הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

ערבות הדדית חיי אדם עני המהפך בחררה דיני חברות סמכות השלטון המקומי שכנים דיני עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה דינא דמלכותא - דינא חזרה מהתחייבות דיני חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי על האתיקה הצבאית הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית התמודדות עם כשלים חוזים משפטי ארץ מבוא לאתיקה צבאית גבורה מצור פדיון שבויים משמעת מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל כופים על מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר דבר האבד גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה דיני ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זכיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בן המצר - בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר לשאת אשה שניה (מאה רבנים) השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי דיני משפחה לימודי אזרחות בתי הדין הרבניים עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה חוזה לטובת צד שלישי מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמני הקדש חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה משפטי ארץ ד - חוזים ודיניהם תום לב פסולי דין ערך זכויות עתידיות גיור משומדים זכרון דברים עריכת דין אסמכתא חשבון בנק נאמנות אב על כשרות בניו ממזרות שיעורים במסגרת מרכז הלכה והוראה עד מומחה עד פסול מורדת פוליגרף זכות עמידה בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התחייבות מופרזת התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה קבלת עדות בטלפון או סקייפ חיוב גבוה מסכום התביעה טענת אי הבנה בדיקות גנטיות חקירה וראיה ביוזמת בית הדין מדריך ממוני מעשי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות פרשת שבוע

פעולה צבאית בשטח רווי אוכלוסיה אזרחית

הרב נריה גוטל
הרב נריה גוטל עוסק במאמר מקיף זה בשאלת הלחימה בטרור בשטח שרווי בבלתי מעורבים. המאמר נכתב בעקבות הלחימה באינתיפאדה השנייה והשימוש הנרחב בסיכולים ממוקדים, ובכלל זה פגיעה מהאוויר. המאמר פורסם בכתב העת תחומין כרך כג.

הרב פרופ' נריה גוטל

לחימה בשטח רווי אוכלוסיה אזרחית

אקדמות מילין

להלן עקרונות תשתית בהן לא יורחב להלן:[1]

א. בדיני נפשות, פשוטן כמשמען, עסקינן, ולכן הדברים הבאים יהיו הארות אחדות בסוגיה קשה, אשר לא לי ולדכוותי להכריע בה; לא תהא זו אפוא אלא נגיעה, לא מיצוי.

ב. כבנושאים דומים, גם שיח זה, לצערנו, רווי לא פעם בהטיות, אם אידיאולוגיות ואם פוליטיות;[2] לא על זה תפארתו של הליבון ההלכתי, לא זה יהא נתיב הילוכנו.

ג. היבטים מוסריים וערכיים נושקים-נוגעים ממשית בנדוננו, ואף שאין הם עיקר ענייננו להלן, נזכיר מחד את אימרת הראי"ה קוק (אגרות הראיה א,פט) על ההצדקה "להפיל פחד על הפראים - 'זאבי ערב' - גם על ידי הנהגות אכזריות", כמו גם את מצות מחייתם עלי אדמות של עמלק ושל שבעת העממין בשעתם;[3] ומאידך לא נוכל להתעלם, במקביל, מהנחיית דרכם של אבות ש"נקראו ישרים" ועל-שמם נקרא ראשון החומשים "ספר הישר" (נצי"ב, העמק דבר, הקדמה לבראשית).[4]

ד. אלפי שנות גלות מאדמה-ארץ-מדינה הביא לדילול מקורות הלכתיים העוסקים ישירות בעניינים אלה והובילו הן לטענת היעדר מקורות וחיפוש חלופה זרה - רח"ל - והן לראיית התנ"ך, כמות שהוא, משאב להכרעה[5] - חלילה,[6] עד כינון סנהדרין בלשכת הגזית - בעוד ש'דימוי מילתא למילתא' מסורתי, נאה ואפשרי, אם כי תנ"ך ה"עובר מסננת" פוסקים, ראשונים ואחרונים, קביל, כדלהלן. 

ה. היבטים חינוכיים הקשורים לנדוננו, אך אינם עיקר ענייננו ולא יידונו בפרוטרוט.[7]

מבוא

לחימה בשטח רווי אוכלוסיה אזרחית, יכולה להתקיים במיגוון תרחישים. עיקריים שבהם: במהלך פעולת לחימה הנעשית אל מול אוכלוסיה 'מעורבת' - חיילים ואזרחים המעורבים במיתחם אחד; במהלך פעולת תגמול, כאשר המפגעים אינם פעילים עתה, אולי כלל אינם נמצאים, אך המקום ממנו יצאו ובו שכנו, זוקק הרתעה; כחלק ממהלך לחימה כולל או כפעולה נפרדת שאינה חלק ממסגרת מלחמה כוללת וכיו"ב. בכל המקרים, לא באזרחים חפים מפשע מבקשים כוחותינו לפגוע, אלא באויבים, אך כל שעיניו בראשו יודע כי "כזה וכזה תאכל החרב" (שמ"ב יא,כה), כי "יחידים נספים בלא משפט" (ראי"ה קוק, אורות, המלחמה, א) וכי גדיעת עצים מתיזה שבבים.

מאז כינונה של מדינת ישראל ידענו דוגמאות רבות לתרחישים כאלה: מחבלים מסתתרים מאחורי אשה מניקה או מאלצים אזרחים לשמש להם מיתרס; לוחמי אויב מוצאים מחסה בסימטה צרה המכילה אוכלוסיה אזרחית או הופכים בית וכפר שלוים ל'ערי מקלט' וכיו"ב. בלחימה כזו מלכתחילה ידוע כי קרוב לודאי ייפגעו אזרחים שאינם מעורבים, לפחות ישירות, במעשים, כולל נשים, ילדים ותינוקות. ובכן, מחד: האם תינתן חסינות למחבל בגין האזרח? ומאידך: האם תיתכן פגיעה בחף מפשע בגין האויב?

סדר הילוכנו להלן יבחן סוגיות הלכתיות שונות אשר נדונו בהקשרים אלה, תוך נתינת דעת לשאלה: באיזו מידה יש ללמוד מהן, הלכה למעשה, לנדון דידן. יש מהן

שיתברר לבסוף כי לא היו אלא הוה-אמינא, ועם זאת היה הכרח לדון בהם, לאור העובדה שהיו שנזקקו להן, ויש מהן שהותירו חותמן למסקנה. מכל מקום, ודאי שאין בעצם העיון בסוגיה זו או אחרת, כדי ללמד הצדקת-אמת להתבססות עליה.

א. "לא תחיה כל נשמה"?

סוגיית "לא תחיה כל נשמה" עשויה להיות משוייכת לנדון דידן, בעוד שלאמיתו של דבר היא מופקעת ממנו לחלוטין, לכן הכרחי להורידה מהשיח התורני-הלכתי, וכדלהלן:

האמת חייבת להיאמר: יש ממלחמות ישראל בהן שאלת החפות כלל אינה משמעותית. מקרא מלא ומפורש דיבר הכתוב (דברים כ,י-יח):

כי תקרב אל עיר להלחם עליה וקראת אליה לשלום. והיה אם שלום תענך ופתחה לך והיה כל העם הנמצא בה יהיו לך למס ועבדוך. ואם לא תשלים עמך ועשתה עמך מלחמה... והכית את כל זכורה לפי חרב. רק הנשים והטף... כן תעשה לכל הערים הרחקת ממך מאד אשר לא מערי הגוים האלה הנה. רק מערי העמים האלה אשר ד' אלקיך נתן לך נחלה לא תחיה כל נשמה.

בשתי מלחמות מדובר אפוא: במלחמה מול ערים רחוקות, היינו רוב עמי עולם, ומלחמה בערים קרובות, היינו שבעת העממים. ביחס לסוג הראשון הורתה תורה, כי היענות לשלום[8] מקנה חסינות ממיתה, אך אי-היענות, היינו מלחמה, מחייבת מיתה "את כל זכורה" עם הקניית חסינות לנשים וטף.[9] ביחס לסוג השני הורתה תורה "לא תחיה כל נשמה", אנשים נשים וטף, אזרחים כלוחמים, כולם נכחדים בלא מתן חסינות למאן דהו.

לשאלה: מה דין טף זכרים במלחמת הערים הרחוקות? השיב הספרי (דברים, פיס' ר):

והכית את כל זכורה לפי חרב - שומע אני אף הקטנים שבתוכה? תלמוד לומר רק הנשים והטף והבהמה. או אינו אלא טף של נקיבות? אמרת, ומה מדין שהמית את הגדולות החיה את הקטנות כאן שהחיה את הגדולות אינו דין שיחיה את הקטנות? הא אינו אומר כאן טף אלא טף של זכרים.

מכאן שלא רק טף נקבות אלא גם טף זכרים, שורד. כך אכן הכריע הרמב"ם (הל' מלכים ו,ד): "אם לא השלימו או שהשלימו ולא קבלו שבע מצות, עושין עמהם מלחמה והורגין כל הזכרים הגדולים[10] ובוזזין כל ממונם וטפם, ואין הורגין אשה ולא קטן שנאמר והנשים, והטף זה טף של זכרים"; כך הדין "במלחמת הרשות שהוא עם שאר האומות."

באשר לשאלה האם הצטווינו בקריאה לשלום[11] רק ליתר העמים או גם לשבעת העמים, חלוקים ראשונים, פרשני מקרא ופוסקים. רש"י על אתר (דברים כ,י) [12] מיקד את חובת הקריאה לשלום רק ביתר העמים, ואילו לשבעת העמים אין קוראין לשלום. רמב"ן (שם) סבר שחובת הקריאה עצמה, משותפת לכל המלחמות, גם מלחמת שבעת העמים. דעת הרמב"ם כרמב"ן (הל' מלכים ו,א): "אין עושין מלחמה עם אדם בעולם עד שקוראין לו שלום, אחד מלחמת הרשות ואחד מלחמת מצוה",[13] ובכך הבהיר שלעולם קוראין תחילה לשלום; וכן דעת סמ"ג (עשין קיח), ספר החינוך (מצוה תקכז) ועוד.[14]

מכל מקום, ענייננו אינו ממוקד בשלב הקריאה לשלום אלא בשלב המלחמה, ולענין זה נמצאנו למדים מן האמור, כי אחר שהקריאה לשלום לא נענתה ומתקיימת לחימה, או-אז נגזר דינם של כל הזכרים הבוגרים שבעיר - אלה שנושאים נשק ואלה שאינם נושאים נשק - למיתה. מצינו, אפוא, ציווי על המתת אזרחים, גם כאלה החפים מפשע הלחימה, וזאת כמעשה לכתחילי, גם בלא מצב בעייתי של עירוב לוחמים-אזרחים.

הוא הדין ביחס לעמלק. גם בעניינו ציוותה תורה לא רק על זכירת מעשיו אלא גם על הכחדתו: "זכור את אשר עשה לך עמלק בדרך בצאתכם ממצרים... תמחה את זכר עמלק מתחת השמים" (דברים כה,יז-יט). מחיית "זכר עמלק" - משמע הכחדה בלא כל הבחנת מין, גיל וחפות, היינו גם 'אזרחים חפים מפשע'. נכון הוא כי גם שם, מבהירים רמב"ם וחינוך (הנ"ל), לשיטתם, שהדברים אמורים רק בשלא השלימו, ומכל מקום, במצב זה, "אין מניחין מהם נשמה".[15]

לאור כל הנאמר, היה אפוא מקום, לכאורה, לדחות על הסף את התפיסה הגורסת שלילה גורפת של כל הריגת אזרחים חפים מפשע, שהרי במלחמות מסויימות כלל לא ביררה תורה בין לוחם ובין אזרח, בין זכר לנקבה, בין בוגר לטף, והכל נהרגים!

חלילה לומר כך. [16] 16 בענייני נפשות ראוי לאחוז בפלס התיחום ולומר כי אין לך בזה אלא את שגזרה בו תורה: שבעת עממים ועמלק הם בלבד טעונים מחייה כללית. ברם, משעה שהללו אינם מצויים ודאית, אין להחיל על זולתם את הלכותיה החמורות של תורה ולחייב מיתה את מי שלא פשע. כיום, לאחר ש"עלה סנחריב מלך אשור ובלבל את כל האומות" (משנה ידים ד,ד),[17] "אבד זכרם" (רמב"ם, הל' מלכים ה,ד)[18] של אלה[19] ועניינם נידחה לעתיד לבוא,[20] הרי אין לנו אלא מלחמת יתר העממים. לכן אין להחיל גדרי אויב על מי שאיננו לוחם. כך הדבר לגבי נשים וטף, שאינם נהרגים במלחמת יתר האומות.

לכאורה יש מקום לדון בשאלה האם קיימת חובת מחייה במלחמת 'עזרת ישראל מיד צר'. מן המפורסמות הוא כי מלחמה כזו נכללת במסגרת מלחמות המצוה.[21] כמו כן ידוע כי קיים שוני הלכתי בין מלחמת מצוה לרשות, לענין תוכחת משוח מלחמה, החזרת עורכי מלחמה, הזדקקות לסנהדרין ולאורים ותומים, השארת רוח אחת פתוחה בעת הטלת מצור ועוד. כאמור, ניצבת השאלה[22] ב'עזרת ישראל מיד צר', אם אמנם נחשבת 'מלחמת מצוה', האם דומה למלחמת שבעה עממין ועמלק לענין "לא תחיה כל נשמה" - בשלא השלימו, לכולי עלמא, ואפילו בשהשלימו, לרש"י?

צד ההשוואה ברור: מה הן 'מצוה' אף זו 'מצוה'. גם צד החילוק ברור למדי: ראשית, בהלכות חמורות כאלה אין לך אלא את שהורתה עליו תורה בפירוש, ותו לא. לכן ב'עזרת ישראל מיד צר' לא חל צו זה. שנית, הטעם למחיית אותן אומות: "למען לא ילמדו אתכם לעשות", ו"זכור אל תשכח" את שעשה לך עמלק. טעמים אלה אינם שייכים במלחמת עזרת ישראל מיד צר לכן אין ענין במחייתם. אכן, דומה שלא מצאנו למי מן הפוסקים שיחיל מצות מחייה על הצרים אותנו מכח מלחמת מצוה של 'עזרת ישראל מיד צר'.[23]

דא עקא, כל הנ"ל אמור ביחס לנשים ולטף ואולם לא ביחס לגברים בוגרים, שכן הורתה תורה על הריגת כל הזכרים גם במלחמת יתר העמים, כפסיקת הרמב"ם (הל' מלכים ו,ד): "אם לא השלימו... עושין עמהם מלחמה והורגין כל הזכרים הגדולים."

ונראה לומר,[24] שאין להחיל הלכה זו למלחמות ימינו משני נימוקים עיקריים ומשני נימוקים משניים:

א. עקרון הריגת כל הזכרים מושתת על מצב בו 'אומה' לוחמת בישראל, כזו שכל אזרחיה חוסים תחת משטר אחד ושלטון אחד, ערבים זה לזה ומעשיהם מכוונים על ידי מימשל. כאשר יחידים, ואפילו רבים, לוחמים בישראל, אין לראות בהם בהכרח 'מייצגי קולקטיב', כשאינם פועלים בשליחות ברורה של אומה ריבונית ומטעמה. שמא פרט פלוני דוקא כן מוכן 'להשלים'? במקרה כזה, כל פרט נדון לגופו, איש בחטאו. פעולות המרי של ימינו [=ה'אינתיפדה'[25]], על אף הצהרות רטוריות, אינן יוצאות מתחת יד 'אומה' לוחמת. לא קיימת הכוונה שלטונית אחת המנהלת לחימה ממוקדת, חזית של אומה מול אומה. לדאבוננו, לא מדובר ביחידים אלא ברבים, מ"מ הם אינם פועלים בחסות 'ישות מדינית'.

ב. יש מקום לספק האם כוונת התורה ב"זכרים" לכלל הגברים. דומה שאין זה מופרך לצמצם את הכוונה רק ללוחמים, ולא לכלול בהלכה זו אותם שלא נשאו חרב על ירכם. לכן, גם במלחמות ישראל בדור האחרון נגד 'אומה לוחמת', יתכן[26] שלא חייבה תורה מיתה את כלל הזכרים אלא רק לוחמים נושאי נשק.

ג. ויש להוסיף; דין הריגת הזכרים נאמר בעת מלחמה כוללת, לא במהלך פעולת תגמול וענישה. הלכה זו אינה יכולה להיאמר כאשר אין ידוע בודאות שהנפגעים לא יהיו גם נשים וטף.

ד. יתכן שאמנות בינלאומיות המקובלות בעולם מחייבות גם את ישראל[27] ו'מקפיאות', ולו לפי שעה, את יישומה המעשי של הוראת התורה.

נימוקים אלה[28] עשויים, אולי[29], לתת פשר לשתיקת פוסקי דורנו, כולל מאספי הכרעותיהם, מהוראת הלכה זו, אשר כנראה אינה נוהגת במלחמות ישראל בימינו.

סוף דבר: מכל האמור נמצאנו למדים שמקורות אלה - מחיית שבעת העמים ועמלק והריגת כלל הזכרים ביתר המלחמות - אינם יכולים להצדיק הריגת חפים מפשע במלחמותינו.

ב. מלחמת 'נקמה'

סוג נוסף של מלחמה הטעון דיון בהקשר זה הוא 'מלחמת נקמה', שכן גם שם הורתה תורה שלא להבחין בין לוחם לזה שאינו לוחם, ואפילו בין גברים לנשים וטף. השאלה היא אם, לפחות, חלק ממלחמותינו אינן משוייכות לסוג זה, על הלכותיו.

מצינו מלחמה כזו במלחמת ישראל במדין. משה צווה (במדבר כה,טז-יח): "צרור את המדינים והכיתם אותם. כי צררים הם לכם בנכליהם אשר נכלו לכם על דבר פעור". ואחר שנאמר לו (שם לא,ב) נקם נקמת בני ישראל מאת המדינים", גייס משה את צבא ישראל, "ויהרגו כל זכר" (שם ז) ולעומת זאת הנשים והטף לא נהרגו אלא נשבו (שם ט). על כך בדיוק קצף עליהם משה (שם יד-טז) והורה להם: "ועתה הרגו כל זכר בטף וכל אשה ידעת איש למשכב זכר הרגו. וכל הטף בנשים אשר לא ידעו משכב זכר החיו לכם" (שם יז-יח). מנשים אלה אף הרימו "מכס לד' " (שם כו-מז).

על מה נסבה 'מחלוקתם' של משה ושרי הצבא? רמב"ן, על אתר, ציטט מהספרי: "אמר לו פנחס כשם שפקדתנו כן עשינו", ותמה: "ולא ידעתי מהו, שלא פקד אותם דבר בכתוב; ואילו פקד אותם ועשו היאך יכעוס; ואם פקד אותם, חלילה שיעבור פנחס מצותו!" ולכך ביאר ששורש מחלוקתם נבע מן השאלה, מה גידרה של מלחמת מדין - האם להשוותה למלחמות יתר העמים או שיש לה מעמד ייחודי? פנחס סבר להשוות: "אמר לו [= פנחס למשה] כשם שפקדתנו מהר סיני בדין התורה כי (תצור) [תקרב] אל עיר וגו' (דברים כ, י-יח) כך עשינו." משה, לעומת זאת, סבר שיש כאן דין ייחודי ויש להרוג לא רק את הזכרים אלא גם נקבות בוגרות וזכרים בטף: "קצף על הנשים הגדולות בעבור 'הן הנה היו לבני ישראל', והוסיף כל זכר בטף בעבור הנקמה."

המסקנה העולה מכך מורה, לכאורה, כי ב'מלחמת נקמה', חורגים מן הסדר השגרתי בשני מובנים: ראשית, הורגים לא רק את הזכרים אלא גם את המחטיאים והמעורבים - כנשים; שנית, גם את הטף בזכרים ולא רק בוגרים, וכל זאת משום 'נקמה'. מכאן שבמלחמת נקמה יוזמים, לכתחילה, הריגת חפים מפשע, כטף זכרים.

ברם, גם אם כך הורתה תורה במלחמת מדין, עדיין אין ללמוד מכך מאומה לימינו, משום שלא התורה, לא חז"ל וגם לא פוסקים קדומים ומאוחרים, לא הגדירו מפורשות 'מלחמת נקמה' מהי, מה טיבה ומה עניינה? ברור שכל עוד הגדרה זו לא הובהרה לא ניתן להחילה על לחימה כל שהיא, ופשוט.[30]

ג. 'מלכותא דקטלא חד משיתא בעלמא'

אחד המקורות בדיונם של רבים מפוסקי הדור אחרון בשאלת היתר הלחימה בזמן הזה, הוא סוגיית שבועות (לה,ב), כפרשנותה על ידי אחדים מן הראשונים. דומה, לכאורה, שלחלק מן הפרשנויות עשוי להיות נגיעה לענייננו. שם נאמר:

אלא הא דאמר שמואל: מלכותא דקטלא חד משיתא בעלמא לא מיענשא, שנאמר: "כרמי שלי לפני, האלף לך שלמה" - למלכותא דרקיעא, "ומאתים לנוטרים את פריו" - למלכותא דארעא.

משפטו זו של שמואל, התפרש באופנים שונים: רש"י - "דקטלא חד משיתא, באנגריא דעבודת המלך", ומכאן הרשאת המלך - ואולי גם המלכות[31] - להוציא את העם לעבודתו, ואינו נענש גם אם תיפגע שישית מהאוכלוסיה; תוספות - "דקטלא חד משיתא בעלמא וכו', בהוצאה למלחמת הרשות קאמר", ומכאן הרשאת המלך לצאת למלחמת הרשות גם אם תיהרג שישית מן העם;[32] רשב"א וריטב"א - למלך מותר להרוג את החייבים מיתה על פי משפט המלוכה, עד שישית מכלל האוכלוסיה. [33]

לפירוש רש"י, הרשב"א והריטב"א משפט זה כלל אינו קשור לענייננו, שכן אין עניינו במלחמה, אלא ביחס המלך לאזרחיו. ברם לכאורה, דוקא משום כך, לדידם, אינך מוצא כל הגבלה כמותית על הריגת אויב, ואם מדובר בכמות כה גדולה - למעלה משישית - יש להניח שגם חפים מפשע במשמע!

כך לדידם וכך, לכאורה, שבעתיים לתוספות, שכן לדבריהם המשפט עצמו אמור במלחמה והותרה בו מפורשות הריגת כמות גדולה מאוד של אוכלוסיית האויב, עד כדי שישית, וזה כולל, מן הסתם, גם אזרחים! ובאמת, החזון-איש[34] הקשה על תוספות, מדוע מותר להרוג מן האויבים רק שישית, הלוא מדובר בעמים שלא קיבלו על עצמם ז' מצוות בני נח, ואם כן כלם יהרגו, כולל חפים מפשע הלחימה!

ולא היא, ואין הנדון יכול לשמש ראיה לענייננו. הנחה זו, שבאותה 'שישית' [לתוספות], ובלמעלה משישית [לרשב"א וריטב"א], כלולים אזרחים, אינה אלא סבירות בעלמא. ואין לומר שאם בלוחמים בלבד עסקינן, אזי לתוספות מה הרבותא, הלוא מדובר בלוחמי אויב, ומה חידוש יש בהיתר הריגתם? שכן מדובר, כהדגשת תוס', במלחמת הרשות, היינו מלחמה יזומה ומתוכננת, וגם אם ידוע מראש שייפגעו לוחמים רבים בכל זאת הדבר מותר. [35] אף הערת החזון-איש, [36] אינה יכולה ללמד אלא על ההשלכות הנובעות מחובת האומות לקבל ז' מצוות בני נח, אך אין לה דבר עם עצם היתר הריגת חפים מפשע, נדוננו-אנו.

סוף דבר, גם סוגיה זו של "מלכותא דקטלא שיתא לא מיענשא", אין בה כדי לבסס היתר הריגת חפים מפשע.[37]

ד. מעשה שכם

מחלוקת הראשונים בפשר מעשה שמעון ולוי, אחי דינה, בשכם, ובביאור חילוקי הדעות שבינם לבין יעקב[38], עשויה לכאורה לשמש תימוכין לנדוננו.

כזכור, אחר מעשה שכם בדינה והמשא ומתן בעקבותיו, פשטו שמעון ולוי על העיר "ביום השלישי בהיותם כאבים... ויהרגו כל זכר. ואת חמור ואת שכם בנו הרגו לפי חרב" (ברא' לד,כה-כו). לא רק הריגת "כל זכר" היתה שם: "בני יעקב באו על החללים ויבזו העיר... את צאנם ואת בקרם ואת חמריהם ואת אשר בעיר ואת אשר בשדה לקחו. ואת כל חילם ואת כל טפם ואת נשיהם שבו ויבזו ואת כל אשר בבית" (שם כז-כט). על מעשים אלה הגיב יעקב בחומרה: "עכרתם אותי להבאישני ביושב הארץ בכנעני ובפרזי ואני מתי מספר ונאספו עלי והכוני ונשמדתי אני וביתי" (שם ל). על כך השיבוהו שמעון ולוי: "הכזונה יעשה את אחותנו" (שם לא). בערוב ימיו הוסיף יעקב: "שמעון ולוי אחים כלי חמס מכרותיהם. בסודם אל תבוא נפשי בקהלם אל תחד כבודי כי באפם הרגו איש וברצונם עקרו שור. ארור אפם כי עז ועברתם כי קשתה אחלקם ביעקב ואפיצם בישראל" (ברא' מט,ה-ז), ובכך, לדעת רבים מחז"ל ופרשנים, שב והביע הסתייגות ממעשיהם.

שמעון ולוי לא הסתפקו אפוא בהריגת שכם, אף לא בהריגת חמור, אלא הרגו את כל הזכרים, אף שבו נשים וטף, הגם שהללו היו, לכאורה, חפים מפשע. לפנינו, לכאורה, תקדים מקראי להריגת חפים מפשע, לענישה ולשביית אנשים שלא עשו מאומה. אמנם הצידוק למעשה נתון בחילוקי דעות - שמעון ולוי מזה, יעקב מזה.

רש"ר הירש אכן כתב בפירושו (בראשית לד,כה-לא) דברים כדרבנות:

עתה מתחילה הגנות, ואין בדעתנו לחפות עליה. אילו הרגו [=שמעון ולוי] את שכם וחמור, ודאי היה הדין עמהם, אך הם לא חסו על אנשים חסרי מגן, המסורים בידיהם בלא כח. גדולה מזו, הם שדדו, ובדרך כלל פקדו על אנשי העיר את עוון אדוניהם. לכך לא היתה כל הצדקה. לפיכך גם גער בהן יעקב... כדרך שלא נהגתם בדין כן לא נהגתם בחכמה... הם הרחיקו ללכת, כאשר הרגו צדיקים בעוון רשעים תקיפים.[39]

הבעיה אפוא, בה"א הידיעה, נסבה על הריגת חפים מפשע, על שוד וביזה של מי שלא חטא, ובזה חלקו יעקב מול שמעון ולוי. בהנחה ש"הלכה כיעקב", אזי אם כך לשעה, ואולי לדורות, תצא הוראה לבית ישראל האוסרת על הריגת חפים מפשע.

לאמיתו של דבר לא זו תמונת המצב העולה מפרשנות ראשונים, אנשי הלכה, את המעשה. אדרבה, אצלם התמונה הפוכה בתכלית. הרמב"ם (הל' מלכים ט, יד), במהלך ליבונו את חובת בני נח לקיים את שבע המצוות שלהם, כולל מצות 'דינים', הבהיר והגדיר עניינה של מצוה זו, ואגב כך ביאר את 'מעשה שכם':

וכיצד מצווין הן על הדינין? חייבין להושיב דיינין ושופטים בכל פלך ופלך לדון בשש מצות אלו, ולהזהיר את העם, ובן נח שעבר על אחת משבע מצות אלו יהרג בסייף,[40] ומפני זה נתחייבו כל בעלי שכם הריגה, שהרי שכם גזל והם ראו וידעו ולא דנוהו.

הרמב"ם, וכך פרשנים נוספים,[41] סוברים כי לא היה שם אף אחד חף מפשע, ולא 'סתם' פשע, אלא פשע השתיקה על מעשה הגזלה. מאחר שחובתו האישית של כל אחד לקיים מצות 'דינים', לכן שתיקה ואי-מחאה הופכת אותם לעבריינים בעצמם, ובן נח שעבר על אחת מהשבע חייב מיתה. על כרחך עליך לומר שטענת יעקב לא היתה אלא על הזמן ועל המקום, שלדעתו לא היו מתאימים; ואולם על עיקר הדין, הצודק, לא חלק.

רמב"ן (בראשית לד,יג), חלק נמרצות על הרמב"ם, ואחר שהביא את שיטתו הנ"ל טען נגדו: "ואין דברים הללו נכונים בעיני, שאם כן היה יעקב אבינו חייב להיות קודם וזוכה במיתתם. ואם פחד מהם, למה כעס על בניו וארר אפם אחר כמה זמנים, וענש אותם וחלקם והפיצם, והלא הם זכו ועשו מצוה ובטחו בא-להים והצילם?"

רמב"ן שם חולק על הרמב"ם בהגדרת מצות 'דינים' של בני נח. לדעתו, אין משמעה חובה אישית על הפרט להעמיד מערכת שיפוטית, צודקת וישרה, שכן משימה זו אינה יכולה להיות מצות הפרט. על כרחך, סובר רמב"ן, אין משמעה של המצוה אלא רק העמדת מערכת חוקים מסודרת: "דיני גניבה ואונאה ועושק ושכר שכיר ודיני השומרים ואונס ומפתה ואבות נזיקין וחובל בחבירו ודיני מלוה ולווה ודיני מקח וממכר וכיוצא בהן, כענין הדינין שנצטוו ישראל, ונהרג עליהן אם גנב ועשק או אנס ופתה בתו של חבירו או שהדליק גדישו וחבל בו וכיוצא בהן" - פרטי הלכות ממוקדות, חובות ועונשים. נכון הוא שהם גם מצווים "שיושיבו דיינין גם בכל עיר ועיר, כישראל", אך "אם לא עשו כן אינן נהרגין, שזו מצות עשה בהם" ורק על 'לא תעשה' נהרגים (ראה סנהדרין נז,א ונט,ב).[42] זאת ועוד: רמב"ן מוכיח מן הירושלמי[43] שרק דיין ישראל הצטווה על "לא תגורו מפני איש" (דברים א,יז) הנדרש על ידי חז"ל (סנהדרין ו,ב) "אל תכניס דבריך מפני איש", ואילו אזרח בן נח, ואפילו דיין בן נח - "רשאי הגוי לאמר לבעלי הדין איני נזקק לכם". מה אפוא יכולה להיות הטענה כלפי אנשי שכם על שפחדו ולא דנו את השליט, "וכל שכן שלא יהרג כשלא יעשה עצמו קצין שוטר ומושל לשפוט את אדוניו"!

חייב אתה לומר, אם כן, שהריגתם נבעה מטעם אחר, פשוט הרבה יותר:

וכי אנשי שכם וכל שבעה עממין לא עובדי עבודה זרה ומגלה עריות ועושים כל תועבות השם היו... אלא שאין הדבר מסור ליעקב ובניו לעשות בהם הדין.

ענין שכם, כי בני יעקב, בעבור שהיו אנשי שכם רשעים ודמם חשוב להם כמים רצו להנקם מהם בחרב נוקמת, והרגו המלך וכל אנשי עירו כי עבדיו הם, וסרים אל משמעתו.

אמור מעתה: כל אחד מאנשי שכם היה חייב מיתה מחמת עוונותיו הוא; זה עובד עבודה זרה וזה מגלה עריות וכיו"ב. לכן, צודקים היו שמעון ולוי בדינם,[44] גם אם - לדידו של יעקב - לא בתיזמונם.

ולנדון דידן: שלא כדברי רשר"ה, הרי לרמב"ם ולרמב"ן לא בחפים מפשע עסקינן. לרמב"ם - השותק ואינו מוחה בעושה עוולה אינו 'חף מפשע', אדרבה, הוא שותף לפשע, וכבן נח שלא קיים מצות דינים - חייב מיתה. ולדורות נמצאנו אומרים, שאותם אזרחים שאינם מתקוממים נגד מעשי העוול והפשע הנעשים בשכנותם, אינם 'חפים מפשע' אלא שותפים לו, וחייבים.

באשר לרמב"ן, לדבריו לא ניתן לחייב את היחיד על אי-כינונו מערכת משפטית ראויה וצודקת. ואולם גם לדידו, אמנם כל אחד צריך לידון לגופו, ברם לרוב מצבו בעייתי למדי, כפי שהוכח במעשה שכם, שכן מי מהם מקיים שבע מצוות בני נח כהלכתם? ושוב, לפי זה, גם לרמב"ן רובם אינם 'חפים מפשע'. [45]

דא עקא: חייבים לומר שהסתמכות מוחלטת על מקור זה, מעשה שכם, הלכה למעשה, אינה קלה, לא לרמב"ן ואף לא לרמב"ם.

לרמב"ן: מה שנאמר על אנשי שכם, שהם בסתמא "עובדי עבודה זרה ומגלה עריות ועושים כל תועבות השם", אינו פשוט להיאמר בימינו ביחס למוסלמים ולנוצרים בני תרבות,[46] ונצרך אפוא בירור קפדני לכל אחד ואחד. ועוד, אם לא במלחמה גופה עסקינן, אלא בענישה, הרי מן הידועות הוא שכל עוד אין יד ישראל חזקה[47] וכל עוד לא חזרו שופטינו כבתחילה, אנו מנועים מעונשי גוף, [48] ודאי מעונשי מיתה.

לרמב"ם: צריך להגיע תחילה למסקנה שאפשרות מחאת האוכלוסיה היום אינה גרועה מאפשרות מחאת אנשי שכם אז, שהרי 'אונס רחמנא פטריה' ויש גבול למחאה אותה ניתן לתבוע מבני העיר. רמב"ם ודאי סבר שב'מעשה שכם' היה סיפק להתקוממות אזרחית נגד מעשה הגזל, [49] ומי לידינו יתקע שכך הדבר בימינו? ובדיני נפשות על ההורג מוטלת חובת הבאת הראיה.

משלא הוכרעה הלכה במחלוקת ראשונים זו, על השלכותיה המעשיות, יקשה להסתמך על דעת הרמב"ם הלכה למעשה, ולא ניתן אלא לצרף אותה כ'סניף'.

לא בכדי, גם פוסקי דורנו שנזקקו לפרשה זו בהקשר דומה לנדון דידן, התקשו לבסס על-פיה אמירה גורפת המתירה הריגת מי שלא חטא אישית. הרב ש' גורן (משיב-מלחמה א עמ' כה-כט) ראה ב'מעשה שכם' ענישה קולקטיבית, ובהתאם לכך ליבן את 'מחלוקת' יעקב עם שמעון ולוי ובירר את גישות רמב"ם ורמב"ן. לבסוף הכריע שהשניים פעלו אמנם על-פי שורת הדין, ואולם נזיפתם נבעה מקיומה של תביעה לקיים לא רק 'צדק הלכתי' אלא גם 'צדק של משנת חסידים'. [50] הרב גורן מעמיד רף זה של 'צדק' גם לנגד עיני צה"ל, ובהתאם לכך מנוע צה"ל מהריגת חפים מפשע.

הרב ש' ישראלי דן (עמוד-הימיני סי' טז, עיקרי שיטתו ר' להלן ז ב"דינם של בני נח המעלימים עינם מלדון את החייבים") בזיקה ל'מעשה שכם' ואפשרות להתבסס עליו הלכה למעשה. כאמור לעיל, הוא מדגיש תחילה את חובת הציבור למניעת פשעים ולשיפוט, ורואה מחלוקת כפולה בין רמב"ם לרמב"ן: הן בדין בן נח העובד עבודה זרה - לרמב"ן מיתה אך לרמב"ם, כנראה שלא; [51] הן ביחס למצב בו אין עושים דין בחייבים - לרמב"ם חייבים מיתה ולרמב"ן לא. באשר ל'לא תגורו' וטענת הרמב"ן שבבן נח אינו מצוה, מעיר הרב ישראלי ש'לא תגורו' נאמר לא רק ביחס לפיקוח נפש גמור, אלא גם ביחס להימנעות מצד דרך ארץ וכבוד לשליטים. וכי יעלה על הדעת שגם בכך אינם מצווים, והלוא זה עיקר המצוה לדון! אלא שכנראה גם רמב"ן לא אמר דבריו לכתחילה אלא רק בדיעבד. בני נח ודאי מצווים לכתחילה לא לגור ולדון, ואולם בדיעבד די באונס מכל סוג שהוא כדי לפוטרם מעונש על אי- עשייה, שכן אין זה 'רצון חופשי'. לרמב"ם - צריכים לדון, ונענשים; לרמב"ן - צריכים לדון, ופטורים.

מסקנת הרב ישראלי היא, כי אוכלוסיה המעלימה עין ואף מעודדת את העבריינים, טעונה בחינה: אם הגיבוי ניתן מחמת פחד מיתה, אזי האוכלוסיה פטורה, לכולי עלמא; אם הגיבוי ניתן מחמת איום קל יותר, אזי לרמב"ם האוכלוסיה חייבת ולרמב"ן פטורה [הוא מצרף לרמב"ן את דעת תוס' ש"אין מורידין" מן התורה לפני גמר דין, ואסור לנגוע בהם]. סיכומו: "למעשה אין יסוד מספיק להתיר פעולה נגד הציבור שנמנע למלא חובתו ולבער מתוכו את המרצחים, כל עוד שיתכן שיש להם אמתלא של פחד או לחץ וכיו"ב."

נמצאנו למדים, כי 'מעשה שכם' אינו יכול לשמש בסיס הלכתי, לא רק להיתר הריגת אזרחים חפים מפשע, אפילו לא להיתר הריגת אוכלוסיה המגבה ומעודדת עבריינים.

מאידך גיסא, לחיתום פרק זה נביא את דברי מהר"ל ביחס לצידוק מעשה שמעון ולוי. בגור-אריה (בראשית לד,יג) תמה: "אך קשה, אם שכם חטא, כל העיר מה חטאו להרגם?" ועל דברי הרמב"ם תמה: "דבר תימה הם אלו הדברים, כי איך אפשר להם לדון את בן נשיא הארץ כי היו יראים מהם, ואע"ג שנצטוו על הדינין, היינו כשיוכלו לדון אבל אונס רחמנא פטריה ואיך אפשר להם לדון אותם?"

הילך אפוא מהר"ל בנתיב אחר:

ונראה דלא קשיא מידי, משום דלא דמי שני אומות, כגון בני ישראל וכנעניים שהם שני אומות... ולפיכך הותר להם ללחום, כדין אומה שבא ללחום על אומה אחרת, שהתירה התורה. [52] ואע"ג דאמרה התורה "כי תקרב אל עיר להלחם עליה וקראת אליה לשלום" - היינו היכי דלא עשו לישראל דבר; אבל היכי דעשו לישראל דבר, כגון זה שפרצו בהם לעשות להם נבלה, אע"ג דלא עשה רק אחד מהם - כיון דמכלל העם הוא, כיון שפרצו להם תחילה מותרים ליקח נקמתם מהם. וה"נ כל המלחמות שהם נמצאים, כגון צרור את המדינים וגו', אע"ג דהיו הרבה שלא עשו - אין זה חילוק, כיון שהיו באותה אומה שעשה רע להם, מותרים לבוא עליהם למלחמה. וכן הם כל המלחמות.

למהר"ל אפוא הבחנה יסודית בין מאבק אישי בין שני יריבים, ובין מאבק כללי בין שתי אומות. במקרה השני, כל המלחמות אשר בהם הלחימה היא כללית, אומה מול אומה, אינך נדרש להבדיל בין אדם למשנהו. דין אנשי שכם נבע מהיותם 'אומה', כבני יעקב שהם 'אומה', וכך כנענים וכך מדיינים וכך "כל המלחמות", "כיון שהיו באותה אומה שעשה רע להם, מותרים לבוא עליהם למלחמה."

מכאן שלדורות, לדעת מהר"ל, אם לנגד עינינו מצב המוגדר כמלחמה, אזי לא קיימת חובת הבחנה בין לוחם ובין אזרח. לפי שיטתו, אכן הסיק הרב צבי שכטר הלכה למעשה, כי אחר שמדינת ישראל מצויה מאז הקמתה, באופן תמידי, במצב המוגדר - הלכתית - מלחמה, לכן "אם יש צורך בכך - כי לפעמים מן הנמנע לברר מי הם המחבלים והטרוריסטים המארגנים את הפרעות ואת המהומות - רשאים וחייבים צה"ל להכות ואף להרוג כפי הדרוש לנצח במלחמה אף אחרים מאותה האומה שהם חפים מפשע" (בעקבי-הצאן סי' לב, עמ' רז).

עם זאת, דבריו טעונים בירור כפול: ראשית, מה גידרה של 'מלחמה', ועל איזה מצב היא חלה? האם איש ההלכה הוא המגדיר מצב מסויים כ'מלחמה', או שזו מסורה בידי רשויות המדינה, והפוסק רק מכריע את ההלכות הנוהגות באותו מצב? שנית, האם די בדעת מהר"ל, למרות שרמב"ם ורמב"ן ורוב ראשונים ואחרונים לא הילכו בנתיבו,[53] לבסס עליה מסקנה הלכתית- מעשית. [54]

ה. "טוב שבגויים הרוג"?

טיעון נוסף, המשתרבב לעתים לנדון דידן, נסמך על אימרת רבי שמעון בר יוחאי[55] במסכת סופרים (סוף פרק טו): [56] "הטוב שבגויים[57] הרוג" - משמע, בלי חשבון ובלי הבחנה, בכל עת, ואפילו 'טובים' שבהם. אמנם אימרה אינה נתפסת, דרך כלל, כאמירה הלכתית, וכדוגמת "הטוב שברופאים לגיהנום"[58] ו"הכשרה שבנשים בעלת כשפים", הנאמרות שם ואינן 'הלכתיות'. [59] א"כ, אין בה כדי להשפיע בתחום ההלכתי-מעשי.

אולם מתוספות (עבודה זרה כו,א ד"ה ולא מעלין) מוכח שהם ראו בה אמירה הלכתית, ולכן העירו לסתירה עם מה שאמרו (שם) בגמרא, על אישים מעין אלה שדינם "לא מעלין ולא מורידין" - ואם "לא מורידין", אז כיצד "הרוג"! והשיבו: "דבירושלמי קידושין מפרש דהיינו בשעת מלחמה".[60] דברי תוספות אלו הובאו בבית יוסף (יו"ד סי' קנח). ובשו"ע: "עובדי כוכבים שאין בינינו וביניהם מלחמה... אין מסבבין להם המיתה", ודייק הש"ך (ס"ק א): "אבל בשעת מלחמה היו הורגין אותן בידים, דאמרינן טוב שבעובדי כוכבים וכו' " [למעשה הדבר מושט בקנה בגירסאות דווקניות למסכת סופרים: [61] "הטוב שבעובדי כוכבים בשעת מלחמה הרוג"]. ובכן, האם ניתן ללמוד מכך ש"בשעת מלחמה" הורגים אף "טוב שבגוים"?

דומה שהתשובה שלילית, ולא ניתן ללמוד מכך היתר גורף להריגת מי שאינו לוחם. בהל' רוצח (ד,יא) כתב הרמב"ם: "אבל הגויים שאין בינינו ובינם מלחמה... אין מסבבין להן המיתה". ובהל' עבדים (י,א): "אין כורתין ברית לשבעת עממין כדי שנעשה עמהן שלום ונניח אותן לעבוד עכו"ם... אלא יחזרו מעבודתם או יהרגו. ואסור לרחם עליהם... לפיכך אם ראה אחד מהם אובד או טובע בנהר לא יעלנו, ראהו נטוי למות לא יצילנו, אבל לאבדו בידו או לדחפו לבור וכיוצא בזה אסור, מפני שאינו עושה עמנו מלחמה."

דברי הרמב"ם מדברים בעד עצמם - "שעת מלחמה" כשלעצמה אינה היתר גורף וכללי, אלא ממוקדת באותו שהוא "עושה עמנו מלחמה", שאותו, ורק אותו "הרוג", הגם שדרך כלל הוא "טוב".

דברי הרמב"ם עמדו, כנראה, לנגד עיני רבנו בחיי, המדגיש, בפירושו (שמות יד,ז):

בשעת מלחמה בלבד הוא שמותר להרגו, כי מאחר שהוא נלחם עמך ובא כנגדך להרגך, אף אתה השכם להרגו. שלא בשעת מלחמה אסור, שהרי אף בשעת מלחמה נצטווינו לקרוא להם לשלום, ואפילו לשבעה עממים שכתוב בהם: לא תחיה כל נשמה. [62] אבל כשהוא בא כנגד הקב"ה, שהוא מכוון למרוד בו, כענין המצריים, אפילו שלא בשעת מלחמה מותר, לפי שהוא מלחמה לה'. שהרי המצריים - כיון שראו כבר במכת בכורות שהקב"ה בעצמו ובכבודו הוא המכה, ועכשיו חוזרין על הים, לא היתה כוונתם אלא להלחם עם הקב"ה. ולכך אמר להם משה: "ה' ילחם לכם", כלומר: כיון שעדיין רודפים אחריכם, מעתה המלחמה לשם יתברך היא, ולכך נתחייבו להטביעם בים.

החריגה היחידה בה הותר, אם כן, לדידו של רבנו בחיי, להרוג "שלא בשעת מלחמה", אינה אלא במרידה בה', [63] כדוגמת רדיפת המצרים על הים. למעשה, אף שם בסופו של דבר לא ישראל הרגום. בכל יתר המקרים, כולל גם מלחמות, ואפילו נגד שבעת העמים, אין להרוג מי שאיננו לוחם ולא "בא כנגדך להורגך".

כך פוסע רבנו בחיי בעקבי שיטת הרמב"ם. דומה שאין מניעה מפרשנות כזו גם בדברי תוספות הנ"ל, מה גם שהב"ח (יו"ד שם) רואה אותם, כנראה, כשיטה אחת, וספק אם מאן דהו בר-סמכא חלוק עליהם. [64] בהתאם לכל האמור, אין באימרה זו כדי להצדיק שפיכת דם נקיים, שאינם לוחמים, וזאת אפילו בעת מלחמה.

ו. "עת להרוג" - כך נוסד העולם

הנצי"ב עסק לא מעט בענייני מלחמה, אליבא דהלכתא בפרט ולהשקפתה של יהדות בכלל. [65] עצם היתרה לא היה לו פשוט כלל ועיקר על רקע החומרה הגדולה של שפיכות דמים. על אחת כמה וכמה ביחס למלחמת רשות, לאור הידיעה הברורה שכרוך בה מותם של אנשים, נשים וטף, חפים מפשע. לכן, במהלך פרשנותו לדיני מלחמה (דברים כ), הוא מבהיר (העמק-דבר, שם ח) בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, כי -

אין איסור [=הסתכנות ופיקו"נ] במלחמה, כמו שאין המלך מוזהר מלעשות מלחמת הרשות הגורם סכנת נפשות, אלא מלחמה שאני, וע' שבועות דל"ה במלכות דקטלא וכו', ה"נ אין איסור לאדם להכניס עצמו במלחמה ולסכן עצמו.

מכאן שחובת שמירת הגוף אינה נוהגת במלחמה, בין של מצוה ובין של רשות. אמנם במקור דבריו מדובר באדם המסכן את עצמו, אך דומה כי הדברים אמורים ככלל, גם ביחס לזולתו, שהרי אסור לו לאדם להרוג את עצמו כשם שאסור לו להרוג את זולתו, ומאי חזית דדמא דידך סומק פחות מדמא דחברך, ומשהותרה לך הותרה גם לחברך.

יתרה מזאת: הדברים מפורשים אצל הנצי"ב במקום אחר. על מקרא מלא שנאמר כבר לבני נח "מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם" (בראשית ט,ה) ואסר על כלל האנושות את ההריגה, כותב הנצי"ב בהעמק-דבר על אתר:

אימתי אדם נענש? בשעה שראוי לנהוג באחוה, מה שאין כן בשעת מלחמה ועת לשנוא. אז עת להרוג ואין עונש על זה כלל, כי כך נוסד העולם. וכדאיתא בשבועות לה,ב 'מלכותא דקטלא חד משיתא לא מיענש', ואפילו מלך ישראל מותר לעשות מלחמת הרשות אף על גב שכמה מישראל יהרגו על ידי זה.

אמור מעתה: מאז ומעולם, מימות נח, קיימת הלכת מלחמה: "אז עת להרוג ואין עונש על זה כלל".

דומה שדברים אלה חלים לא רק על לוחמי אויב, הנהרגים בקרב ואין נענשים עליהם, אלא גם על אזרחי אויב חפים מפשע. הללו אינם עדיפים, מן הסתם, על אזרחי ישראל, שהם ודאי חפים מפשע, והלוא המלך רשאי להוציא את ישראל למלחמת הרשות, ולסבב בכך מות רבים מהם, אפילו עד שישית! [66] על כורחך, זו משמעות "כך נוסד העולם", רוצה לומר: איסור שפיכת דם לא הוחל לכתחילה על שעה שאינה ראויה לאחווה. יש להניח שאין כוונת הנצי"ב להתיר מגמה מכוונת להריגת חפים מפשע, אך יש גם להניח שדרכה של לחימה נהירה לו ואף על פי כן אינו רואה סיבה להימנע ממנה, גם אם תוצאותיה ברורות בעליל.

דברי הנצי"ב בהרחב-דבר, על-אתר, מחזקים קו זה: "והיינו דאיתא בקידושין מ"ג, מה חרב בני עמון אי אתה נענש עליו כך אוריה החיתי אי אתה נענש עליו. ויש להבין הדמיון. אבל באשר אוריה לא היה באמת מורד במלכות אלא שדוד המלך דן אותו כמורד במלכות, [67] וקאמר שיש למלך רשות על זה, כמו שהיה לו רשות לעשות מלחמה עם בני עמון." כלומר, לאמיתו של דבר אוריה חף מפשע מרידה במלכות, ואעפ"כ, לפי שורת הדין הצרופה, היתה לדוד רשות להורגו, בדיוק כמו שהיתה לו רשות להילחם בבני עמון ולהרוג בהם, לפי שבשעת מלחמה עסקינן, לא שעת אחווה. הוא שאמרנו: בעת מלחמה אין אדם נענש אפילו על הריגת חפים מפשע, לפחות כאשר הדבר נעשה במסגרת הלחימה. [68]

ז. הסכמת האומות

ראש המדברים בסוגיה זו, במיקודה הנקודתי כנדון דידן, הוא הר"ש ישראלי. סימן טז בספרו עמוד-הימיני מוקדש כולו לנושא זה. [69] משום אריכות הדברים והסתעפותם נסתפק בתימצותם, ובהבלטת מסקנותיו הנוגעות ממשית בנדוננו.

סימן זה - "פעולות צבאיות להגנת המדינה" - נכתב על רקע 'מבצע קיביה' של צה"ל בשנת תשי"ד, בעקבות פעולות פדאיון. [70] הרב ישראלי דן שם בדינן של פעולות ענישה ותגמול לאור ההלכה, ומקדיש לכך חמישה פרקים, הבוחנים את הנושא מחמש זויות.

הפרק הראשון מוקדש לגדרי שליחות לדבר עבירה בבני נח, בהנחה שאזרחים מעודדים ואף שולחים את המרצחים לעשות מעשיהם. כידוע, דרך כלל קיימא לן שאין שליח לדבר עבירה, והעבירה נזקפת לחובת השליח, לא השולח. ברם ביחס לבני נח, יש מקום לדון, שכן במדרש בראשית רבה (לד) נאמר: " מיד איש אחיו - זה השוכר את אחרים להרוג את חבירו... שופך דם האדם באדם דמו ישפך וגו', א"ר חנינא: כולהם כהלכות בני נח בעד אחד, בדיין אחד, בלא עדים, ובלא התראה, ע"י שליח, ע"י עוברים, בעד אחד בדיין אחד, שופך דם האדם באדם אחד, דמו ישפך, בלא עדים ובלא התראה, שופך דם האדם דמו ישפך, ע"י שליח, שופך דם האדם, ע"י אדם, דמו ישפך." מהר"ש יפה, שדבריו הובאו בספר פרשת-דרכים, סבר ש"ע"י שליח" האמור כאן, משמעו שבישראל המשלח פטור, מאחר שאין שליח לדבר עבירה ודינו מסור לשמים; אך לעומת זאת אצל בני נח המשלח חייב בדיני אדם, גם בשוכר וגם בשולח. וכן מצינו במחנה-אפרים (שלוחים יד) שבבני נח יש שליח לדבר עברה, על סמך דברים אלה שבמדרש.

הרב ישראלי מאריך לפלפל בעילת החיוב, מגדרי 'שליחות' או כ'גרם', ונפ"מ למקום שבו יש שליחות אך אין גרימה, שבין כך היה נעשה. להלכה דעתו היא שאין לסמוך על שיטה זו, שכן הרמב"ם לא נקט חידוש כזה בהלכות בני נח, וכנראה אימץ דרשות אחרות על פסוקים אלו (סנהדרין נז, ופ"ט מהל' מלכים). סוף דבר, מסקנתו היא שבן נח אינו נהרג לא בשוכר ולא בשולח: "ולפי"ז אין לחייב את האוכלוסיה המעודדת מדין שליח לדבר עבירה."

הפרק השני שם מוקדש לבחינת דינם של בני נח המעלימים עינם מלדון את החייבים, וכבר נזקקנו לענין זה לעיל פ"ד: מעשה שכם. בפרק השלישי דן הרב ישראלי בשאלה האם ניתן להחיל דיני 'רודף' על המסייעים לרוצחים. [71] במקרים רבים האוכלוסיה נותנת מחסה מדעת לאנשי הכנופיות, כאשר אלה ידועים לא רק כבעלי 'עבר' אלא כבעלי תוכניות פשע עתידיות. לשון אחר: נתינת מחסה, עזרה וסיוע, ל'רודפים'. ובכן, מה דין מסייע לרודף?

ושם הביא דברי אור-שמח (הל' רוצח א,ח), שדן האם גם לרודף הרוצה להרוג ב'גרם' יש דין רודף, ומפלפל בענין, ונראה לו מסברה לחייבו. וכן הסיק הרב ישראלי, שכל צורת רדיפה, גם כזו שלא יתחייב עליה בידי אדם אלא רק בידי שמים, יש בה דין רודף. המסקנה העולה היא, שמעודדי הכנופיות, המסייעים והתומכים, נכללים בגדר 'רודף' המחייבם מיתה, וכלל לא ב'חפים מפשע' עסקינן. אכן, מסקנה זו מוגבלת רק לציבור בוגר שמעודד ומסייע, והיא אינה יכולה לחול על ילדים, שאינם כלולים בהיבט זה.

את הפרק הרביעי מקדיש הרב ישראלי לבחון את עצם הפגיעה באנשים נקיים אגב פעולה לביעור כנופיות רצחניות ועוזריהם, היינו כאשר מדובר בפעולה שידוע שייפגעו ממנה נקיים, קטנים, ילדים ואזרחים חפים. דוגמא לדבר מביא הרב ישראלי ממלחמת עמלק (שמ"א א,טו) שם הוזהר הקיני לסור מתוך עמלק "פן אוסיפך עמו". משמע שאם יש אפשרות להזהיר מראש את ה'נקיים' שיסתלקו, יש לעשות זאת. ואולם, מה תהא ההנחייה כשלא ניתן להזהיר מראש? האם ניתן להתייחס אליהם כרודפים-שלא-מדעת, שכן אם נאסור מחמתם את הפעולה הרי הרוצחים יקבלו 'חסינות'. הרי זה דומה לרודף המסתתר מאחורי אדם אחר שלא ברצונו, אשר לכאורה אין לפגוע באותו אדם.

תחילה דימה זאת הרב ישראלי למחלוקת רמב"ם וראב"ד (סוף הל' חובל ומזיק) בדין ספינה שחישבה להישבר, שלרמב"ם המשא נחשב כ'רודף' ולכך המשליך אותו פטור, ואדרבה - מצוה רבה עשה; ולראב"ד אין זה כלל 'רודף'. משמע, לרמב"ם, גם רודף באונס הוא 'רודף' ולא צריך רדיפה מדעת, ולראב"ד אין רדיפה אלא מדעת ולרצונו. לפי"ז נראה לומר כי הוא הדין ביחס לקטנים: לרמב"ם גם הם 'רודפים', לאונסם; ולראב"ד אסור לפג