש לפנינו ספק של ממש, כגון שפרצוה לסטים ואין אנו יודעים אם היה שמירה הראויה לפני שפרצוה ודאי שעל הניזק לברר" וזה כדברי האבני נזר והחזון איש וכבר כתבנו לעיל שנראה שגם החולקים יודו בנידון דידן.