הרכב הפוסל את עצמו ממדת חסידות / בית הדין הגדול 1255570/6

ב"ה

תיק 1255570/6

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב אליעזר איגרא, הרב שלמה שפירא, הרב ציון לוז־אילוז

המערער:         פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד ד"ר יואב מזא"ה)

נגד

המשיבה:        פלונית (ע"י ב"כ עו"ד דבורה אטיה)

הנדון: מניעת העברת דיון למותב אחר כשכל עילתה היא טענות פסלות – לפי מהותן – אם את הללו יש לדחות; הסתלקות דיין 'ממידת חסידות' – מתי?

פסק דין

א.         לפנינו ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי ירושלים להעביר את עניינם של הצדדים לבית דין רבני אזורי אחר, ולמעשה לקבל את בקשתה של המשיבה לפסול את כל דייני בית הדין הרבני האזורי ירושלים מלדון בעניינה. נוכח המורכבות המסוימת הקיימת בהגדרתה של ההחלטה – פסלות דיין או העברה לבית דין אחר גרידא – נצטט את לשון ההחלטה במלואה.

לפני בית הדין בקשת האם להעברת התיק מבית הדין ירושלים לבית דין אזורי אחר בטענה על סכסוך שקיים בין אחד מדייני ירושלים לאביה של האם.

הבקשה הועברה לתגובת האב. האב מתנגד לבקשה, בתגובה ארוכה האב סוקר את התנהגות האם בהליך וטוען שקיימת בעייתיות בהתנהגות האם ודוחה את כל חששותיה.

לאחר העיון בבקשה ובתגובה, בית הדין לא מוצא סיבה הלכתית או משפטית או אתית, המצדיקה את הבקשה. הדיינים עסוקים אך ורק בעשיית הצדק ובנידון דנן גם בבדיקת טובת הילדה, ללא כל שיקולים אחרים. בית הדין דוחה כל ניסיון ליחס לדיינים נקיטת עמדה משיקולים זרים. קיים עיוות בחשיבה על קשר כלשהו בין פסיקת בית הדין לבין סכסוך של דיין, שאינו חבר בהרכב, עם הסבא של הילדה [...] שבטובתה בלבד עסוק בית הדין.

מנגד ישנה חשיבות לכך שבלב בעלי הדין תהיה תחושה של אמון מלא בבית הדין, שניקיון הכפיים יהיה ניכר בעיני אלוקים ובעיני אדם, כדברי המשנה במסכת שקלים (פרק ג משנה ב):

לפי שאדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום שנאמר (במדבר לב) "וִהְיִיתֶם נְקִיִּם מה' ומישראל".

וראה בתלמוד ירושלמי (מסכת שקלים פרק ג הלכה ב):

רבי שמואל בר נחמן בשם רבי יונתן: בתורה ובנביאים ובכתובים מצאנו שאדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שהוא צריך לצאת ידי המקום. בתורה מנין? דכתיב (במדבר לב, כב) "וִהְיִיתֶם נְקִיִּם מה' ומישראל"; בנביאים מנין? דכתיב (יהושע כב, כב) "א-ל אלהים ה'" וגו' "וישראל הוא ידע"; בכתובים מנין? דכתיב (משלי ג, ד) "ומצא חן ושכל טוב בעיני א-להים ואדם".

במשקל שני הערכים האמורים מחליט בית הדין בנידון דנן שיש להעדיף את ביסוס האמון בבית הדין, על כן יש להיעתר לבקשה.

אומנם החלטה להעברת הטיפול לבית דין אזורי אחר מצריכה את אישור נשיא בית הדין הגדול, בהתאם לאמור בסעיף כא לתקנות הדיון. האישור נדרש במיוחד בהחלטה זו שבה קיימת השלכה על כל דייני ירושלים, שהרי מבוקש לפסול את כל דייני ירושלים, וכמו כן ההחלטה היא עקרונית בקבלת הכרעה בין שני הערכים הסותרים שהוצגו לעיל.

על כן מחליט בית הדין להעביר את ההחלטה לאישורו ולבחינתו של כבוד נשיא בית הדין הגדול הגאון רבי דוד לאו שליט"א.

כחלק מן המורכבות האמורה נדון העניין, שכבוד נשיא בית הדין הגדול הגר"ד לאו החליט להעבירו להחלטת מותב זה, בשני היבטים: בהיבט של ערעור על ההחלטה כהחלטת פסלות ובהיבט של אישור או אי־אישור ההחלטה על העברת ההרכב כהחלטה העומדת בפני עצמה שלא כהחלטת פסלות.

לא נאריך בסקירת ההשתלשלות שסופה בהחלטה האמורה ושנפרשׂה בדברי הצדדים לאורך ולרוחב, כשבנוגע לכמה נקודות יש בין הצדדים אי־אלו מחלוקות – מהן אולי בנוגע לעובדות עצמן אך עיקרן בנוגע לפרשנותן – ונסתפק בהצגת עיקרי הדברים.

ב.         עניינם של הצדדים נדון בבית הדין הרבני האזורי ירושלים זה שנים מספר שבמהלכן התגלגל העניין בין כמה הרכבים.

ההרכב הראשון כלל את הדיין הרב [א'], שבעניינו עלתה (זמן רב אחר כך וכדלהלן) הטענה על סכסוך בינו לבין אבי המשיבה. המשיבה לא העלתה בשעתו טענה נגד אותו דיין שנתן כמה החלטות בתיק – בקשת תגובה והחלטה בנוגע למועד הדיון – וטרם שהופיעו הצדדים לפני בית הדין לדיון פרונטלי, שעה שלא ידע כלל על היותה של המשיבה בתו של אביה ואף לא הייתה סיבה שיחשוד בקיומו של קשר כזה שהרי המשיבה אינה נושאת את שם נעוריה, שם משפחת אביה. בשלב מסוים, עדיין טרם דיון, נודע הדבר לאותו דיין ועקב כך החליט המותב על העברת העניין למותב אחר. נציין במאמר מוסגר כי החוק וההלכה אינם מחייבים, אף אם אכן הייתה סיבה שאותו דיין יסתלק מן התיק, את העברת התיק להרכב אחר; מן הדין די היה בהסתלקותו של אותו דיין ובצירוף אחר במקומו לדיונים שבעניינם של הצדדים. אכן ההחלטה סבירה הייתה בנסיבות העניין לא משום פסול כלשהו בדיינים האחרים אלא מטעמי ייעול ההליך שכן המשכו של הליך כשלכל דיון יש לצרף דיין היושב דרך קבע בהרכב אחר – מה שמצריך לוודא שבאותו הרכב לא אמור להתנהל באותה עת דיון – מסורבל ופוגע בצדדים. הדברים אמורים במשנה תוקף בהינתן שההליך היה אז בתחילתו וטרם דיון פרונטלי והחלטות מהותיות לגופו של ההליך (פרט להחלטות מקדמיות – הנ"ל והחלטות שנתנו דיינים אחרים בהרכב לעיכוב יציאה, לדחיית בקשה שהוגשה בתקופת עיכוב ההליכים על פי החוק להסדר התדיינויות בהליכי משפחה, שהוגדרה "סעד זמני דחוף" ולא הייתה כזו, ובלי להיכנס לגופה, והבהרה בדבר הוראת החוק כי רישום הילדה למוסד לימודים צריך את הסכמת שני הוריה או החלטה שיפוטית) וממילא לא היה היגיון לקבוע מראש את ניהול ההליך העיקרי כולו בדרך המועדת מראש ל'צליעה' כשההרכב נצרך מראש ובאורח קבע ל'טלאי' בדמות דיין 'שאול' מהרכב אחר.

בשל האמור עבר העניין להרכב אחר, ההרכב שבראשות ראש אבות בתי הדין ירושלים שצריך היה לקבוע הרכב חלופי נוכח החלטת ההרכב הראשון ושבפועל הצליח להביא את הצדדים להסכם גירושין, סידר גט ביניהם ונעתר לבקשתם שלהם להמשיך לדון בעניינם בהרכב שבראשותו בעצמו תוך שקבע בהחלטה באופן מפורש גם את שמות חברי ההרכב האחרים. בהמשך התרחשו חילופי גברי גם בהרכב זה, המשיבה טענה כי גם הללו נבעו מהחלטות של דיינים להסתלק אולם לא המציאה אסמכתה לטענה זו, המערער לעומתה טוען כי חילופי גברי אלה לא היו אלא תוצאה של חילופי גברי כלליים באותו הרכב, שאינם בזיקה לצדדים שלפנינו.

במסגרת חילופי גברי אלה (שאכן יש מקום להעיר על אי־הבהרתם לצדדים ועל העדר החלטה בהתאם לתקנה עא לתקנות הדיון – מה שאינו נכון מצד עצמו ואולי תרם גם ליצירת חששות או חשדות שווא, אם כי רשאים אנו לקבוע כי אומנם מדובר בחששות וחשדות שווא, שכן הדיינים שבאו לישב באותו הרכב במקום קודמיהם אכן החליפו את קודמיהם לאו דווקא בזיקה להליכים אלה), הצטרף לתיק הדיין הרב [ב'] שנתן בתיק שורת החלטות בדן יחיד, ומבלי שמי מהצדדים יעלה טענת פסלות נגדו, טענה בנוגע לחילופי הגברי או טענה נגד נתינת אותן החלטות בדן יחיד (ולכאורה, ואף שאין זה הנדון שלפנינו אכן היו אלה החלטות שאפשר היה ליתנן ביחיד). מכל מקום בשלב מסוים הגישה המשיבה בקשת פסלות נגד הרב [ב'] שבה טענה נגד החלטה שלפי דעתה שגויה הייתה כי ניתנה בשל הטיה כנגדה, והבהירה כי אף שמתן החלטה שאינה לרוחה אינה עילת פסלות או הוכחה כשלעצמה לקיומה של עילה כזו, מכל מקום לדעתה על הרב [ב'] לפסול את עצמו מלדון בעניינם של הצדדים בשל מתן ההחלטות בדן יחיד, וחלקן במעמד צד אחד – זאת אף שקודם לכן הגישה המשיבה בקשות לשינוי אותן החלטות שבהן טענה כי בית הדין הוטעה בעניינן לסבור כי בקשות המערער מוסכמות הן ולא כך הדבר, ובית הדין דחה את בקשותיה בהחלטות מנומקות (שאפשר היה להגיש ערעור או בקשת רשות ערעור עליהן אך אין זו עילה פסלות) שבהן הבהיר כי מדובר ביישום הסכמות קודמות של הצדדים. בבקשה לא נטען על השפעת הסכסוך שיש לאבי המשיבה עם דיין אחר (ושהועלה בדברי המשיבה בהמשך, נזכיר כי גם בעניינו של אותו דיין, הרב [א'], לא טענה המשיבה כך עד אז אלא שהדיין פסל עצמו ביוזמתו) גם על הרב [ב'], אלא טענה בדבר "ערוץ ישיר" שבין בא כוח המערער לבין הרב [ב'], טענה שלא הובא לה כל סמך.

בעקבות בקשה זו נתן הרב [ב'] החלטה שבה קבע כי יש להעביר את התיק להרכב אחר. בהמשך להחלטה זו ניתנה החלטתו של ראש אבות בתי הדין בירושלים עצמו – האמור לאשר החלטות של העברת הרכב בכלל ושעמד גם בראש הרכב זה עצמו – המאשרת להעביר את עניינם של הצדדים להרכב שבראשות הרב [ג'].

ראוי לציין כי ההחלטה האמורה לקתה לטעמנו בכמה פגמים, על קצתם עמד – בצדק – בא כוח המשיבה בבקשת רשות ערעור ובבקשת עיכוב ביצוע שהגיש בנוגע להחלטותיו האחרונות של הרב [ב'], והחלטה זו בכללן: הרב [ב'] לא קיבל מפורשות את בקשת הפסילה, אך גם לא כתב מפורשות כי הוא דוחה אותה ומורה למרות זאת על העברת הדיון להרכב אחר; בנוסף נתן באותה החלטה עצמה הוראות בנוגע לבקשת המשיבה לעיכוב ביצוע החלטה קודמת שלו – לו פסל עצמו ודאי לא יכול היה ליתן כזו החלטה, וגם לולי פסל עצמו לא היה רשאי ליתנה טרם החלטה מפורשת בבקשת הפסילה, וגם אם נראה את החלטתו כדחייה מפורשת של הבקשה תוך החלטה על העברת העניין להרכב אחר שלא מטעם פסלות – לא היה רשאי ליתנה ללא נימוקים מיוחדים שייכתבו בה מאחר שהמשיבה הודיעה מראש כי אם תידחה בקשתה תערער על כך. מכל מקום לגופם של דברים החליט בית הדין הגדול אכן על עיכובן של אותן החלטות והחזיר את הדיון בהן להרכב החדש שנקבע בבית דין קמא.

ערעור מצד מערער דנן על עצם ההחלטה להעביר את העניין להרכב אחר או מצד המשיבה על אי־ההחלטה המפורשת לפסול את ההרכב הקודם, או ספציפית את הרב [ב'], לא הוגש מכל מקום. לפיכך החלטות אלה חלוטות הן ויש לקבל את העברת ההרכב אך גם לקבוע כי הלכה למעשה לא נקבעה פסלות לגבי הרב [ב'], ולא כל שכן לגבי יתר ההרכב, ועקרונית אין מניעה שהללו ידונו בעתיד בעניינם של הצדדים, אם כי בהעדר החלטה מפורשת הרי שלו חזר התיק בהמשך אל ההרכב האמור לכאורה הייתה עומדת למשיבה הזכות לחזור על בקשתה ולבקש בה החלטה מפורשת.

על אף האמור אנו מוצאים לנכון להעיר כי לו אכן היו הדברים מגיעים בשעתם לפתחנו סביר להניח שהיינו קובעים כי אכן לא הייתה כל עילת פסלות נגד הרב [ב'] ולא כל שכן נגד יתר ההרכב, ואף שייתכן שהערעור על החלטותיו הנ"ל של הרב [ב'] או על חלקן היה מתקבל, וסביר להניח שהיינו קובעים גם כי בהעדר עילת פסלות כלשהי – ולמעשה אף בהעדר עילה לכאורית שכן לא נטענה כל טענה של ממש מעבר לטענות לגופן של ההחלטות ולא נאמר ולא כל שכן שלא הוכח דבר שיש בו כדי לבסס טענה לקיומו של משוא פנים – אין מקום גם להעברת ההליך להרכב אחר.

מכל מקום ההעברה נעשתה ולא הוגש על כך ערעור כאמור. ההרכב בראשות הרב [ג'] המשיך לדון בעניינם של הצדדים עוד תקופה ונתן כמה החלטות. לאחר כמה חודשים הוגשה הבקשה להעברת עניינם של הצדדים לבית דין אחר, מחוץ לירושלים, ולמעשה בקשת פסלות המכוונת כלפי כל דייני בית הדין הרבני האזורי בירושלים כמקשה אחת. ההחלטה שבעניינה הערעור שלפנינו ושצוטטה לעיל ניתנה בעקבותיה של בקשה זו.

ג.          נחזור ונזכיר את עיקרי ההחלטה:

לפני בית הדין בקשת האם להעברת התיק מבית הדין ירושלים לבית דין אזורי אחר בטענה על סכסוך שקיים בין אחד מדייני ירושלים לאביה של האם [...] בית הדין לא מוצא סיבה הלכתית או משפטית או אתית, המצדיקה את הבקשה. הדיינים עסוקים אך ורק בעשיית הצדק ובנידון דנן גם בבדיקת טובת הילדה [...] בית הדין דוחה כל ניסיון ליחס לדיינים נקיטת עמדה משיקולים זרים. קיים עיוות בחשיבה על קשר כלשהו בין פסיקת בית הדין לבין סכסוך של דיין, שאינו חבר בהרכב, עם הסבא של הילדה [...]

מנגד ישנה חשיבות לכך שבלב בעלי הדין תהיה תחושה של אמון מלא בבית הדין [...] במשקל שני הערכים האמורים מחליט בית הדין בנידון דנן שיש להעדיף את ביסוס האמון בבית הדין, על כן יש להיעתר לבקשה [...]

החלטה להעברת הטיפול לבית דין אזורי אחר מצריכה את אישור נשיא בית הדין הגדול [...] האישור נדרש במיוחד בהחלטה זו שבה קיימת השלכה על כל דייני ירושלים, שהרי מבוקש לפסול את כל דייני ירושלים, וכמו כן ההחלטה היא עקרונית בקבלת הכרעה בין שני הערכים הסותרים [...]

את ההחלטה האמורה יש לבחון כאמור לעיל משני היבטים: כהחלטת פסלות, וזאת אף אם נראה בה החלטה שלפנים משורת הדין, וכהחלטה להעברת ההליך לבית דין אחר האפשרית לעיתים ללא עילת פסלות ואף שלא מטענת פסלות. בתוך כך יש לבחון אותה בכל אחד מההיבטים הן כלפי הרכב בית הדין שנתן את ההחלטה בעצמו והן כלפי שאר דייני בית הדין הרבני האזורי ירושלים.

כבר עתה נאמר כי דינו של הערעור להתקבל בשני המישורים ברובד העקרוני, ובהיבט של מתן ההוראות האופרטיביות יש לקבל את בקשות המערער לפחות בחלקן ובעיקרן, והכול כאמור להלן.

ונבאר.

ד.         המערער טוען – ולביסוס טענתו זו הביא שלל אסמכתאות מן הפסיקה – כי במקום שבו אין הצדקה לקבל בקשת פסלות אין מקום גם להורות על העברת ההליך לבית דין אחר כשהטעמים הניתנים לכך הם טעמים שלפי מהותם שייכים לתחום של טענת פסלות.

לעניין זה נעיר כי לתחום טענות הפסלות שייכות גם טענות שאינן נסמכות על העילות הספציפיות המנויות בחוק כעילות אפשריות לקיומו של חשש למשוא פנים אלא גם אלה הנוגעות להגדרה הכללית שבסעיף 19א(א) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955, "קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי", ולא בכדי הקפיד המחוקק להדגיש בסעיף 19א(ב) לאותו חוק כי העילות הספציפיות הנקובות בו הן "בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א)".

בפסיקה, לרבות בזו שצוינה בדברי המשיבה עצמה אך גם במקרים אחרים, נקבע כי פסלות אפשרית ומוצדקת לא רק כשדיין או שופט סבור כי עלול הוא לשאת פנים לאיש – אף שלא במכוון – אלא אף כשבעצמו אינו סבור כך, אלא שהנסיבות יוצרות חשש כזה למראית עיני המתבונן. ומכאן נסיק כי במידה שבה מורה הפסיקה כי העברה לבית דין אחר שלא במסגרת בקשת וקביעת פסלות אינה יכולה להישען על טענות שלפי מהותן הן טענות פסלות – הרי שהדברים אמורים גם בטענות ממין זה של מראית העין של משוא פנים.

לא מצאנו בדברי המשיבה תשובה לטיעון המשפטי האמור, וודאי לא לאסמכתאות לו, ודיה בכך מן הדין כדי לקבל טענה זו של המערער ולקבוע כי העברת ההליך לבית דין אחר אינה יכולה להישען על הטענות שלפי עניינן ומהותן טענות פסלות הן.

וראוי ונחוץ להוסיף גם כי גם אלמלי הפסיקה האמורה, מחייבת שורת ההיגיון כי בכל מצב שבו אין בטענות הנטענות כדי הצדקה לפסלות הדיין – ואף לא "ממידת חסידות", "לפנים משורת הדין", "מפני מראית עין" וכיוצא בכל אלה – לא תוכלנה אותן טענות להביא לאותה תוצאה "בשינוי השם". אם במישור המהותי יש הצדקה – יועבר הדיון לבית דין אחר, בין שתכונה העברה זו "פסלות" ובין שתכונה אחרת, ואם אין כזו – לא יועבר, לא בשם המפורש ולא בכינויו:

ההוראות המתירות העברה לבית דין אחר בשל "נימוק חשוב", גם לו הנחנו כי יכולות הן לכלול נימוק שלפי מהותו הוא נימוק לפסלות ומאפשרות הן את קבלת בקשת הפסלות שלא בשמה המפורש, "מפני הכבוד" או מטעם אחר, ואפילו נניח – ושלא כעולה מהפסיקה, שכשמכונה ההעברה בשם זה ולא בשם פסלות תהיה הפרוצדורה הנוגע לה שונה – חייבות לפחות להיות יכולות להיחשב ל"נימוק חשוב".

נימוק שבית דין קבע בהקשר לשאלת הפסלות כי אינו נכון ואינו צודק – לאו נימוק הוא, וודאי שאינו "נימוק חשוב" גם באשר לשאלת העברת העניין לבית דין אחר שאינה מכונה בשם "פסלות".

משכך, השאלה שעלינו לבחון, כל עוד לא נאמר נימוק אחר שיוכל להצדיק את העברת ההליך לבית דין אחר, אינה אלא השאלה אם יש הצדקה לפסלות או כי אין לה הצדקה. ועל שאלה זו נשיב עוד להלן. והרואה יראה גם כי אף לגופה של התשובה לשאלה זו יפה כוחו של כל האמור בה, מילתא בטעמא, הן לכשתכונה השאלה "פסלות" והן "בכל שום וחניכא דאית לה".

להשלמת עניין זה נעיר כי המשיבה אומנם טענה טענות אחדות בתשובה לדברי המערער על הקושי והנזק שתסב לו העברת התיק. אך מעולו של הדיון בטענות אלה רשאים אנו לפטור את עצמנו מן הטעם הפשוט שכדי להצדיק את העברת ההליך לבית דין אחר לא די במסקנה, שהיא המירב שאפשר יהיה להסיק אף אם נקבל את עמדתה בנקודה זו, שהעברת ההליך לא תסב נזק למערער. כדי להצדיק את ההעברה צריך שתהיינה סיבות פוזיטיביות המצדיקות אותה – ואת הללו צריך יהיה לשקול נגד שיקולים המתנגדים לה, ששאלת הנזק למערער עשויה להיות אחד מהם אך אינה שיקול הנגד היחידי האפשרי – ובהעדר הצדקה פוזיטיבית להעברה אין לה תקומה, וודאי שלא כשהיא נעשית נגד רצונו של אחד הצדדים. העברת הדיון לבית דין אחר היא המצריכה על פי תקנות הדיון "נימוק חשוב" ולא ההימנעות ממנה שהיא ברירת המחדל.

ה.         ומכאן לגופה של שאלת הפסלות:

בית דין קמא עצמו דחה מכול וכול את טענת הפסלות, וקבע לא רק כי בעיניו אין כל חשש למשוא פנים מצידו, אלא כי גם אין מראית עין שכזו לעיני המתבונן הסביר. אין דרך אחרת להבין את דבריו המפורשים כמעט עד כדי בוטות של בית דין קמא כי מחשבתה וטענתה של המשיבה כי ייתכן "קשר כלשהו בין פסיקת בית הדין לבין סכסוך של דיין, שאינו חבר בהרכב, עם הסבא של הילדה" היא "עיוות בחשיבה".

המשיבה בתשובתה לערעור שבה על הטענות שבגינן נחוצה העברת הדיון לבית דין אחר, לשיטתה, טענות שלפי תוכנן כאמור לעיל וכפי שהבינן גם בית דין קמא בדבריו האמורים טענות פסלות הן, ומכל מקום בין שיכונו כך או אחרת – אין הן הסבר מדוע צודקת החלטתו של בית דין קמא אליבא דהאמור בה, אלא מדוע לדעת המשיבה אכן כן ייתכן קשר כזה או אחר בין הסכסוך שבין אביה לדיין מסוים לבין פסיקתם של דיינים אחרים.

יכולים אנו לצאת ידי חובתנו לדחיית טענות אלה באומרנו כי המשיבה לא ערערה על ההחלטה, ואף משהגיש המערער את ערעורו לא הגישה ערעור שכנגד או בקשת רשות ערעור שבגדרם יכולה הייתה לערער על הקביעה העקרונית האמורה של בית דין קמא ולבקש כי נקבע שאכן מן הדין היה לקבל את טענותיה שאותן דחה בית דין קמא, אף שנענה למבוקשה בפועל.

אולם האמת ניתנה וצריכה להיאמר כי לו סברנו שהצדק עם טענותיה אלה של המשיבה היינו מאשרים את החלטת בית הדין, גם אם מטעם זה ולא מטעמיו שלו, ובהתאם לסמכותנו. אלא שלא כך סבורים אנו, להפך:

דבריו של בית דין קמא בנקודה זו מקובלים עלינו, ואנו קובעים נחרצות כי אין כל יסוד – ואף לא הובאה לא לפני בית דין קמא ולא לפנינו כל אסמכתה – לתיאוריית קונספירציה שלפיה פועל הרב [א'], הדיין המסוכסך לפי הנטען עם אבי המשיבה כדי להשפיע על עמדת חבריו, ונזכיר גם כי אותו דיין עצמו פסל עצמו מיוזמתו – מה שאינו יכול לעלות בקנה אחד עם תאוריה כזו, או להנחה כי הזדהות עמוקה כלשהי שיש לחבריו של אותו דיין עימו עשויה להביא מי מהם להטות את דינה של המשיבה רק בשל היותה בתו של מי שמסוכסך עם חברם או לישא משום כך פנים לבעל דינה, המערער.

ו.          אין גם כל יסוד לסברה כי מצב כזה יוצר "מראית עין" המצדיקה פסלות של דיין.

נזכיר לעניין זה את שכתב חבר בית הדין הגדול (כתוארו אז) הגר"א הישריק בתיק 1071670/1:

'משוא פנים' הוא למעשה כאשר השופט או דיין מתנהג בניהול המשפט העומד לפניו בנטייה ברורה לטובת צד אחד [...] משום שהמסקנה היא כי לאותו דיין היה "מניע" משלו לניהול המשפט ולתוצאותיו ולא המניע של עשיית צדק ומשפט אמת. טענת 'משוא פנים' כלפי שופט או דיין, היא בעצם קריאת הפרכת חזקת הכשרות של המעשה השיפוטי כלפיו. הצבת האשמה חמורה כזו דורשת נטל ההוכחה המוטל במלואו על הטוען לקיומה [...] קביעה כזו, מחייבת קבלת נתונים וראיות שהפרשנות להם אינה ניתנת לשני פנים אלא מובילה באופן ברור רק להסבר אחד ולמסקנה אחת סבירה. כל עוד דרגה כזו של ראיה אינה מוצגת בפנינו לא נוכל לערער את חזקת כשרותו של היושב על מדין. אין כל סיבה לעשות כך לגבי כל אדם ובוודאי שלא כלפי שופט או דיין, שמלכתחילה הציווי ההלכתי והחוק האזרחי מטילים עליהם מטלה זו כבסיס למילוי תפקידם.

וכך כתב גם בתיק 1105312/1 והוסיף:

החשש למשוא פנים המהווה עילה לפסילת דיין או שופט, צריך שיהיה אובייקטיבי, כלומר מנקודת המבט של המשקיף מן הצד על הנעשה בבית הדין, ולא של צד להליכים, בין אם הוא מתדיין ובין אם הוא בא כוח, ושישקף חשש ממשי למשוא פנים באופן בו הדיין אינו פתוח עוד לשכנוע, כי ננעלה דעתו בטרם הגיעה עת ההכרעה בעניין שלפניו, ובאופן שאין הוא יכול לבחון שוב את דעתו.

"מראית פני הצדק" חשובה, ויכולה בנסיבות מסוימות לבסס את קיומו של חשש הממשי למשא פנים, אך אין היא בפני עצמה עילה לפסילת דיין או שופט.

כיוצא בזה כתב בית הדין הגדול במותב שבראשות נשיאו הגר"ד לאו, ותוך ציטוט פסקי הדין האמורים, בפסק דינו בתיק ‏971962/5 שבו נטען בדבר היכרות בין אבי המשיבה לבין אחד הדיינים שישב בדין באותו עניין (ולהבדיל מענייננו שבו הדיין שנטען כי יש לו 'היכרות' – בענייננו סכסוך – עם אבי המשיבה פסל עצמו מיוזמתו זה מכבר, אלא שעתה נטען כי יחסיו עם אבי המשיבה משליכים גם על שאר הדיינים...)

בפסק הדין בתיק 1236913/9 הבהיר בית דיננו, במותב ששניים מחבריו הם גם חברי מותב זה עוד:

לאמון של צדדים בערכאה המשפטית חשיבות, לתחושה – אף סובייקטיבית – של משוא פנים יש משקל. אולם – והאמור להלן נוגע גם לטיעוני המערערת ולאסמכתאות שהביאה לעניין זה של פסלות משום מראית עין ותחושות סובייקטיביות – במה דברים אמורים? שעה שאפשר להצביע על נתונים אובייקטיביים שיש בהם כדי להסביר את התחושה הסובייקטיבית.

דרך משל, אם שוחח דיין או שופט ביחידות ושלא בידיעת ובהסכמת שני בעלי הדין עם אחד מהם, אפשר שתקום עילת פסלות גם אם נושא השיחה היה מזג האוויר. אין אומנם סיבה ששיחה כזו תיצור משוא פנים בדין, אולם גם עין אובייקטיבית תראה ותבין אם בעל הדין האחר יחשוש שהשיחה אכן כללה עניינים הנוגעים להליך או כי עצם קיום השיחה מלמד על קרבה של לב הדיין אל לב בעל הדין שעימו שוחח. לאמור: ממבט אובייקטיבי יכולה להיות מובנת התחושה הסובייקטיבית של בעל הדין החושש כי הדיין או השופט יישא פנים לשכנגדו.

שעה שאין כל בסיס לתחושה הסובייקטיבית, כשבעל דין מניח מראש שהחלטות יהיו מוטות נגדו ועל יסוד הנחתו זו טוען כי בית הדין מוטה נגדו, כשבעל דין טוען כי בקשותיו מופלות לרעה בהשוואה לאלה של חברו אך אינו מצליח להצביע על דוגמה לכך, משמעות הדבר היא אחת: התחושה הסובייקטיבית אינה נכונה.

במצב כזה אין כל מקום לבחון בקשת פסלות, לא ייתכן להטיל דופי בדיינים אך משום שבעל הדין הוא כזה שאם החלטה אינה נושאת חן בעיניו מסיק הוא כי בית הדין מוטה ומאבד הוא את האמון בבית הדין. קבלת בקשת פסלות כזו לא זו בלבד שהיא הטלת דופי בבית הדין ללא יסוד, אלא שתביא בהכרח לעיכוב ההליכים ועינוי הדין שלא לצורך, מה גם שאצל בעל דין כזה לא יביא הדבר לתועלת, שהרי גם ההרכב החדש שייקבע עשוי לקבל החלטות שלא יהיו לרוחו ושוב יחוש "סובייקטיבית" כי בית הדין מוטה נגדו, וחוזר חלילה. וכי נפסול כל הרכב עד שיימצא הרכב שהחלטותיו יהיו לרוחו של בעל הדין?

ז.          אם נבקש לסווג את העילה לפסלות הנטענת בסיווג הלכתי – אף אם נתעלם לצורך הדיון מן הצורך לקבל תחילה את הטענה העובדתית כי כלל הדיינים בבית הדין הרבני האזורי בירושלים ואלה שדנו בעניינם של הצדדים בפרט מודעים לסכסוך שבין אחד הדיינים (שאינו חבר ההרכב המדובר ושבתחילת ההליך כשהיה העניין נדון לפניו אכן פסק עצמו) לבין אבי המשיבה, ונבקש להניח כי מודעות זו וההיכרות עם אותו דיין גורמים להם לעוינות כלפי בעל דבבו, אבי המשיבה, ולא כלפיו בלבד אלא אף כלפי בתו, המשיבה – נצטרך להגדיר את עילת הפסלות 'שונא'.

בפסק הדין בתיק 884268/2 (לא פורסם) האריך אחד החתומים מטה בביאור גדרי 'שונא' הפסול, הלכתית, לדון, וכתב:

[...] בסנהדרין (כט, א) שנינו שאף שלדעת רבנן אוהב ושונא כשרים להעיד, הם פסולים לדון [...] ופירש רש"י:

ולא מבקש רעתו – אשופטים קאי, ולשון זה מצאתי בברייתא דסיפרי ולא בספרי שלנו: "והוא לא מבקש רעתו" – ידיננו, דסמיך ליה "ושפטו העדה", וקאמר ר' יהודה דהאי "לא מבקש רעתו", "לא אויב לו" – העד, השופט. חד לדיין, דבדיין מודו רבנן דשונא לא ידון, דלא מצי חזי ליה זכותא.

ובכתובות (קה, ב) שנינו: "אמר רב פפא: לא לידון איניש דינא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה". ועיין שם בסוגיית הגמרא דהביאה הגמרא כמה מקרים בתנאים ואמוראים שלא רצו לדון למי שעשה להם טובה כלשהי, ואמרו למי שעשה להם טובות: "פסילנא לך לדינא". וביארו שם התוספות (ד"ה לא):

דפסול כדמסיק מקרא בפרק זה בורר (סנהדרין דף כט, א) דאם כן הוה ליה לאתויי הכא קרא דהתם אלא התם באוהב כגון שושבינו ושונא שלא דיבר עמו שלשה ימים אבל הכא באוהב כי הנך דפרח גדפא ארישא אתא ההוא גברא שקליה דאינו אלא חומרא בעלמא שהיו מחמירין על עצמן כדאשכחן בכמה דברים אבל פסולין לא הוו, מ"ר. לאו באוהב ושונא דאיירי ביה רבי יהודה ורבנן גבי עדות איירי דלגבי דיין אפילו רבנן מודו.

וכן כתבו שאר הראשונים ד"מאן דרחים ליה" ו"מאן דסני ליה" לא מיירי בשונא שפסול לעדות, שהפסול לעדות פסול לדון, אלא מיירי במי שעשו להם טובה קלה, ולכן היו מחמירין על עצמם שלא לדונו. אבל פסולין לא הוו.

בריטב"א שם כתב: "דלפנים משורת הדין ולמידת חסידות, דאילו מדינא לא פסילי, שאם כן אין לך דיין לדון".

וכן כתב הרא"ש בהלכותיו (סנהדרין פרק ג סימן כג) [...] וכן כתב בשו"ת הרא"ש (כלל נו, ט) ויובא לקמן בהרחבה.

ופירוש הדברים דבשונא יש שני דינים: שונא גמור, שבכהאי גוונא הוי דיין פסול ולא מיקרי דיין והוי כשאר פסולים דמקרא ילפינן, ושונא שאינו שונא גמור, שבכהאי גוונא לא הווי פסול בדיין אלא דין על הגברא שאמרו חז"ל שלא ידון, אך ברור שאם דן ודאי דינו דין וכל פסולו אינו אלא חומרא בעלמא וממידת חסידות.

אך הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כג הלכה ו) כתב:

אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו אף על פי שאינו שושבינו ולא ריעו אשר כנפשו ולא למי ששונאו אף על פי שאינו אויב לו ולא מבקש רעתו אלא צריך שיהיו שני בעלי דינים שוין בעיני הדיינים ובלבם, ואם לא היה מכיר את אחד מהם ולא מעשיו אין לך דיין צדק כמוהו.

ועיין בפירוש המשנה לרמב"ם (נדה פרק ו משנה ה) שכתב:

הטעם שלא העמיד התלמוד משנה זו באוהב ושונא שהוא כשר להעיד לדעת חכמים ופסול לדון כמו שנתבאר בכמה מקומות בתלמוד, מפני שהוא מצב העלול להשתנות במהירות שזה עתה שונא או אוהב ויחזור מיד להיות ממוצע, ולא בכגון זה יאמר ויש שהוא כשר להעיד ואינו כשר לדון.

ומשמע מדבריו בהלכות סנהדרין שלא חילק בין אוהב ושונא גמורים לאוהב ושונא שאינם גמורים, ולשניהם אסור לדון. ויש לפרש דבריו דרבנן ורבי יהודה בתרתי פליגי: חדא – אם שונא פסול לעדות, שלרבי יהודה פסול ולרבנן אינו פסול, ואידך – לדעת רבנן שרק דיין נפסל מחמת שנאה גם בשנאה ואהבה כל דהו נפסל. ופשט לשונו בהלכות סנהדרין מורה שהוא איסור ולא הזכיר שהוא פסול, אך מדבריו בפירוש המשנה משמע שהוא פסול ולדבריו מיירי בכל אהבה או שנאה.

והראשונים הקשו כקושיית הרמב"ם בפירוש המשנה, ועיין אור זרוע (חלק ד פסקי סנהדרין סימן מז) [...] וגם בחידושי הר"ן בסנהדרין כתב כעין זה [...]

ומדברי האור זרוע והר"ן למדנו שאין הדיין נפסל מלדון בכהאי גוונא, אלא הוי איסור אגברא ובדיעבד דינו דין. ושלא כדברי הרמב"ם בפירוש המשנה דהוי פסול גמור בשונא ולכן נקט תירוץ אחר מדוע לא הזכירה המשנה חילוק זה בין עד לדיין.

והמאירי בכתובות (שם) כתב כשיטת הרמב"ם ולא חלק בין סוגי האהבה והשנאה [...] וסיים שכל אוהב או שונא פסול לדין ומשמעות דבריו שגם בטובה קלה פסול הוא לדין ושלא כדברי האור זרוע והר"ן בביאור שיטה זו וגם לא כתוספות, כריטב"א, כרא"ש וכשאר הראשונים שפירשו שבשונא שאינו שונא גמור הוי רק ממידת חסידות.

וכן כתב בשו"ת תשב"ץ (חלק א סימן קס):

ואסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו או שונאו [...] ולא תימא דוקא אוהבו שהוא שושבינו ושונאו כל שלא דבר עמו שלשה ימים באיבה אלא אפי' אהבה מועטת ושנאה מועטת [...] ולא תאמר שזה מדרכי החסידות אבל אין איסור בדבר אלא אף יש איסור בדבר. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ג מהלכות סנהדרין וזו לשונו: "אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו, אף על פי שאינו שושבינו ולא רעו אשר כנפשו, ולא למי ששונאו, אף על פי שאינו אויב לו ולא מבקש רעתו, אלא שצריך שיהיו שני בעלי דינין שוין בעיני הדיין ובלבו, דאם [לפנינו: ואם] לא היה מכיר [את] אחד מהם ולא מעשיו אין לך דיין [י"ג: דין] צדק כמוהו."

ומשמע שפשוט לו לתשב"ץ שלרמב"ם כל שונא נפסל וכמו שכתב המאירי. אך באמת הבית יוסף (חושן משפט סימן ז) הסתפק בביאור דברי הרמב"ם [...]

ומבואר שהבית יוסף הבין בביאור דעת הרמב"ם כמו שביארו האור זרוע והר"ן. והאחרונים התחבטו בביאור דעת הרמב"ם – עיין בדברי הרדב"ז (בהלכות סנהדרין שם) ובמה שכתב לחלק בין קיבל טובת הנאה דהוא דררא דשוחד ופסול לאוהב ושונא שהוא איסור, ועיין בלחם משנה (פרק טז מהלכות עדות הלכה ו) שהוכיח מדברי הרמב"ם שהוא פסול. ועיין עוד בב"ח (חושן משפט סימן ז) ובתומים (שם ס"ק יב) ובשער המשפט (שם ס"ק ב) ובמשכנות יעקב (חושן משפט סימן ז) ועיין באור שמח (הלכות סנהדרין שם) שכתב לחלק בין שונא גמור דהוי פסול לבין שונא גרידא דהחשש הוא להטיית דין דלא חזי ליה חובה או זכות (וסברתו היא כעין סברת הרא"ש המובאת להלן) והאריכו בזה האחרונים, ואין כאן מקום להאריך.

והרא"ש בתשובותיו (כלל נו, ט) כתב כמו שחילק בהלכותיו וזו לשונו:

את אשר שאלת על אויב ושונא שפסולין לדין, אם הבעל דין אומר לאחד מן הדיינים שהוא שונאו [...] וצריך הבעל דין לברר בעדים שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה אם אין הדיין מודה לו, אבל בדיבורו אינו מהימן, דאם לא כן יפסול כל הדיינין, ושנאה שבלב לא תוכל להתברר ולא נחשדו ישראל על כך. ואף אם אינו שונאו כל כך הדיין מוזהר שלא לדונו לכתחילה כדאמרינן בפרק בתרא דכתובות, לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה וכו' [...] אבל אם הוא רוצה לדון אין בעל דינו יכול לפוסלו.

וכן כתב הטור:

אין הדיין יכול לדון את אוהבו ולא את שונאו ואיזהו שונא שאינו יכול לדונו כל שלא דבר עמו ג' ימים מחמת איבה ואוהב שהוא חבירו ורעהו. ואם הבעל דין אומר שהדיין שונאו, ואין הדיין מודה לו – אין הבעל דין יכול לפוסלו מלדונו אלא אם כן יביא עדים שלא דבר עמו תוך ג' ימים באיבה, ובאלו אין דיניהן דין כמו שאר הפסולין. ואם אינו אוהבו ושונאו כל כך – אין לדונו לכתחלה, דאמר רבא "לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה – דרחים ליה לא חזי ליה חובתיה ולדסני ליה לא חזי ליה זכותא", ואפילו אם אין מכוין להטות הדין – מתוך שלבו נוטה לזכות לאוהבו ולחייב את שונאו אינו יכול להוציא הדין לאמתו, אבל אם דנו – דיניהם דין.

ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן ז סעיף ז) נקט כלשון הרמב"ם:

אסור לאדם לדון למי שהוא אוהבו [...] ולא למי ששונאו [...] אלא צריך שיהיו השני בעלי דינין שווים בעיני הדיינים ובליבם ואם לא היה מכיר את שום אחד מהם ולא את מעשיו, אין לך דיין צדק כמוהו.

והרמ"א כתב כדעת התוספות, הרא"ש, הטור והריטב"א:

הגה: ויש אומרים דבשונאו ממש, דהיינו שלא דבר עמו שלשה ימים מתוך איבה, או אוהבו ממש דהיינו שושבינו וריעו, באלו אין דיניהם דין (טור). ויש אומרים דכל שאינו אוהבו או שונאו ממש, מותר לדונו, ואינו אלא מדת חסידות להחמיר שלא לדונו. ולכן מותר להיות דיין כשזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד (עיין לקמן ריש סימן יג), כי כל אחד בורר לו אוהבו. וכל שכן שהרב יכול להיות דיין לתלמידו.

ובמקרה שאדם רוצה לפסול בית דין, אינו יכול לפוסלו בלא ראיה וכמו שכתבו הרא"ש והטור, ופסקם הרמ"א שם בהמשך דבריו וזו לשונו: "מי שאומר על הדיין שהוא שונאו או אוהב בעל דינו אינו נאמן וצריך ראיה לדבריו". ובסמ"ע (שם ס"ק כג): "לשון הטור: צריך להביא ראיה שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה."

ונראה שסברה זו נכונה גם לדעת הרמב"ם, בין שנפרש דבריו שאוהב ושונא הוא פסול בדיין ובין שנאמר שהוא איסור אך בדיעבד דינו דין, שעל כל פנים לא יהיה בעל דין נאמן לפסול או למנוע מהדיין לדון אם אינו מביא ראיה לדבריו.

יש להוסיף עוד דעל עצם דברי הרא"ש, דהיכא שבעל דין חושדו לדיין שהוא שונאו עליו להביא ראיה ואין חובה על הדיין להסתלק אלא ממידת חסידות, העיר המשכנות יעקב (חושן משפט סימן ז):

הנה הטור כתב [...] אבל עיין בזוהר הקדוש פרשת בלק [...] מבואר להדיא שגם הדיין צריך להשמט שלא לדין מי שחושדו בשנאה אם לא כשאין דיין אחר בעיר דאז ודאי לאו כל כמיניה למפסל דייני רק בבירור גמור [...]

תנאי להסתלקות דיין מן הדין ממידת חסידות – העדר פגיעה בצד האחר

מעתה לדעת הראשונים דהיכא שאינו שונאו ממש אינו אלא ממידת חסידות ובעל דין אינו יכול לפוסלו הוא הדין שהדיין לא יפסול עצמו היכא שמפסילתו ייגרם נזק לצד השני והדברים מבוארים בדברי המהרי"ק (שורש כא) שנשאל אם מחותן יוכל לדון את מחותנו, או שהצד השני יוכל לדרוש ממנו להסתלק מלדון את הדין מצד חומרא שהרי הוא אוהבו, וכתב שם המהרי"ק:

אין לנו לומר שמצד החומרא לא ידון אותו ככל הני עובדי דפרק בתרא דכתובות (דף קה) שפירשו שם התוספות דמחמירים על עצמן היו ולזה אמרתי דכהאי גונא אין ראוי להחמיר כלל דחומרא דאתי לידי קולא היא להחזיק ידי הרמאין ונותנים עיניהם בממון אחרים [...] ומאחר שהוכחנו שכשרים לדון כדפירשתי לעיל אין לומר שמפני החומרא שיש לו להאלוף מהר"ר שמעון כ"ץ יצ"ו להסתלק מן הדין אלא אדרבה יש לו להשתדל בדין שלא לרדות הרמאים וכדפירשתי לעיל. וכל שכן לפי הלשון שמצאת במרדכי גדול מאושטריי"ך וזו לשונו:

אבל הכא באוהב כדבסמוך ובפרק שני דייני גזירות (דף קה): "פרח גדפא ארישיה" כו' עד "דאין אלא חומרא בעלמא ומדת חסידות הוא שהיו מחמירים על עצמן כדאשכחן בכמה דברים אבל פסולים לא היו".

עד כאן לשונו. והרי שכתב בשם רבנו תם דאין זה אלא מדת חסידות וחומרא על עצמן. אבל במקום שהחומרא באה לידי הפסד לאחרים – פשיטא ופשיטא שאין מקום לחומרא זו דאדרבה מחוייב כל אדם להציל חבירו מהפסד ונזק ועשוק מיד עושקו וכן משמע נמי לשון דמחמירים על עצמן דדוקא היכא שאין הדבר נוגע לאחרים ככל הני עובדי בפרק בתרא דכתובות דהוו נפישי דייני טובא באתרייהו דהני חסידי שהיו מחמירים בכך ולא היו גורמים שום הפסד לא לתובע ולא לנתבע חלילה.

מבואר בדברי המהרי"ק דעד כאן לא אמרינן שהדיין יחמיר על עצמו ממידת חסידות אלא היכא שלא ייגרם נזק לאחד הצדדים, אך כשייגרם נזק, לאו כל כמיניה להחמיר על עצמו ולהפסיד לבעל דין דכהאי גוונא לאו מידת חסידות היא.

ועיין בים של שלמה (בבא קמא פרק י סימן לד) שכתב שבקיבל עליו אחד מן הצדדים לדון בפני קרוב, אין לדיין להסתלק אפילו ממידת חסידות (אף שפסול מדאורייתא בלא קיבל), וכתב שהסתלקות הדיינים בכהאי גוונא גורמת לעיוות הדין, ועיין בש"ך (סימן ז ס"ק טו) שהביאו וכפי שכתבנו לעיל סברתם נוטה לסברת הרא"ש שאין יכול לפסול הדיין משום שיגרום לעיוות הדין.

ונראה לומר דאף מה שכתוב בזוהר דהיכא דבעל דינו חושדו יש לדיין להסתלק ממידת חסידות היינו דווקא כשחושדו לשונאו, דבשונא איכא דררא דפסול דאורייתא שהרי שונא פסול מהתורה אלא שחובת ההוכחה היא על המבקש מהדיין להסתלק. אבל בשאר מילי שאין פסול דאורייתא וכל הפסול הוא ממידת חסידות – הדבר תלוי בשיקול דעתו של הדיין. ונראה דדווקא בעובדה שעשה על כל פנים לדיין טובה או חושש שיסתתמו דברי שכנגדו. אבל היכא דליכא הך חששא, אין לנו לחדש שגם בכהאי גוונא יסתלק הדיין ממידת חסידות. והנה מאי דאיתא בזוהר הוא מפני שבנות צלפחד חששו שמשה שונא את אביהן, והדין בשורשו היה לגבי אביהן – אם יש לו חלק בירושת הארץ, וממילא נפקא מינה אם יירשו חלק זה, אבל בבן שונאו – כשהדין הוא עליו עצמו ולא על אביו אלא שיש נפקא מינה לגביו – שאינו פסול לדונו, אין מקום שיסתלק אף ממידת חסידות.

ועיין עוד בשו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן ב) שכתב:

נדרשתי לאשר שאלוני אם נשאל מחכם אחד שאלה במעשה שהיה במחלוקת שנפל בין ראובן ושמעון ואחר כמה ימים ושנים באו אותם ראובן ושמעון להתדיין ואחד מהבעלי דינים פוסל לדיין לאותו החכם אשר נשאל באותו הנדון וכתב פסק עליו וחבירו משיב לו שכשנשאל החכם הנ"ל זה ימים ושנים הרבה היה הוא בארץ מרחקים ואז לא היה זה הבעל דין שלו בעל ריבו אלא שאחר כך נעשה מחמת חיתון וגם האשה אשתו של הבעל דין הנזכר שהיא בעלת הריב היתה במלכות אחר לא נודע אז שהיא תבא לזה המלכות ובנדון הנ"ל לא זה החכם בלבד פסק אלא רוב חכמי ישראל כתבו פסקים ולמה יפסלו כלם והם פסקו על השאלה שנשאלה לפניהם ואם צדיק הראשון בריבו יבא רעהו עתה ויחקרו ויסדרו טענותיו לפניו כי כבר אפשר שיולדו טענות אחרות וזה החכם הנ"ל הוא דיין וחכם מהקהל של הנתבע [...]

תשובה: מדת חסידות ודאי לא קאמינא, דמדת חסידות הוא שיסתלק הדיין ולא ירצה לדון בין מכח הטענה הראשונה ובין מכח הטענה השנית. אלא שאם באנו לידי כך לא ימצא אחד באלף יוכל לדון. גם אם ימצא אחד מהכתות עשוק בדינו מחמת הסתלקות הדיין לקתה מדת הדין, ואין ראוי לדיין לנהוג במדה זו אחר שנמשך ממנה נזק, וכמו שיתבאר מדברי מהררי"ק (שרש כא), יעוין שם. לכן מה שראוי לראות בנדון דידן אם מן הדין מספיקים הטענות הנזכרות לפסול לדיין מחמת שתיהן או מחמת אחד מהם [...]

חזינן מדברי מהרשד"ם שסבר כדעת המהרי"ק ולכן הכריע שכאשר דיין צריך לקבל החלטה אם לפסול את עצמו מלדון, ואין הוא חייב לעשות כן משורת הדין, עליו לשקול תחילה אם קיימת סיבה מוצדקת לפסילתו. ואם הסיבה אינה מעיקר הדין עליו לשקול אם פסילתו תגרום נזק לצד השני שאם כן לקתה מידת הדין. ההסבר לכך הוא: היות שהסיבה לפסילת הדיין במקרים של חשש להטיית דין היא כדי שהצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה, אין לנהוג כך אם בהסתלקותו של הדיין נגרם נזק לצד שכנגד, שהרי אז אומנם הצדק כביכול נראה אך לא נעשה.

ומדברי מהרי"ק ומהרשד"ם משמע שפסקו כדעת התוספות והרא"ש ולא כדעת הרמב"ם [...]

המקובץ והעולה מכל האמור לעיל הוא דבהך דינא של פסול שונא נאמרו כמה שיטות בראשונים ובאחרונים:

דעת התוספות והרא"ש ועוד ראשונים, וכן הכריעו הטור והרמ"א, ששונא גמור פסול לדון ובשנאה ואהבה שאינח גמורה הוי איסור וממידת חסידות שהדיין לא ידון.

דעת הרמב"ם ופסק השולחן ערוך שאין לחלק בין שונא ואוהב גמור לאוהב ושונא גרידא ונחלקו הראשונים והאחרונים אם שונא כזה הוי פסול לדון או הוי איסור על הדיין ולא פסול, ובדיעבד דינו דין.

דעת המהרשד"ם שאפילו שונא גמור אינו אלא ממידת חסידות ומי שאין ליבו נכון עימו אף מידת חסידות ליכא.

ועל כל פנים לדברי הכול כדי לפסול יצטרך מי שתובע את הפסילה להוכיח טענתו שהדיין שונאו, או אוהב את הצד שכנגדו ולא סגי באמירה גרידא שהדיין שונאו או אוהב את שכנגדו.

ח.         עיקרון זה נשנה בקצרה גם בתיק 1331339/1 שבו נטענה נגד אותו אחד מהחתומים מטה טענת פסלות שנשענה על היכרותו עם דיין אחר שאחד הצדדים היה קרובו (מעין נדוננו שבו נטען – ביתר הרחבה, כלפי כלל דייני בית הדין בירושלים – בשל היכרות הדיינים את הדיין הרב [א'] שלפי הנטען מסוכסך עם אביה של המשיבה, והאמור שם נכון בנדון דידן מקל וחומר, שהרי שם הייתה הטענה על היכרות עם קרובו של בעל הדין וכאן על היכרות לא עם קרובו של בעל הדין או עם יריבו של בעל הדין אלא עם קרובו של יריבו של קרובו של בעל הדין):

טיב ההיכרות [...] בין החתום מטה, כמו בין דיינים אחרים [...] ל[אלמוני] כמובן אינו קרבה משפחתית שיש בה כדי לפסול אותנו מלדון אפילו היה הוא עצמו בעל דין, פשיטא גם שאין הוא עושה אותנו ל'נוגעים', ואף פסול 'אוהב' אין בו מן הדין, להכרעת הרמ"א (חושן משפט סימן ז סעיף ז), אלא שמידת חסידות היא להימנע מלדון בכהאי גוונא. כך כאמור לו היה מדובר בדין שבין [אלמוני] עצמו למאן דהו, אך לא בזה עסקינן אלא בדין שבין בנו, המשיב, לאחרים. ובזה הדבר ברור ולית דין צריך בשש שאין הדיין נפסל – לא מן הדין (אף לדעת המחבר שם) – ולא ממידת חסידות לבנו של 'אוהבו'.

ואף שאין צריך ראיה לזה, שהרי הבא לפסול הוא שצריך להביא ראיה, נעיר בקצרה שכך מוכח להדיא מכשרותו של אדם לדון את קרובי קרוביו, בדרך כלל, שהרי 'אחי האח' כשרים לעדות (שם סימן לג סעיף ז), אף שמסתמא אוהב האח את אחיו (אם כי לא זה טעם פסול הקרובים לעדות, וכלשון הרמב"ם עדות יג ,טו והשולחן ערוך שם סעיף י). ואם ישיבנו מאן דהו שדווקא לעדות כשרים, שהרי אין האוהב פסול לה, אבל לדון שהאוהב פסול שמא פסול אף לקרובי אוהבו – שוברם של הדברים בצידם שהרי 'אבי חתן ואבי כלה' המעידים זה לזה נפסלו לדון מטעם דהוו בעצמם כ'אוהב' (רמ"א שם סעיף ו) ולא די היה לפוסלם מטעם קרבתם זה לבנו וכלתו של זה וזה לבתו וחתנו של זה, אף שחזקה שהאב אוהב את בנו ובתו ונמצא מחותנו – קרובם של אוהביו, ולא נפסלו אלא 'אבי חתן ואבי כלה' אבל 'אבי חתן ואח הכלה' למשל לא נפסלו אף שאח הכלה הרי הוא קרוב של בנו של אבי חתן. והדברים ברורים ופשוטים ואין צורך להאריך בהם. וכבר כתבתי בזה באריכות בשבתי בבית הדין בנתניה שאין הדיין פסול מלישב בדינה של בתו של פקיד העזר של בית הדין, על אף יחסי העבודה הקרובים.

כך מן ההיבט ההלכתי, ומכאן אל המישור החוקי:

סעיף 19א(א) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955, מורה כי דיין לא ישב בדין אם מצא כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

מניעת הדיין מלישב בדין אינה כשבעל דין טוען לקיומן של נסיבות כאלה אלא כשהדיין "מצא" כי כך הוא (אף שייתכן שימצא כן לבקשת בעל דין, כאמור שם). בעניין שלפנינו אני קובע כי לא מצאתי נסיבות כאלה וכי אין כאלה [...]

סעיף 19א(ב) לאותו חוק מפרט, בלי לגרוע מהאמור בסעיף 19א(א), עילות פסלות [...] מכלל הן אתה שומע לאו:

הצדדים להליך הם המערערת והמשיב. אין לחתום מטה כל קרבה משפחתית או אחרת, ולא כל שכן קרבה ממשית, עם איש מהם. כך גם לא עם באי כוחם או עדים בהליך. גם עם אבי המשיב אין לחתום מטה קרבה משפחתית כלשהי, אך אף אם מבקשת המערערת לטעון כי ההיכרות עימו היא בגדר 'קרבה ממשית אחרת' – וספק גדול אם יש לטענה כזו מקום – מכל מקום אין הוא צד בהליך, והחוק – בדומה לדין תורה – לא פסל את קרובי הקרוב, פרט לפסול האמור בנוגע לדיין שלקרוב משפחתו מדרגה ראשונה יש עניין ממשי בהליך – מה שכמובן אינו רלוונטי למי שאינו כלל קרוב משפחה של הדיין.

כך גם אין ההיכרות עם [אלמוני] מייצרת לחתום מטה עצמו ולא לקרובי משפחתו מדרגה ראשונה או אף מדרגה אחרת עניין ממשי בתוצאות ההליך, כך היה אף לו היה [אלמוני] עצמו צד בהליך וכל שכן כשאין הוא צד בו.

עולה מן האמור כי הן על פי דין תורה, והן – להבדיל – על פי חוק, אין כל עילה שמחמתה על החתום מטה להימנע מלדון בעניינם של הצדדים. למעלה מן הצורך נוסיף ומכאן תשובה גם לאפשרות של פסול 'ממידת חסידות':

פסילת הדיין את עצמו ממידת חסידות תיתכן רק כשאין הדבר פוגע בזכויותיהם של הצדדים, היינו כשהדין יוכל להידון לפני דיין אחר ובלי שהדבר יגרור עת עיכוב בירור הדין ואת עינויו. הדברים מבוארים באר היטב בלא מעט פסקי דין והחלטות, בהם גם של החתום מטה ואינם צריכים לפנים, שכן מידת חסידות אינה יכלה לבוא על חשבון עיקר הדין וכשבאה היא על חשבונו אין היא חסידות אלא הפכה. וכבר כתב המהרי"ק (שורש כא):

אין לנו לומר שמצד החומרא לא ידון אותו ככל הני עובדי דפרק בתרא דכתובות (דף קה) שפירשו שם התוספות דמחמירים על עצמן היו ולזה אמרתי דכהאי גונא אין ראוי להחמיר כלל דחומרא דאתי לידי קולא היא להחזיק ידי הרמאין ונותנים עיניהם בממון אחרים [...] ומאחר שהוכחנו שכשרים לדון כדפירשתי לעיל אין לומר שמפני החומרא שיש לו להאלוף מהר"ר שמעון כ"ץ יצ"ו להסתלק מן הדין אלא אדרבה יש לו להשתדל בדין [...]

במקום שהחומרא באה לידי הפסד לאחרים – פשיטא ופשיטא שאין מקום לחומרא זו [...] דמחמירים על עצמן דדוקא היכא שאין הדבר נוגע לאחרים ככל הני עובדי בפרק בתרא דכתובות דהוו נפישי דייני טובא באתרייהו דהני חסידי שהיו מחמירים בכך ולא היו גורמים שום הפסד לא לתובע ולא לנתבע חלילה.

ועיין בים של שלמה (בבא קמא פרק י סימן לד) שכתב שאם קיבל עליו אחד מן הצדדים לדון בפני קרוב אין לדיין להסתלק אפילו ממידת חסידות (אף שפסול מדאורייתא בלא קיבל). וכתב שהסתלקות הדיינים בכהאי גוונא גורמת לעיוות הדין, ועיין בש"ך (סימן ז ס"ק טו) שהביאו. ובשו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן ב) כתב במקרה שבו אכן "מדת חסידות הוא שיסתלק הדיין":

אלא שאם באנו לידי כך לא ימצא אחד באלף יוכל לדון. גם אם ימצא אחד מהכתות עשוק בדינו מחמת הסתלקות הדיין לקתה מדת הדין, ואין ראוי לדיין לנהוג במדה זו אחר שנמשך ממנה נזק, וכמו שיתבאר מדברי מהררי"ק (שרש כא), יעוין שם. לכן מה שראוי לראות בנדון דידן אם מן הדין מספיקים הטענות הנזכרות לפסול לדיין מחמת שתיהן או מחמת אחד מהם [...]

מעבר לאמור כי אין בנסיבות העניין עילת פסלות שמן הדין יש להוסיף כי גם לו הייתה עילה כזו הרי שהייתה היא נוגעת מכוח האמור לעיל לכל הרכבי בית הדין הגדול וכמעט לכל דייניו. ממילא היה חל עליה האמור בסעיף 19א(ד) לחוק האמור המורה כי דיין רשאי לשבת בדין גם כשהתקיימו עילות הפסלות שבס"ק (ב)(2) – היינו העילות המבוססות על 'עניין ממשי' שיש לדיין או לבן משפחתו שמדרגה ראשונה – אם העברת העניין לדיין אחר לא תשנה את עילת הפסלות. וכך, אף לו נכון היה לומר (ולא נכון לומר כך) כי יש לחתום מטה 'עניין ממשי' בהליך בשל ידידותו עם [אלמוני], הלוא אותה עילה הייתה נותרת בעינה גם לו הועבר ההליך להרכב אחר [...]

ואוסיף ואומר [...] העברת עניין מהרכב להרכב משום שהחלטותיו של דיין או הרכב מסוים אינן נושאות חן בעיני אחד מבעלי הדין לא זו בלבד שאינה מוצדקת ושפוגעת היא שלא כדין בבעל הדין האחר שאותן החלטות, שלדעת בית הדין צודקות הן, נוחות לו, אלא שהיא גם חתירה תחת יסודותיה של כל ערכאה שיפוטית ותחת הרציונל העומד בבסיס כל ההוראות הנוגעות לפסלות דיין. כל ערכאה שיפוטית בנויה בראש ובראשונה על חופשיות החלטתו של הדיין או השופט מהשפעתו של בעל דין ועל אי־האפשרות כי החלטה תינתן או תבוטל אך משום שאינה נושאת חן בעיני אחד מבעלי הדין. בבסיס כל דיני הפסלות שבחוק (וחלק מאלה שבדין תורה, אם כי בו יש גם כאלה ש'גזרת הכתוב' הם) עומד הצורך למנוע אפשרות של השפעה כזו על ההחלטות.

פסילה או העברה להרכב אחר בשל בקשה שאינה מוצדקת ובעיקר אם בבסיסה התנגדות לתוכנן של החלטות שניתנו ורצון לבטלן או לקבל בעתיד החלטות שרוח אחרת מנשבת בהן כורתת אפוא את הענף שעליו יושבת האפשרות לבקש פסילה כזו ובמידה מסוימת אף את הגזע הנושא את כל קיומו של ההליך השיפוטי.

אחתום פרק זה בדברי דודי זקני מורי ורבי מרן הרב הראשי לישראל (תשמ"ג–תשנ"ג) ונשיא בית הדין הרבני הגדול הגאון רבי אברהם אלקנה כהנא שפירא זצ"ל אשר כתב בהחלטה (פורסמה בקובץ שורת הדין ט עמ' תנז) כלפי בית דין שביקש כן לנהוג ב'מידת חסידות' ולהסתלק מן הדין בשל טענות של תוהו:

הנימוק שניתן, שמכיוון שבא כוח הבעל העלה חשדות נגד בית הדין לכן אין בית הדין יכול להמשיך בדיון, אינו נימוק כלל ואף משמש תקדים מסוכן.

תגובה כזו של כניעה להטלת דופי בבית הדין עלולה להביא לידי שיתוק של עבודת בית הדין. במקום לדחות בתקיפות תעלולים של בעל דין שבית הדין יודע שדבריו מנוגדים לאמת, נכנעים לדרישתו המחוצפת, וכדי בזיון וקצף. לפי הדין אסור לבית הדין להימנע בכגון דא מלדון דין אמת ומלעשות צדק. אין לקבל את ההסתלקות ובית הדין ימשיך במשפט וכתורה יעשה.

ט.         גם בפסק דינו של מותב נוסף של בית דין זה בתיק 1205146/2 נשנו חלק מאותם עקרונות תוך הפניה לחלק מהנ"ל:

הקדמה הלכתית כללית

[...] אין בכוונתנו בפסק דין זה להאריך בהגדרת דינו של 'שונא', באיזה מקרים הדיין פסול ובאיזה מקרים ראוי שהדיין ימנע עצמו מלדון מעיקר הדין או ממידת חסידות, ועיין במה שנכתב בנושא זה בפס"ד של בית הדין הגדול בתיק 884268/2 [...]

הרא"ש בתשובותיו (כלל נו, ט) כתב וזו לשונו:

[...] דע כי אין לנו אלא מה שאמרו חז"ל [...] "אוהב זה שושבינו ושונא כל שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה" [...] וצריך הבעל דין לברר בעדים שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה אם אין הדיין מודה לו, אבל בדיבורו אינו מהימן דאם לא כן יפסול כל הדיינין. ושנאה שבלב לא תוכל להתברר ולא נחשדו ישראל על כך. ואף אם אינו שונאו כל כך, הדיין מוזהר שלא לדונו לכתחילה כדאמרינן בפרק בתרא דכתובות "לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה" [...] אבל אם הוא רוצה לדון אין בעל דינו יכול לפוסלו.

וכן כתב הטור [...] ופסקם הרמ"א (חושן משפט סימן ז סעיף ז): "מי שאומר על הדיין שהוא שונאו או אוהב בעל דינו אינו נאמן וצריך ראיה לדבריו" [...]

מעתה לדעת הראשונים דהיכא שאינו שונאו ממש – אינו אלא ממידת חסידות, ובעל דין אינו יכול לפוסלו, הוא הדין שהדיין לא יפסול עצמו היכא שמפסילתו ייגרם נזק לצד השני והדברים מבוארים בדברי המהרי"ק (שורש כא) [...] דעד כאן לא אמרינן שהדיין יחמיר על עצמו ממידת חסידות אלא היכא שלא ייגרם נזק לאחד הצדדים, אך כשייגרם נזק, לאו כל כמיניה להחמיר על עצמו ולהפסיד לבעל דין דכהאי גוונא לאו מידת חסידות היא.

ועיין בים של שלמה (בבא קמא פרק י סימן לד) שכתב שבקיבל עליו אחד מן הצדדים לדון בפני קרוב אין לדיין להסתלק אפילו ממידת חסידות (אף שפסול מדאורייתא בלא קיבל). וכתב שהסתלקות הדיינים בכהאי גוונא גורמת לעיוות הדין, ועיין בש"ך (סימן ז ס"ק טו) שהביאו [...] ועיין עוד בשו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן ב) [...] שסבר כדעת המהרי"ק ולכן הכריע שכאשר דיין צריך לקבל החלטה אם לפסול את עצמו מלדון, ואין הוא חייב לעשות כן משורת הדין, עליו לשקול תחילה אם קיימת סיבה מוצדקת לפסילתו. ואם הסיבה אינה מעיקר הדין עליו לשקול אם פסילתו תגרום נזק לצד השני שאם כן לקתה מידת הדין.

ההסבר לכך הוא: היות שהסיבה לפסילת הדיין במקרים של 'חשש' (שאינו מבוסס) להטיית דין היא כדי שהצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה, אין לנהוג כך אם בהסתלקותו של הדיין נגרם נזק לצד שכנגד, שהרי אז אומנם הצדק כביכול 'נראה' אך לא 'נעשה'.

והנה מצד הדין אין אדם יכול לקבוע את בית הדין שלפניו ידון אם יש בית דין קבוע בעיר, וכמו שכתב השולחן ערוך (חושן משפט סימן ג סעיף א) [...] וברמ"א שם: "נראה לי: דוקא בדיינים שאינם קבועים אבל אם דיינים קבועים בעיר לא יוכל לומר 'לא אדון לפניכם'." ועיין ברמ"א (שם סימן יד סעיף א) שכתב: "נהגו בזמן הזה שכל זמן שיש בית הדין בעירו אין אחד יכול לכוף חבירו שילך לבית דין אחר."

ולפיכך במקרה שלפנינו, שהרכב בית הדין לא מכיר אישית את הצדדים, אין הוא אוהבם ואינו שונאם, ובית הדין דן את הדין כפי ראות עיניו – ברור שאין ביכולתו של אחד הצדדים לפסול את בית הדין מפני שהתנהלותו אינה נראית לו [...] ומשכך, אם כל מה שנעשה כדין נעשה ובהתאם לחובות המוטלות על הדיין, אסור לו להסתלק מן הדין.

נוסיף ונאמר: מה ששנינו שאדם יכול לטעון "לבית דין אחר אזילנא" הוא דווקא אם לא פתחו בדינו, אבל אם פתחו בדינו אינו יכול לומר "לבית הדין הגדול אזילנא", ועל אחת כמה וכמה בנידון דידן שלא שייכת אמירה זו [...]

י.          בענייננו:

בית דין קמא קבע, וכאמור סבורים אנו שבצדק קבע, כי מן הדין אין הצדקה כי יפסול עצמו וכי אין כל חשש למשוא פנים מצידו. אף על פי כן נעתר למעשה לבקשה להעביר את הדיון אל הרכב אחר ואף הגדיל לעשות ונעתר לבקשת המשיבה דנא, המבקשת התם, והחליט על העברת הדיון מבית הדין בירושלים לבית דין אזורי אחר, החלטה שמשמעותה המעשית היא כשל פסילת כלל דייני בית הדין האזורי ירושלים (ולעיל ביארנו גם שאף אינה יכולה לעמוד, מהותית ומשפטית, על בסיס הטענות שנטענו אלא בהחלטת פסלות).

בכל הנוגע לכלל דייני בית הדין בירושלים (פרט למי מהם שנפסלו כבר בהחלטות קודמות, ולעיל כבר הערנו כי אף על חלק מהללו היה מקום להשיג, אלא שלא כך נעשה ועתה מדובר בהחלטות חלוטות) אין כל ספק שהחלטת זו של בית הדין קמא – אחת דינה להיבטל מעיקרה.

ראשית, אין דיין או הרכב אחד בבית הדין האזורי מוסמך לקבוע – מיוזמתו או לבקשת בעל דין – את פסלותו של דיין או הרכב אחר, ולא כל שכן של כלל האחרים. החלטה בדבר פסלות יכול דיין ליתן על פי חוק רק כלפי עצמו ולא כלפי אחרים (פרט להחלטה של בית הדין הגדול המקבל ערעור על החלטת דיין שלא לפסול עצמו). כך הוראת לשונו הברורה של סעיף 19 לחוק הדיינים וכך שורת ההיגיון.

שנית, אף לדידו של בית הדין קמא עצמו, כאמור, אין החלטתו אלא בבחינת 'לפנים משורת הדין' ו'מידת חסידות', ודעת לנבון נקל שאף אם נניח שרשאי דיין לנהוג במידות אלה כלפי עצמו – אין הוא רשאי לנהוג בהן כלפי חבריו וליתן החלטה המתפרשת או עשויה להתפרש כמאששת טענות פסלות כלפיהם, כשאף הוא עצמו סבור שמן הדין אין בטענות אלה מאומה.

ולא זו אף זו, אף פסילת הדיין את עצמו באופן שהוא 'ממידת חסידות' אין לה מקום, כמובא לעיל, כשהדבר פוגע בצד שכנגד, וספציפית "כשאין דיין אחר בעיר", היינו כשהמשמעות היא העברת הדיון לעיר אחרת. ודון מינה ואוקי באתרין לכשיש דיין אחר בעיר אלא שהבקשה או ההחלטה היא לפסול אף אותו ולהעביר את הדיון בפועל לעיר אחרת.

ועוד בה שלישייה, לו היה ממש בטענותיה של המשיבה – מי יתקע לידינו כי לאחר העברת העניין לבית דין אזורי אחר לא יתחדשו טענות דומות גם כלפי דייניו? היכרות עם הדיין הרב [א'], שכלפיו נטען על סכסוך בינו לבין אבי המשיבה, יש גם לדיינים בבתי דין אחרים, לא רק לאלה שבבית דין ירושלים, ומה גם שאותו דיין עצמו כיהן בעבר בבתי דין אחרים ויש בדייני בתי הדין האחרים שהם אף תושבי ירושלים וכו'. אף כשיש עילת פסלות של ממש מורה סעיף 19א(ד) לחוק הדיינים "על אף האמור בסעיף קטן (ב)(2), דיין רשאי לשבת בדין אם העברת העניין לכל דיין אחר לא תשנה את עילת הפסלות", ואם כך בעילה של ממש על אחת כמה וכמה בנוגע לחששות וטענות ממין זה שבענייננו, שאין מקום לתת להם מקום כלשהו אפילו 'ממידת חסידות' ו'לפנים משורת הדין' בהיותם כאלה העשויים לעלות באותה מידה גם אם יועבר העניין לבית דין אחר.

יא.        אשר להעברת ההליך מהמותב שדן בו למותב אחר בבית הדין הרבני האזורי ירושלים גופו:

כאמור, אין הצדקה, ואף בית דין קמא גופו סבר כי אין הצדקה, לפסול את הרכבו של בית דין קמא מלהמשיך ולדון בעניינם של הצדדים. הספקולציות בדבר האפשרות כי דיינים מוטים נגד בעל דין משום שאביו של אותו בעל דין מסוכסך עם חברם וההנחה כי יודעים הם על סכסוך זה או – גרוע מכך – כי אותו דיין (שבעצמו פסל עצמו מלדון בתיק) בוחש בקדירת הדיונים המתקיימים לפני חבריו – אין להן כל יסוד לא בעובדות ולא בסברה.

נוסיף ונאמר גם כי בקשת פסילה יש להגיש סמוך ככל האפשר למועד שבו נוצרה או נודעה עילת הפסילה. בענייננו: העובדות, קרי הסכסוך של אבי המשיבה עם אחד הדיינים מחד גיסא וההיכרות של אותו דיין, מטבע הדברים, עם חבריו מאידך גיסא, אינן עובדות חדשות, ולמרות זאת התנהלה המשיבה משך זמן בהרכביו השונים של בית הדין, לרבות זה האחרון שעל החלטתו נסוב הערעור שלפנינו ולרבות קודמו שבקשת המשיבה לפסול את אחד מדייניו, הרב [ב'], נומקה בנימוקים אחרים.

המשיבה אומנם כתבה בבקשתה כי רק לאחרונה נודע לה טיב ההיכרות של הרב [ב'] וכן של אב בית הדין שבהרכב האחרון, הרב [ג'], עם הדיין המסוכסך עם אביה. אולם לאמירה זו לא נלוותה ראיה כלשהי, ואומנם קשה להביא ראיה לאי־הידיעה של פרט כזה או אחר או לשאלה מתי נודע הוא, אולם אינדיקציות יכולות להיות לכאן או לכאן, ולכל הפחות בהעדר ראיה אפשר לצפות גם להסבר המניח את הדעת כיצד נודעו דברים רק עתה, כשהסברה נותנת שלא כך הדבר.

נזכיר כי בהחלטה שבה הועבר העניין לראשונה ממותב למותב נאמרו דברים מפורשים על אודות היכרות של אחד הדיינים עם אבי המשיבה. אומנם היכרות עשויה להיות בדרכים שונות ומגוונות ולאו דווקא בדרך של סכסוך, אולם האם מתבקשים אנו להניח ולהאמין כי המשיבה לא שאלה את אביה במה מדובר וכי הלה מצידו לא התעניין בהליכים שבעניינה של בתו? נזכיר כי המערער טען כי האב היה מעורב בהליכים והשתתף בהליכים ובישיבות שבהם ניסו דייני בית הדין לגשר בין הצדדים ולהביאם להסכמות – המשיבה לא הכחישה טענה זו. לחילופין, שמא מתבקשים אנו להניח כי ה"ידיעה" כי בין דיינים העובדים באותו בית דין יש היכרות ועשויים להיות גם קשרים חבריים היא ידיעה שהתחדשה למשיבה אך לאחרונה? ולעניין זה נאמר כי אף אם נניח שפרט זה או אחר בנוגע לקשר בין הרב [ג'] לדיין שעימו מסוכסך אבי המשיבה, למשל, נודע לה רק לאחרונה, כנטען בבקשתה – וכי יכולה עובדה זו להסביר את הגשת הבקשה לפסול למעשה את כלל דייני בית הדין הרבני האזורי ירושלים, גם כאלה שלגביהם אין לומר כך? ובהנחה שאין הסבר מניח את הדעת לבקשה לגביהם, האם יש בסיס לקבל את הטענה בדבר הידיעה שנוספה לאחרונה לחצאין, היינו לאמץ אותה בנוגע למושא הידיעה בלבד בעוד המשיבה עצמה סברה בבקשתה כי ידיעה זו משליכה על כלל הדיינים, והאם משביקשה זו לפסול בגין "מידע" זה את כלל דייני בית הדין ירושלים נוכל לתת אמון באמירה כי אכן נודע לה הדבר לאחרונה ולקבל על בסיסה בקשת פסילה (שבכל מקרה כאמור אין לה הצדקה וכל ההתלבטות היא בשאלת 'מידת החסידות' ו'לפנים משורת הדין')?

אשר לאפשרות לקבל את הפסילה או ההסתלקות של דייני המותב האחרון מ'מידת החסידות' ו'לפנים משורת הדין' – כפי שהבאנו לעיל באריכות, בעל הדין עצמו אינו רשאי לבקש לדון בפני דיינים אחרים כשיש בית דין קבוע בעירו שלפניו אמור הוא להתדיין וכן לא כשכבר פתחו בדינו – ובענייננו מתקיימים שני תנאים אלה, אשר מן הדין די באחד מהם כדי לדחות את הבקשה, ואף אם יבקש בית הדין עצמו להחמיר על עצמו ממידת חסידות, להיעתר לבקשה כזו ולהסתלק מן הדין – אין מקום לכך שעה שהצד שכנגד נפגע מכך.

נוכח כל האמור הרי שמשורת הדין עלינו לקבל את הערעור במלואו ולהורות כי אין מקום לפסילת המותב שדן עד כה בעניינם של הצדדים או לפסילת מי מדייניו (ואף לא לפסילת כל דיין אחר בבית הדין הרבני האזורי ירושלים מלבד אותו דיין שאכן פסל עצמו במפורש בתחילת ההליך בשל יחסיו עם אבי המשיבה; דיינים שפרשו מהעיסוק בתיק מסיבות פרקטיות, בשל היותם חברי אותו הרכב שבו מכהן אותו דיין וכדי שלא יזדקקו "לשאול" דיין מהרכב אחר לצורך כל דיון, או מכל עילה אחרת שאינה החלטה מפורשת בדבר פסלותם לדון – לא נפסלו), אף להורות בפועל על השבת ההליך לאותו מותב.

עם זאת,

מאחר שהמותב האחרון ביקש להסתלק מלדון בעניינם של הצדדים לפנים משורת הדין, הרי שלפי האמור לעיל יהיה מקום לאפשר זאת אם אכן יתקיים ההליך גם מכאן והלאה באותה עיר, היינו בבית הדין האזורי ירושלים, ובכפוף לאי־פגיעתם של הדברים בצד שכנגד.

בענייננו, ההליך מעוכב זה זמן נוכח ההליך שלפנינו, פרט למתן החלטות דחופות ונקודתיות ואין מדובר בקטיעת רצף ההתדיינות עתה אם יועבר ההליך להרכב אחר, סביר להניח שגם אם ישוב ההליך למותב שבו נוהל עד כה עיקרן של בקשות יהיו בקשות חדשות, וגם בכל הנוגע לפרטים קודמים – מלבד הרקע הכללי – יזדקק בית הדין לרענן את זכרונו מן הכתב, לאחר שלא עסק באלה זמן רב ובינתיים כידוע המשיכו להתנהל לפניו הליכים רבים אחרים, וריענון כיוצא בזה אינו שונה מהותית מלמידת החומר בידי מותב חדש.

אכן מותב חדש אם ידון בתיק יצטרך לכאורה לנהוג לפי תקנה עא לתקנות הדיון ולשקול אם לחדש את ההליך מן המקום שבו הופסק אצל קודמו או משלב מוקדם יותר, ואולי אף מתחילתו, ואם כך יחליט אכן עלולה להיגרם פגיעה, במערער ולמעשה גם במשיבה עצמה, בדרך של עינוי דין, וככל שכך יהיה אכן לא יהיה מקום להעברת הדיון למותב אחר לפנים משורת הדין.

יב.        לפיכך אנו מורים כדלהלן:

א. הערעור מתקבל.

ב. עניינם של הצדדים ימשיך להידון לפני בית הדין הרבני האזורי ירושלים.

ג. הרכב בית הדין האחרון שדן בעניינם של הצדדים, שבראשו אב בית הדין הרב [ג'], לא נפסל מלדון בעניינם של הצדדים (וכמוהו לא נפסלו אף יתר דייני בית הדין ירושלים פרט למי שפסל עצמו כבר בעבר, ולמען הסר ספק: מי שהסתלק מלדון בשל היותו חבר בהרכב עם מי שפסל עצמו או מסיבות אחרות – לא נפסל בעצמו).

ד. בפועל מאחר שההרכב בראשות הרב [ג'] מבקש להסתלק 'ממידת חסידות' יועבר העניין להרכב שבראשות הרב [ד'] שליט"א, בכפוף להסכמתם של הצדדים או להחלטתו של אותו הרכב כי יכול הוא (מעשית והלכתית) להמשיך ולדון בעניין מהמקום שבו פסק ההרכב בראשות הרב [ג'].

ה. ככל שיסבור ההרכב שבראשות הרב [ד'] כי אין הוא יכול או רשאי לנהוג כאמור, וכי כדי לדון בעניינם של הצדדים עליו לשוב לנקודה מוקדמת יותר של ההליך, וככל שהמערער אינו מסכים לכך, הרי שלא יהיה מנוס מלקבוע כי בנסיבות אלה אין מקום להסתלקות ההרכב שבראשות הרב [ג'] 'ממידת חסידות', ולפיכך ישוב העניין להיות נידון לפניו.

ו. הערובה להוצאות המשפט שהפקיד המערער תושב לו.

ז. פסק דין זה מותר בפרסום בהשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים. כמו כן יושמטו ממנו שמות דייני בית הדין הרבני האזורי.

ניתן ביום כ"ד בניסן התשפ"ב (25.4.2022).

הרב אליעזר איגרא                     הרב שלמה שפירא                    הרב ציון לוז־אילוז

 

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה