הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

חיי אדם גט מוטעה רועה זונות חברות השלטון המקומי שכנים עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה חזרה מהתחייבות חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית חוזים משפטי ארץ ביטול מכירה קרע הודאת בעל דין מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות האשה ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זיכיונות ורישיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר נשיאת אשה שניה השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי משפחה לימודי אזרחות עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה מזונות ומדור הילדים מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמניו חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה מעשי ידי אשתו תום לב פסולי דין גיור אתיקה משפטית עריכת דין אסמכתא חשבון בנק תנאים ממזרות שיעורי סולמות עד מומחה מרידה פוליגרף בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה פסיקת סעד שלא נתבע טענת אי הבנה בדיקות גנטיות מדריך ממוני מעשי בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג ייעוץ חקיקה סעד זמני כשרות משפטית מחשבה מדינית רווחה יהודית רמאות וגנבת דעת היתר נישואין מדינת הלכה ועד הבית הימורים יורד לאומנות חברו שיתוף נכסים שליחות גט ביטול קידושין מדור האשה קבלת עול מצוות חזרה מהודאה מקח טעות חלוקת רכוש שומת מטלטלים גביית חוב דיין יחיד שיערוך מזונות חזקת יהדות תקנת שו''ם כונס נכסים צו הרחקה שליחות דמי ערבות משפטי ארץ ה: בית הדין לממונות דינא דמלכותא דינא עוברת על דת כיעור שומת מקרקעין פסילת הרכב חוקי התורה מעשר כספים אורות החושן: עבודה וקבלנות צנעת הפרט הסכם קיבוצי צו הרחבה נאמנות באיסורים ניכור הורי עביד איניש דינא לנפשיה שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא

פסיקת משמורת כאשר הסידורים בפעול כבר נקבעו / בית הדין אשקלון 1094137/13

הרב מאיר כהנא, הרב שלמה צרור, הרב דניאל גודיס ( בית הדין הרבני האזורי אשקלון)
זוג גרושים קבעו בהסכם הגירושין שהאם תקבל משמורת, מלבד זאת כתבו בפירוש מה הם כל סידורי השהיה והאחריות. כעת תובע האב להגדיר גם אותו כמשמורן. בית הדין דחה את תביעתו.

ב"ה

תיק 1094137/13

בבית הדין הרבני אזורי אשקלון

לפני כבוד הדיינים:

הרב מאיר כהנא – אב"ד, הרב שלמה צרור, הרב דניאל גודיס

התובע:           פלוני (ע"י ב"כ עו"ד רועי ברומר)

נגד

הנתבעת:         פלונית (ע"י ב"כ עו"ד נתנאל מויאל)

הנדון: קביעת "משמורת" ומשמעותה של הגדרה זו

פסק דין

בפני ביה"ד תביעת האב לקביעת משמורת משותפת על בתם של הצדדים.

הסדרי שהות רחבים נקבעו על ידי ביה"ד, ואין פסק דין זה עוסק בעריכת שינויים בהסדרי השהות. אולם, האב אינו מסתפק בכך, והוא דורש כי המשמורת תוגדר בפסק דין: "משמורת משותפת". האם טוענת כי יש להותיר את הגדרת המשמורת על כנה: "משמורת בידי האם".

רקע עובדתי ומשפטי

הצדדים נישאו כדמו"י בשנת תשע"ד (2014), והתגרשו בתחילת שנת תשע"ח (סוף 2017).

לצדדים בת אחת, [א'], ילידת סיון תשע"ו (6/2016).

ביום 20.11.2016 הגיש האב תביעת גירושין (תיק 1094137/2), וכרך אליה תביעה בעניין משמורת הבת (תיק 4/).

בכתב התביעה (סעיף 31) כתב האב, תחת הכותרת "משמורת הקטינה":

"התובע יסכים כי הקטינה תהיה בחזקת הנתבעת לצורך גידולה, בהתייעצות ובשיתוף עמו בכל הקשור לחינוכה ולצרכיה המשקיים והכלליים".

בהחלטות מיום כ"ו בשבט תשע"ז (22.02.2017) ומיום ד' באב תשע"ז (27.07.2017) קבע בית הדין הסדרי שהות זמניים. לפי ההחלטה השנייה זמני השהות הם ימי ראשון, שלישי, וחמישי אחה"צ ללא לינה, ולינה כל שבת שנייה.

גם בהסכם הגירושין אשר אושר וקיבל תוקף פסק דין בביה"ד ביום כ"ג באלול תשע"ז (14.09.2017), נכתב:

"הילדה [א'] תישאר במשמורת האם ובהחזקתה, הסדרי ראיה זמניים נקבעו ביה"ד הוציא צו לתסקיר וימשיך לטפל בנושא זה.

מזונות הילדים ע"פ פסיקת בית הדין, יש כבר פס"ד זמני למזונות..."

הצדדים התגרשו ביום כ"ה בחשון תשע"ח (14.11.2017).

בהחלטה סמוך לגירושין, מיום ב' בכסלו תשע"ח (20.11.2017), בעקבות המלצת תסקיר העו"ס, נוספה לינה בימי ג' פעם בשבועיים, בשבוע שבו האב אינו לוקח את הבת לשבת.

ביום 3.10.2018 הגישה האם בקשה לסעד דחוף (תיק 11/), לצמצם את הסדרי השהות של האב, עקב חששות שהעלתה בבקשתה באשר לתפקודו ההורי. בדיון ביום א' בחשון תשע"ט (10.10.2018) פורטו טענות האם כלפי האב. בהחלטה מיום ה' בחשון תשע"ט (14.10.2018) נתן ביה"ד [בהרכבו הקודם] החלטה מפורטת על המצב בין הצדדים. במסגרת ההחלטה הקפיא ביה"ד את הלינה אצל האב, אך ציין שהמגמה היא להשיב את הלינה בהקדם, והורה לעו"ס לסדרי דין להכין תסקיר משלים.

כחודש לאחר מכן, ביום ד' בכסלו תשע"ט (12.11.2018), הורה ביה"ד להשיב את הלינה.

ביום 27.11.2018 הגיש ב"כ האב בקשה (בתיק סעד דחוף 11/) להרחבת הסדרי השהות, בהוספת לינה ביום ג' אף בשבוע שבו נמצאת הבת אצלו בשבת, וכן לינה במוצ"ש.

בהחלטה מיום י"ב בטבת תשע"ט (20.12.2018) כתב ביה"ד שתקופת עיכוב ההליכים תמה, כך שיש לסגור את תיק "סעד דחוף", וכל צד רשאי לפתוח תיק "החזקת ילדים – זמני שהות", לפי שיקול דעתו.

ביום 1.1.2019 הגיש ב"כ האב את התביעה שבפנינו (תיק 13/), להרחבת זמני השהות ולקביעה של משמורת משותפת.

ימים ספורים לאחר מכן, ביום 7.1.2019, הגיש גם ב"כ האם תביעה (תיק 14/) לביטול הלינה עקב החששות הנ"ל.

בהחלטה מיום כ"ה באדר ב' תשע"ט (1.4.2019) אישר ביה"ד את מסגרת הסדרי השהות הקיימת (ימי א', ג', ה', ולינה בימי שלישי או ליל שבת), והורה לעו"ס לסדרי דין להגיש תסקיר משלים.

בדו"ח העו"ס, שהתקבל ביום 15.7.2019 (בתיק 13/), הומלץ על אחריות הורית משותפת, והסדרי שהות שווים, כך שבמשך שבועיים הבת תלון שבעה לילות עם האב ושבעה לילות עם האם.

בהחלטה מיום י"ח בתמוז תשע"ט (21.07.2019) אימץ ביה"ד חלקית את המלצת העו"ס, והרחיב את הסדרי השהות של האב כך שיכללו לינה בשני לילות בימות החול בשבוע שבו הקטינה אינה אתו בשבת, ושלושה לילות (אחד בחול ושניים בסופ"ש) בשבוע שבו הקטינה עם האב בסופ"ש, כך שהבת אצל אביה חמישה לילות בשבועיים.

בדיון ביום י"א באייר תש"פ (05.05.2020) הסכימו הצדדים להסדרי שהות שווים [שבוע אחד – א', ג', ה', ושבוע שני ב', ד', וסופ"ש (כולל מוצ"ש), לסירוגין], וכן להעביר לביה"ד את התביעה שפתח הבעל בביהמ"ש להפחתת מזונות. נערך הסכם מפורט בין הצדדים, והוא קיבל תוקף פסק דין באותו יום.

בפסק הדין הנותן תוקף להסכם, נראה היה כי בכך תם ההליך בתיק "החזקת ילדים – הסדרי שהות" ועל כן ביה"ד הורה להקפיא תיק זה, ולקבוע את הדיון אך ורק בתיק "הפחתת מזונות". אך בדיון, כפי שנראה להלן, טען ב"כ האב כי אין מנוס מליתן פסק דין גם בתביעת המשמרות.

שבוע ימים לאחר מכן, ביום 12.5.2020 פתח האב בבית הדין תיק תביעה להפחתת מזונות (17/), שבה תבע לבטל כליל את דמי המזונות והמדור, ולחילופין, להעמידם על סך 500 ₪. ביה"ד ייתן פסק דין נפרד בתביעה זו.

בדיון ביום ג' בניסן תשפ"א (16.03.2021) חזר ותבע ב"כ האב לקבל את המלצות העו"ס במלואן, ולהכריז על הורות משותפת. האם התנגדה לדבר. בפרוטוקול הדיון:

"הבעל: משנת 2016 ועד היום מנהל מאבק על הילדה שלי [...] כל התהליך מתיש נפשית [...].

ב"כ הבעל: אין מנוס מליתן פס"ד לגבי הגדרת המשמורת זה בשני תסקירים שונים.

ביה"ד: אם ביה"ד היה הולך לקראתכם בנושא המזונות לא היית עומד על ההגדרה.

ב"כ הבעל: אני עמדתי עליה כבר בדיונים הקודמים, אנחנו מבקשים לשים סוף לכל ההליכים המשפטיים [...].

ב"כ האישה: הוא לא משלם שום דבר ולא קונה שום דבר מעבר למזונות. האמא משלמת הכול, ראוי כי הצד השני לא יטען טענות לא נכונות. על פי ההלכה לא צריכה לפרנס את הילד בטח לא בגיל הזה. המשמורת צריכה להיות אצל האמא, הורות משותפת זה דבר אחד. ההגדרה של הורה משמורן למה צריך את זה הצד השני, למה? אם האישה צריכה את זה מול הרשויות למה שלא תקבל את זה? רק לנסות להבין למה צריך את זה? האם מגדלת את הילדה מהכסף שאין לה ונותנת לה את המקסימום ומסייעת לו שיתפרנס יותר היא צריכה את ההגדרה של ההוראה המשמורן [...].

ב"כ הבעל: ההגדרה היא קריטית כי מהיום שהכרתי את מרשי הוא אמר אני רוצה שוויון למען הילדה.

ביה"ד: יש סיכוי שהצעת פשרה תעבוד?

ב"כ האישה: תמיד אפשר לשמוע, אני מבקש את הסיוע של ביה"ד למה ההגדרה זה חשוב להם? אם שני הצדדים יפסידו מזה ואף אחד לא יקבל את הסיוע מה עשינו בזה?

הבעל: אני רוצה שהילדה תדע שאבא שלה הוא שווה כמו אמא שלה, למה האפליה המגדרית הזאת? אני מוכן שתקבל את הסיוע בשכר דירה ואני משמורן בדיוק כמוה [...].

ב"כ הבעל: ביה"ד יחשוב על הצעה ונצא החוצה [...].

ביה"ד משוחח עם הצדדים מחוץ לפרוטוקול."

בהחלטה מאותו יום, הורה ביה"ד לצדדים להגיש סיכומים בענין קביעת המשמורת ובתביעת האב להפחתת מזונות. הוגשו סיכומי האב והאם (תיק 17/), וכעת יש להכריע בהגדרת המשמורת.

טענות הצדדים

טענות הבעל

  • נערכו מספר תסקירים, אשר כולם קבעו מפורשות כי יש להורות על הורות משותפת/ משמורת משותפת על הקטינה.
  • האם מעוניינת כי הגדרת המשמורת תישאר אצלה בשל ההטבות שהיא מקבלת, אך השיקול היחידי שצריך לעמוד לעיני ביה"ד הוא טובת הקטינה.
  • טובת הקטינה היא שהגדרת המשמורת תהיה משותפת, שכן הגדרה זו תשקף את המצב הנוכחי, ותאפשר לקטינה לדעת בבוא העת כי הוריה נושאים באופן שווה בגידולה.
  • הגדרה של משמורת משותפת תאפשר שוויון ראוי, ואפשרות של כל צד לקבל החלטות בנוגע לקטינה באופן של שיתוף פעולה מוחלט. לטענת האב הדבר ימנע הישנות של תופעה שהיתה בעבר, שהאם קיבלה החלטות על דעת עצמה בלי להיוועץ באב.

טענות האשה

  • מטרתו של האב בתביעתו ל"משמורת משותפת" היא רק כדי להפחית את המזונות, וכדי לפגוע באם, באמצעות פגיעה בסיוע, בהקלות ובהנחות שהיא זכאית להן מול הרשויות.
  • הוצע כבר מספר פעמים כי לצורך הגדרה רשמית לקבלת הטבות/ הנחות תהיה האם המשמורנית הפורמאלית, בעוד שהאב והאם יהיו האפוטרופוסים הטבעיים והקטינה תהיה באחריות הורית משותפת.
  • למרות ההסכמות אשר הרחיבו את זמני השהות של האב, האמא באה לקראתו והיא שומרת על הקטינה בכל פעם שהאב אינו יכול מסיבות שונות.
  • האם היא שנושאת לבדה בעול הביגוד וההנעלה, ועל כן היא זו שצריכה להיות מוגדרת כמשמורנית.
  • האב מאכיל את הקטינה מאכלים פשוטים (לטענתה, לדברי הילדה "ספגטי וחביתה כל הזמן"), ואף טען בהוצל"פ ש"אין לו אוכל בבית", ועל כן אין לקבל את טענתו בביה"ד שהוא "דואג לכל צרכי הקטינה", ואין הוא ראוי להיות במעמד של משמורן.
  • נזכיר שוב כי לאורך ההליך העלתה האם מדי פעם טענות קשות כנגד האב, השוללות לטענתה את לינת הקטינה אצל האב. אולם, לאחר שהושג ההסכם הנ"ל בדיון ביום י"א באייר תש"פ (05.05.2020) לא חזרה האם להעלות טענות אלו.

דיון והכרעה

א.      הסכם הגירושין, ולשון תביעתו הראשונה של האב

ראשית הקביעה שמשמורת הקטינה היא בידי האם נעוצה כבר בתביעת האב עצמו להחזקת ילדים משנת 2016, שבה הסכים, כאמור לעיל: "כי הקטינה תהיה בחזקת הנתבעת לצורך גידולה, בהתייעצות ובשיתוף עמו בכל הקשור לחינוכה ולצרכיה המשקיים והכלליים".

אף בהסכם הגירושין משנת 2017 נקבע בצורה ברורה: "הילדה [א'] תישאר במשמורת האם ובהחזקתה". אמנם נאמר בהמשך הסעיף: "הסדרי ראיה זמניים נקבעו, ביה"ד הוציא צו לתסקיר וימשיך לטפל בנושא זה", אך דקדוק הלשון נוטה שהמשך הטיפול "בנושא זה" (בלשון יחיד, וכן אחרי פסיק באמצע המשפט), מתייחס להסדרי השהות (המכונים בהסכם "הסדרי ראיה"), ולא למשמורת, אשר כלפיה קביעת ההסכם היתה מוחלטת.

ב.      האם השינויים בהסדרי השהות מהווים שינוי נסיבות?

מאידך, אין ספק שחלו הרחבות משמעותיות בהסדרי השהות עם האב מאז הגירושין, ושהמצב הנוכחי הוא של שוויון גמור בהסדרי השהות, כפי שציין האב. אילו היו מתקיימים מההתחלה הסדרי שהות כפי שמתקיימים כעת, אפשר שהיתה נקבעת מראש משמורת משותפת.

נמצא, שתביעת האב לשינוי המשמורת, חייבת להתבסס על טענת "שינוי נסיבות משמעותי", שהיא תנאי הכרחי לעריכת שינויים בהסכם גירושין. וכאן יש לשאול: האם הרחבת הסדרי שהות מהווה שינוי נסיבות לעניין קביעת הגדרת המשמורת? וכן, האם יש בכך הצדקה לשנות את ההגדרה של "משמורת האם" לאחר שכבר נקבעה בפסק דין מכוח הסכם הגירושין? לאחר שנכריע בשתי שאלות אלו, נשאל: האם בכלל טובת הילדה בנידון דידן היא להיות במשמורת משותפת?

ג.        מהותו של מושג ה"משמורת"

בטרם נכריע בשאלות אלה, עלינו להסביר תחילה מהי משמעותה של קביעת המשמורת, ומהו טיב הקשר בין חלוקת הסדרי השהות לבין קביעת המשמורת. בשאלה זו כבר עסקו רבות הן בפסיקה והן באקדמיה, ונביא להלן על קצה המזלג כמה מן הדברים החשובים שנכתבו בעניין זה.

כבר האריך בנושא משמעותה של קביעת המשמורת ד"ר יואב מזא"ה במאמרו: "'משמורת ילדים': מושג מהותי או כותרת חלולה?", מחקרי משפט כ"ח, תשע"ג-2012 עמ' 257-207. בקצירת האומר, עמדתו של כותב המאמר היא שלמעשה אין משמעות ממשית למושג זה.

לעומת עמדתו זו של ד"ר מזא"ה, נראה לי כי הגישה הרווחת כעת בפסיקה, והיא גם הגישה שנראית לי נכונה מבחינה רעיונית ומעשית, היא כדברי כב' השופט נפתלי שילה שנביא להלן.

להבהרת העניין נזכיר שסמכות ההורים לקבל החלטות באשר לילדיהם מתחלקת לשלוש רמות:

  1. החלטות השייכות לתחום האפוטרופסות, כהגדרתן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962, ובכלל זה: חינוך, בריאות, יציאה מן הארץ, וביצוע עסקאות בנכסיו של הילד כמפורט בסעיף 15 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.
  2. החלטות השייכות לתחום המשמורת, כפי שנסביר להלן.
  3. החלטות השייכות לחלוקת הסדרי השהות, והנתונות לשיקול דעתו של ההורה שעמו שוהה הילד בעת קבלת ההחלטה.

בסעיף 14 בחוק הנ"ל נקבע כי שני ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם, ובהעדר הסכמה אחרת באישור ביה"ד או ביהמ"ש, או קביעה אחרת של ביה"ד או ביהמ"ש, אפוטרופסות משותפת זו נשארת. מסעיף 24 בחוק גם ניכר שהאפוטרופסות היא נושא נפרד מהחזקת הילד. בכך, גם כאשר נקבע שמשמורת הקטינים בידי הורה אחד, האפוטרופסות נותרת לשני ההורים יחד. כך גם מובהר בפס"ד ע"א 2266/93‎ ‎פלוני, קטין ואח'‏‎ ‎נ' פלוני, פ''ד מט(1) 221, בדברי כב' נשיא ביה"מ העליון מ' שמגר:

"זכויות ההורים כלפי ילדיהם ניתן לחלק לצורך ענייננו לשניים: משמורת ושאר ענייני האפוטרופסות [...] משמחליטים האב והאם לסיים את חייהם המשותפים ולהיפרד זה מזו, קם ההכרח להעניק משמורת פיזית על הילד לאחד מהם [...] הזכות להחזיק בילד מתפצלת בנסיבות כאלה משאר ענייני האפוטרופסות [...] אולם המשפט הישראלי אינו מעניק זכות יחיד להורה המשמורן על כלל ענייני האפוטרופסות, והענקת החזקה למי מן ההורים משיירת זכויות עודפות המוסיפות להיות נתונות לשני ההורים גם יחד."

לענייננו נציין רק, כי תהא משמעות המושג "משמורת" אשר תהא, עליה בדיוק מבקשים הצדדים את הכרעת בית הדין.

גם כב' השופט שאול שוחט בעמ"ש (ת"א) 13008-02-21‏ א' ק' נ' מ' ע' ק' בפס"ד מיום ז' בסיון תשפ"א (18.5.2021) חזר והדגיש את החילוק בין אפוטרופסות לבין משמורת, ולאחר מכן כתב שהשימוש במונח "משמורת" הולך ופוחת. מונח זה אף הושמט בתקנה 15(א) של תקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א-2020 מרשימת התובענות, ובמקומו תופסים מקום חשיבות המונחים "הסדרי שהות" ו"אחריות הורית". אף סיים שם:

"במסגרת הנורמטיבית הקיימת כיום, אציע להימנע מקביעת הורה זה או אחר כמשמורן. תחת זאת יש לשאוף לכך, שההסדרים שנקבעים על ידי בית המשפט, בכל הנוגע לאחריות ההורית ולהסדרי השהות יהיו כאלה שיאפשרו את מימוש האחריות ההורית, שמבוטאת כיום במושג האפוטרופסות [...] של שני ההורים, בצורה המטיבה ביותר, מבחינת טובתו של הקטין."

מאידך, כב' השופט נפתלי שילה העיר על דבריו שם:

"לעיתים, כאשר הסכסוך בין ההורים נמצא בעצימות גבוהה, קיימת אי הסכמה אף ביחס לנושאים פעוטים והדבר כמובן מקשה מאוד על קבלת החלטות לטובת הקטינים. לכן, על מנת לאפשר לקטין שגרת חיים תקינה, לעיתים דווקא קביעת אחד ההורים כהורה משמורן, תיטיב עם הקטין ותביא לירידת רמת הקונפליקט."  

גם כב' השופט שוחט חזר והסכים שיש מקום לקבוע "הורה אחראי" לקבלת אותן החלטות שהן "טפלות או אינהרנטיות" [השימוש במושג הלועזי, במקור – מ.כ.] הנוגעות לטיפול השגרתי והיומיומי בקטין.

גם  כב' השופטת נ. גדיש בתלה"מ (פ"ת) 6306-10-18‏ פ' נ' ר', בפס"ד מאותו יום, ז' בסיון תשפ"א (18.5.2021), העירה על כך שהתמורות בחברה בענין ירידת הצורך לקבוע את החזקה בילד מתבטאות גם באמצעות שינויים בפסיקה:

"אם על ידי החלפת המושג "הסדרי ראיה" בקביעת "זמני שהות", אם על ידי הכנסת המושג "אחריות הורית" ואם על ידי קביעת חלוקת זמני שהות שהיא כמעט שוויונית."

אך העירה, למרות זאת, שבעקבות בע"מ 919/15 המאבק של הגדרת המשמורת התעצם, אף שאין ראוי להיות כך:

"נוצר מצב בו בעוד בעבר ניתן היה להמליץ להורים להימנע מהצורך להגיע להכרעה שיפוטית בשאלה מי יהיה ההורה המשמורן, עתה, בצער רב יש לומר, הצדדים אינם מוכנים לוותר על ההכרעה בשאלה זו, מתוך כוונה שלהכרעה זו תהיה השלכה ישירה על שאלת המזונות.

ראוי כי תצא קריאה מבית המשפט כי ההשלכה על גובה המזונות מתייחסת לחלוקת זמני השהות של כל הורה עם הילדים ולא להגדרת המשמורת, כפי שאף עולה מבע"מ 919/15."

בסופו של דבר, בנסיבות שבפניה, נמנעה כב' השופטת גדיש מלקבוע הורה משמורן, ואף נמנעה מלקבוע "משמורת משותפת", כך שלא נקבעה משמורת כלל באותו נדון.

אך בנידון דידן נראה כי לא יוכל ביה"ד שלא לפסוק בתביעה שבפניו. כבר כלו כל הצעות הפשרה של ביה"ד, וכבר הוסכמו כל הדברים שעליהם ניתן היה להסכים, ועתה נותרנו בפני חובתו של ביה"ד להכריע, במחלוקת שנותרה: שאלת המשמורת.

ד.       דוגמאות מעשיות להבנת מושג ה"משמורת"

על כן ראיתי לנכון להביא בפתח הדברים את הבנתי בשאלת מהותה של המשמורת, לא רק בדרך של הגדרות כלליות, אלא בדוגמאות בהירות ומוגדרות.

ניקח למשל ילד רגיל להורים גרושים, ששניהם אפוטרופוסים שלו כדין וכחוק, והורה אחד הוא המשמורן.

אם יטען אחד ההורים שבביקור אצל רופא השיניים נתגלו אצל הילד חורים גדולים בשיניים, ועל כן עליו להימנע מאכילת ממתקים מסיבות רפואיות, יהיה ברור שמדובר בשאלה רפואית, השייכת לתחום האפוטרופסות, ועל כן יידרש כל הורה להציג להורה השני מסמכים רפואיים המאשרים או שוללים קביעה זו.

לעומת זאת, אם יחליט אחד מן ההורים שבביתו הילדים אינם מקבלים ממתקים בימות החול, משיקולים כלכליים, יהיה בזה עניין השייך להסדרי השהות בלבד, וההורה השני יוכל להחליט שבביתו הילדים כן אוכלים ממתקים בימות החול.

אך מה יקרה אם אחד ההורים יטען שמסיבות ערכיות, בריאותיות וחינוכיות אין לאכול ממתקים בימות החול [או לחילופין, שמותר לילד לאכול "ממתק אחד ביום"]? האם נאמר שמדובר בשאלות של בריאות וחינוך ועל כן הן שייכות לתחום האפוטרופסות? האם נאמר שאלו הם עניינים השייכים להסדרי השהות וכל הורה יעשה כהבנתו? לדעתי, עניינים אלו צריכים להיות נתונים לשיקול דעתו של ההורה המשמורן, ועל ההורה שאינו משמורן "ליישר קו", ולהנהיג בביתו את הכללים שקבע ההורה המשמורן. אדגיש, כי אם מדובר בכללים הנהוגים רק בבית, וכאשר הילד הולך לחברים או לסבא וסבתא, הוא רשאי לזלול ממתקים כאוות נפשו, לא יוכל ההורה המשמורן לדרוש להחיל כללים אלו על ההורה שאינו משמורן. אך אם מדובר בציפייה מן הילד עצמו לשמור על הקו הערכי-בריאותי-חינוכי של הבית, ולהימנע בעצמו מאכילת ממתקים, לא יוכל ההורה שאינו משמורן לטעון שמדובר בסוגיה השייכת למרחב "הסדרי השהות".

כיוצא בדבר, סוגיית שעת השינה. אם יטען אחד ההורים שהילד אינו מתפתח כראוי מבחינה לימודית או רפואית עקב חוסר בשינה, תשתייך הסוגיה לעניין האפוטרופסות. אם יטען אחד ההורים ש"יותר טוב" ללכת לישון בשעה מוקדמת מאשר בשעה מאוחרת, יהיה הדבר נתון לשיקול דעתו של ההורה שאצלו שוהה הילד בלילה זה. אך אם תעלה סוגיה של קביעת סדר יום לילד שחווה טלטלה, מעבר בית ספר ומעבר דירה, ועתה חשוב מאד להעניק לו שגרת חיים קבועה ומסודרת, יהיה, לדעתי, על ההורה שאינו משמורן, לקבל את הכללים שיקבע ההורה המשמורן, ולפעול במסגרת סדר היום הנדרש, ובכלל זה קביעת שעת השינה.

ה"כופרים" במושג המשמורת יקשו, ודאי: ממה נפשך? אם מדובר בעניין חינוכי או בריאותי, הרי שהוא שייך לתחום האפוטרופסות, ושני ההורים מוסמכים להחליט בו. ואם מדובר על נושא שאינו חינוכי או בריאותי – יתכבד ההורה המשמורן, ויניח להורה שאינו משמורן לפעול כהבנתו? מה לו ולנו, כי "נכתיב" החלטות יומיומיות להורה שאצלו שוהים הילדים, רק בשל היותו ההורה שאינו משמורן?

לעניות דעתי, התשובה לשאלה זו עומדת בלב תפיסת חובתם של ההורים לדאוג לחינוכם של ילדיהם. חינוך אינו מסתכם בשאלות הנכנסות אצלנו אל המשבצות "חינוך ובריאות". חינוך הילדים מגיע עד להחלטות יומיומיות, ערכיות, חברתיות ואישיות. הורה שיניח שכל מה שאיננו "חינוך ובריאות" יכול לשייט במרחב הבחירה של הילד, ולהשתנות מיום ליום לפי ההורה שאצלו שוהה הילד, יגדל ילד שאינו מחונך כלל ועיקר.

ועדיין יקשו ה"כופרים": אם הכנסת את כל השאלות האלה למרחב ה"חינוך", נכנסת שוב אל מרחב האפוטרופסות, ושוב נותרה ה"משמורת" ריקה מתוכן! על כך אשיב, כי זהו בדיוק עומק הטענה. המושג "חינוך הילדים" המתהווה בבית פנימה, ופועל על כך הווייתם בבית ומחוצה לו, ומתווה את דרכם לגדול כאנשים טובים ומחונכים, הוא מושג רחב הכולל את כלל הערכים שמנחיל ההורה לבנו, ואין הוא זהה למושג ה"חינוך" הבסיסי שאותו כללנו בהגדרותיה היסודיות של האפוטרופסות.

כך גם באשר לערכי הבריאות, שאליהם אנחנו מחנכים את ילדינו. מדובר במערכת ערכים עמוקה ורחבה, שאינה מסתכמת בשאלות הבריאות הבסיסית, השייכת למושג האפוטרופסות.

אכן, כשמגיעים לשאלות של שמירת חוקי הדת והמסורת, אנו חוזרים למרחב השייך לאפוטרופסות ממש, מפני שהדבר משפיע באופן מיידי על כל שגרת חייו של הילד, ובכלל זה על בתי הספר שבהם הוא ילמד, ועל כל השתייכותו החברתית. אך כשמדובר על השאלות היומיומיות שיש להן משמעות של קו חינוכי וערכי [אך הן אינן שאלות עקרוניות של חינוך ובריאות], טובת הילד מחייבת שיהיה בהן קו ברור של ההורה המשמורן, והן לא תשתנינה מיום ליום לפי הסדרי השהות.

אוסיף ואבהיר, אם הדבר אינו ברור כבר מתוך הדוגמאות עצמן, כי הדוגמאות שנתתי לעיל אינן מוחלטות, והן עשויות להשתנות מילד לילד וממשפחה למשפחה, לפי מרחב הערכים והעקרונות החינוכיים והחברתיים שעל פיהם מחנכים ההורים את ילדיהם. בגלל זה, מושג ה"משמורת" – הנכנס בתווך בין האפוטרופסות לבין עניינים תלויי-שהות – כה קשה להגדרה. על כן אחדד, כי אין מדובר בשלוש דרגות של "חשיבות", ["חשוב מאד" – אפוטרופסות, "חשוב" – משמורת, ו-"לא חשוב" – תלוי שהות], אלא בשלוש הגדרות משפטיות ברורות: העניינים הקבועים בחוק – אפוטרופסות, עניינים שאינם קבועים בחוק, אך הם מחייבים קו אחיד – משמורת, עניינים שאין כל נזק בכך שישתנו מיום ליום – תלויי שהות. השאלה אילו מן העניינים מחייבים קו אחיד, היא היא השאלה המשתנה מילד לילד וממשפחה למשפחה. הקושי במתן גבולות אחידים, אינו יכול להעלים מושג משפטי כה משמעותי, וליצור מציאות משפטית ומציאותית שבה ילדים להורים גרושים יגדלו ללא קו חינוכי ברור.

בדיוק בגלל זה קשה מאד לקבוע "משמורת משותפת" כאשר ההורים אינם בתקשורת טובה ביניהם. משמעות הדבר עלולה להיות, שבכל שאלה יומיומית יתהוו ויכוחים ומחלוקות, והילד יפסיד מן המשמורת המשותפת יותר משהוא עשוי להרוויח.

מאידך זהו הרווח הגדול במשמורת משותפת כאשר ההורים מקיימים תקשורת הורית פעילה וקשובה. הילד לומד לא רק את הדברים החשובים לכל אחד משני הוריו, אלא גם את מהותם של שיח ושל שיתוף.

ה.      יישום הדברים בנידון דידן – לשון ההסכם ומשמעותה

עתה נשוב אל הנידון דידן.

ראשית נדון בשאלה הראשונה, האם יש לראות "שינוי נסיבות" בהרחבה משמעותית של הסדרי השהות?

לדעתי, בהסכם גירושין רגיל, על אף שמדובר בשני עניינים שונים, קיימת זיקה ביניהם. שהרי כפי שהסברנו לעיל, ההורה שאינו משמורן, נדרש לקבל את הקו שמתווה ההורה המשמורן, באותם עניינים שבהם דרוש קו אחיד. מעתה, אינה דומה קבלת הקו האחיד, הנדרשת כשהיא מופעלת בשני ימים אחר הצהריים ללא לינה בלבד, לקבלת הקו במשך שבעה לילות בשבועיים. ההגיון אומר שהורה שנתרחבו אצלו זמני השהות מפעמיים בשבוע ללא לינה למחצית מן השבוע, יוכל לדרוש גם שינוי במשמורת, מכיוון ששינוי כזה בהסדרי השהות, עשוי להצדיק מעורבות רבה יותר מצדו בקביעת הקו האחיד, ועל כן זו שינוי נסיבות המצדיק דיון מחודש בשאלת המשמורת

אך לא כך הוא בהסכם שבפנינו. בהסכם שבפנינו נקבע מראש כי ייערכו שינויים בהסדרי השהות, ועם זה נקבע בפירוש כי המשמורת תהא בידי האם. במצב כזה לא יוכל האב לטעון כי הסכים למשמורת המשותפת רק כל עוד הסדרי השהות מצומצמים. שאם לא כן, היה עליו לציין זאת בפירוש הסכם, שגם עניין המשמורת יידון בעתיד בבית הדין הרבני. או לכל הפחות לציין "לעת עתה תהא המשמורת בידי האם". משלא נעשה כך, המשמורת הוגדרה בידי האם על אף האמירה המפורשת שהסדרי השהות יידונו בביה"ד,  הכוללת בהכרח את האפשרות שהם יורחבו.

כאן המקום להזכיר כי בפסק דין של ביה"ד תל אביב יפו (תיק ‏1020605/4) מיום י"ז באייר תש"פ (11.05.2020) האריך כב' ידידי הרה"ג רפאל זאב גלב שליט"א בעניינה של המשמורת, הן מההיבט של דיני התורה והן מההיבט המשפטי.

עמדתו של הרה"ג גלב שליט"א, כפי שהבנתי מדבריו, היא כי לגודל הפער בין חשיבות "טובת הילד" לבין "זכות ההורה", בהליך המשפטי ההורים רק מייצגים את הילד, ואין כל משמעות לעמדתם האישית. על כן גם לאחר הסכם גירושין הסוגר את עניין המשמורת בין ההורים, יש לדון בו שנית לפי טובת הילד בכל עת שתוגש תביעה בעניין, ואין בוויתורו של ההורה שאינו משמורן כדי למנוע ממנו לדרוש בעתיד שוב את המשמורת.

אבהיר בזאת כי איני מקבל את קביעתו זו של הרה"ג גלב שליט"א, כפי שהבנתי מדבריו. גם אני סבור שטובת הילד גוברת על זכות ההורה, אך אין בה כדי לבטל לחלוטין את זכותו של ההורה להיות שותף בגידול בנו. על כן יש משמעות לוויתור בהסכם הגירושין, ויש משמעות לטענת הנתבע, כי התובע לשנות את הסכם הגירושין איבד את זכות התביעה שלו מצד זכותו להיות מעורב.

מאידך אני מסכים עם הרה"ג גלב שליט"א, שמצד היותו של ההורה אפוטרופוס, הוא יהיה רשאי להגיש תביעה בשם ילדו, אם הוא ייווכח שטובת הילד מחייבת עריכת שינויים בהסכם. אולם במצב כזה יהיה עליו להסביר, מדוע, כאפוטרופוס, הוא לא ראה בעת כריתת ההסכם את טובתו של הילד, כפי שהוא רואה אותה עתה, בעת הגשת התביעה.

בבואנו ליישם עקרונות אלו בנידון דידן, נראה כי כאמור בפתח הדברים, העובדה שלשון ההסכם כוללת את האפשרות שהסדרי השהות יורחבו, ועם זאת היא קובעת את המשמורת באופן מוחלט, אינה מאפשרת לאב לפתוח עתה את הסכם הגירושין לדיון מחודש, ללא הסבר הולם באשר לשינוי בעמדתו. אך גם אם נקבל את עמדת כב' הרה"ג גלב שליט"א, שבכל עת ניתן להגיש תביעה לשינוי משמורת, גם כשהיא נוגדת את הוראות ההסכם, יהיה עלינו לשאול האם טובת הקטינה במקרה זה היא לקבוע את המשמורת כמשותפת, וכדלהלן.

ו.        האם נכון לקבוע משמורת משותפת כאשר ההורים בסכסוך בעצימות גבוהה?

אזכיר עוד כי בהמשך אותו פסק דין חזר גם הרה"ג גלב שליט"א, על התפיסה הרווחת, שבמציאות של סכסוך עמוק בין ההורים, טובת הילד היא שיהיה לו הורה משמורן אחד, ועל כן אין לקבוע משמורת משותפת במציאות של סכסוך בעצימות גבוהה בין ההורים. עם קביעה זו אני מסכים לחלוטין.

וכאן אנו מגיעים לטעם השני שבגינו אין להיענות, לדעתי, לתביעת האב לקביעת משמורת משותפת.

הסכסוך בין הצדדים שבפנינו, לצערנו, עדיין מתנהל בעוצמה גבוהה, והצדדים מייחסים זה לזה טענות קשות. לדעתי, קביעת משמורת משותפת בשלב זה, עלולה לפגוע בשגרת חייה של הילדה, ולגרור ויכוחים יומיומיים בין הצדדים על כל מה שקשור אליה.

על כן, גם אילו קיבלתי את טענתו של האב בדבר הצורך לפתוח את הסכם הגירושין ולדון מחדש בטובת הילדה, הייתי מגיע לאותה מסקנה, שבנידון דידן, על אף הרחבת הסדרי השהות, יש להותיר את המשמורת על כנה, בידי האם.

ז.        שיקול נוסף לטובת הקטינה: "הבת אצל אמה"

נדגיש עוד, כי לבת טרם מלאו שש שנים, ולפי ההלכה אם האֵם רוצה שהילד יהיה אצלה, אין מפרישים אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים (שו"ע אה"ע סימן פב סעיף ז). הלכה זו אף מצאה ביטוי בסיפא של סעיף 25 של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, המכונה "חזקת הגיל הרך".

זאת ועוד, קביעת ההלכה היא ש"הבת אצל האם", אפילו לאחר גיל שש (כתובות קב ע"ב; שו"ע שם).

אמנם, כתבו הפוסקים שהכל תלוי בטובת הילד, שהוא העקרון הגדול, וכפי שציין האב, וכאמור בתשובות הרשב"א (מיוחסות לרמב"ן סימן לח) שסיים: "ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון...", ועיין שם בבית שמואל (ס"ק ט-י) ובפתחי תשובה (ס"ק ו), ועוד, וכבר נקבע כן בפסקי דין רבים, ועל כן בנידון דידן הורחבו הסדרי השהות של הבת עם האב בפועל באופן הדרגתי במהלך השנים עד כדי שהות שווה עם שני ההורים. אולם, אין להתכחש לחלוטין לקביעה זו של חז"ל, ובטעם הנזכר שם "כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים" [וראו מה שכתבנו בעניין זה בפסק דין מיום י"ג באב תשע"ט (14.8.2019) בתיק 907345/15]. על כן אין לשלול את הקביעה, שעם הקשר החשוב והרציף עם האב, והסדרי השהות השוויוניים עמו, ממשיכה הדמות האימהית לקבל מעמד מיוחד בהתפתחותה של הילדה, הבא לידי ביטוי בקביעת המשמורת.

ח.      טענת האב כי הגדרת המשמורת היא מסר לבת

טרם סיום, נציין כי האב טען שהגדרת המשמורת דרושה לו לצורך העברת המסר לבתו, שהוא אביה בדיוק כפי שאמה היא אמה, ואין כל הבדל בין רמת ההורות של שני ההורים. לטענתו במסר כזה יש משום טובת הילד. ביה"ד רואה לנכון לציין כי חשיבותה של הגדרה זו היא יותר בראשו של האב מאשר בראשה של הבת. אצלה, ידיעה זו מתגבשת לא מתוך הגדרה משפטית, אלא דרך מסירות הוריה כלפיה למעשה בהסדרי השהות, ובשיתוף הפעולה ביניהם אודותיה בהנמכת עוצמת הקונפליקט הקיימת (כפי שהופיע בהרבה מתסקירי העו"ס בעבר, לצערנו).

ואם בכל זאת נידרש להעביר מסר לבת, הרי חשיבותו של המסר האמור בסעיף הקודם, אינה פחותה מחשיבותו של המסר השוויוני שמבקש האב להעביר.

ט.      השלכות של קביעת המשמורת על הטבות המגיעות מצד הרשויות

נזכיר עוד כי השלכות נוספות של עניין המשמורת היא התייחסויות של הרשויות, לעניין קצבאות, הטבות והנחות [כגון המל"ל, משרד הרווחה, משרד השיכון].

ביה"ד הציע לצדדים להשאיר את הגדרת המשמורת בידי האם לצורך קבלת הטבות אלו מן הרשויות, ולקבוע כי לשאר העניינים תהיה האחריות ההורית משותפת. האב לא הסכים להצעה זו, וטען כי הוא מבקש הורות שוויונית לחלוטין, לכל הגדרה שהיא.

האם טענה כי האב רק מבקש לפגוע בה, ולחלופין טענה כי הוא מבקש את הגדרת המשמורת לצורך הפחתת המזונות.

כאמור, ביה"ד סבור שכל אלו הן השלכות של קביעת המשמורת, אך אין הן מהוות חלק ממהותה של המשמורת. עתה, משהכריע ביה"ד בשאלת המשמורת עצמה, אין עוד מקום לדון במתן הגדרת משמורת שונה מול הרשויות. תפעל כל רשות בהתאם לחוק, ובהתאם לנהלי העבודה הנהוגים אצלה.

י.        האם הגדרת המשמורת משפיעה על גובה המזונות?

לעיל הבאנו את המגמות בפסיקה, הקושרות את גובה המזונות לאופן חלוקת הסדרי השהות, ולא להגדרת המשמורת. אין אנו רואים לנכון לחזור על כך כאן. די בכך שנזכיר, שגם זו היא רק השלכה של פסיקת המשמורת, ואין היא מהווה שיקול בהגדרתה של המשמורת, ולכן אין מקום לעסוק בה כאן.

בנוסף נזכיר כי, כאמור לעיל, פסק דין בענין תביעת הפחתת המזונות יינתן בנפרד.

יא.   סיכום

לאור כל האמור, על אף הרחבת הסדרי השהות עם האב עד כדי הסדרים שווים, אין ביה"ד רואה סיבה מוצדקת לשנות את הגדרת המשמורת שנקבעה בפסק הדין הנותן תוקף להסכם הגירושין, מכיוון שההסכם עצמו לקח בחשבון את האפשרות שהסדרי השהות יורחבו, ובכל זאת הגדרת המשמורת נקבעה באופן מוחלט.

גם אילו פתחנו לדיון מחודש את הסכם הגירושין, היינו חוזרים ופוסקים שבנידון דידן תהא המשמורת בידי האם, וזאת בהתחשב בעוצמת הסכסוך בין הצדדים, ובכך שמדובר בגיל הרך, ובבת.

לפיכך ביה"ד חוזר וקובע כי המשמורת היא בידי האם.

הרב מאיר כהנא – אב"ד

מבלי להיכנס לסוגיית הגדרת המשמורת, הנני מצטרף למסקנה כי בנידון דידן תהיה המשמורת בידי האם, בעיקר מהטעם האמור בסעיף ז', שעיקר גידול הבת אצל האם, ויש לשנותו רק בנסיבות מיוחדות, ויש בכך כדי להשפיע על הנהגותיה של הבת, כפי שכתבנו בפסק הדין מיום י"ג באב תשע"ט (14.8.2019) בתיק 907345/15.  

הרב שלמה צרור – דיין

גם אני מצטרף למסקנות, כי בנידון דידן ראוי שהאם תקבל את ההטבות המתקבלות מרשויות המדינה.

אולם, הנני רוצה להרחיב במה שכתב האב"ד הרה"ג מאיר כהנא שליט"א בהגדרת "משמורת" שנקבעה בביה"ד או בית המשפט, האם יש בזה השלכה לזכות משפטית לאותו הורה שהוגדר כמשמורן, או אך ורק לזכויות סוציאליות המוענקות ע"י המדינה? וכן, הסכם גירושין שנחתם ע"י שני ההורים ביחס להסדרי השהות, האם אי אפשר לפותחו רק בשינוי נסיבות מהותי? זאת למרות שלמסקנא נראה שיש להחליט בנידון דידן שהאֵם היא זאת שתהא מוגדרת כ"משמורנית" של הבת.

א.      האם לקביעת משמורת לאחד ההורים יש השלכה משפטית?

האב"ד הרה"ג מאיר כהנא שליט"א בדבריו לעיל (אות ג) הביא גישות שונות אם יש משמעות משפטית להגדרה זו, ובעיוני בדבריו נראה כי מלבד מה שכתב ד"ר יואב מזא"ה במאמרו משמורת הילדים במחקרי משפט כ"ח תשע"ג 2012 שלמעשה אין משמעות ממשית למושג זה, הביא שכן כתב נשיא בית המשפט העליון מ' שמגר בפס"ד ע"א 2266/93 שהמשפט הישראלי אינו מעניק זכות יחיד להורה המשמורן על כלל ענייני האפוטרופסות, ע"כ.

הנה, בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות סעיף 15 נכתב:

"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו."

לשון החוק מורה שכל זמן ששני ההורים הם האפוטרופוסים, בכל מה ששייך לעניין חינוך הקטין ולצרכי הקטין לשני ההורים יש זכות וחובה זהים.

וציין כן לדברי השופט שאול שוחט בעמ"ש ת"א 13008-02-21 שכתב, לכל החלטה להסדרי שהות יהיו כאלו שיאפשרו את מימוש האחריות ההורית, שמבוטאת כיום במושג האפוטרופסות של שני ההורים. וכן כתבה השופטת נ. גדיש בתלה"מ פת 6306-10-18 שיש להחליף את המושג "הסדרי ראיה" ב"זמני שהות".

אלא שבגישה אחרת הלך השופט נפתלי שילה שהעיר על דברי השופט שוחט הנ"ל, שלעיתים כאשר הסכסוך בין ההורים נמצא בעצימות גבוהה, קיימת אי הסכמה אף ביחס לנושאים פעוטים, והדבר כמובן מקשה מאוד על קבלת החלטות לטובת הקטינים. לכן, על מנת לאפשר לקטין שגרת חיים תקינה, לעיתים דווקא קביעת אחד ההורים כהורה משמורן, תטיב עם הקטין ותביא לירידת רמת הקונפליקט, ע"כ. אלא שבדברי השופט שילה משמע שבעצם קביעת ההורה כמשמורן, כבר נותנת תוקף משפטי לאותו הורה משמורן להחליט למרות התנגדות ההורה השני, וזה לכאורה אינו מעוגן באף חוק. ואם כוונת השופט שילה שבית הדין או בית המשפט יתן בהחלטתו בצורה מפורשת שלהורה המשמורן תהיה זכות של החלטה בלעדית, הגם שתהיה התנגדות של הצד השני, הרי שהחלטה זו היא הגורמת, ולא בהגדרת ההורה כמשמורן.

לכן בכל הדוגמאות המעשיות שכתב האב"ד הרה"ג מאיר כהנא (אות ד) לא תהיה בהגדרת ביה"ד כמשמורן לאחד מההורים שום זכות משפטית, אם לא תלווה להחלטה זו גם החלטה מפורשת, שלהורה המשמורן תהיה זכות החלטה בעניינים מסוימים.

ב.      הסכם גירושין בהסדרי שהות, האם אפשר לפותחו אף שאין שינוי נסיבות מהותי

האב"ד הרה"ג מאיר כהנא כתב שהוא סבור שהגם שטובת הילד גוברת על זכות ההורים, אך אין בה כדי לבטל לחלוטין את זכותו של ההורה להיות שותף בגידול בנו, על כן יש משמעות לוויתור בהסכם הגירושין. הוא הביא את דברי הדיין הרה"ג רפאל גלב שכתב בפס"ד תל אביב-יפו (תיק 1020605/4) שתמיד אפשר לפתוח את עניין המשמורת, הגם שנחתם הסכם גירושין כדי לבחון את טובת הקטינים.

גם לדידי נראה שבענייני משמורת הילדים, הסכם הגירושין לא סותם את הגולל, ובכל פעם ישנה אפשרות לביה"ד לבחון את טובת הילדים, ואין בוויתור של אחד ההורים כדי למנוע את זכות הקטין לקבל את מלוא הטוב. הסברא בדבר זה פשוטה, הואיל ואין הילדים קנייני הצדדים שיכולים להתחייב או לוותר, ואין להם בילדים אלא חובה וזכות לדאוג לטובתם החינוכית, ולכל צרכיהם.

ולכן מה שהוסיף באות (ז) כשיקול נוסף טובת הקטינה שהבת תהיה אצל אמה, אינה רלוונטית בנידון דידן, הואיל ואין הנידון אצל מי תשהה הילדה, שהרי כבר הסדרי השהות נקבעו ע"י החלטות ביה"ד כשהם שווים כמשמורת משותפת, וכל הנידון, האם להגדיר את האם כמשמורנית או לא.

ג.        הגדרת אחד ההורים כמשמורן כדי שאותו הורה יקבל זכויות סוציאליות

לאחר כל הנ"ל שאין בהגדרת הורה אחד כמשמורן השלכות משפטיות, והזכות היחידה שיש לאותו הורה הוא רק זכויות סוציאליות כסיוע בשכר דירה וכו', בזה יש לתפוס את תביעת האם להגדיר אותה כמשמורנית, כדי שהאם תוכל לקבל את הסיוע הזה, הואיל ואכן האם זקוקה לסיוע זה שהיא משתכרת כ-4,500 ₪ והאב כ-6,500 ₪ ואין לתפוס עמדת האב לשלול את הגדרת המשמורת מהאם שהיא בבחינת "לא לי ולא לה", הואיל וכופין על מידת סדום כמבואר בשו"ע חו"מ (סימן קנד ס"ג).

אלא שבזכות הזאת שתוקנה לאם תהיינה השלכות בחיוב המזונות של האב כלפי בתו גם במסגרת משמורת משותפת.

מכל מקום בעניין המשמורת בנידון דידן, הנני מצטרף לדעת חברי כי המשמורת תהיה בידי האם.        

הרב דניאל גודיס – דיין

מסקנות פסק הדין למעשה

לאור כל הנ"ל, ביה"ד קובע:

  1. שני ההורים הינם אפוטרופוסים שווים על הקטינה.
  2. משמורת הבת – בידי האם.
  3. הסדרי השהות נקבעו בפסק הדין מיום 5.5.2021.
  4. בתביעת האב להפחתת מזונות, יינתן פסק דין נפרד, ובו יתחשב ביה"ד בהסדרי השהות השווים. 

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ח במרחשון התשפ"ב (03/11/2021).

הרב מאיר כהנא – אב"ד               הרב שלמה צרור                        הרב דניאל גודיס

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה