זכות ראשונים לשוכר לאחר שנחתם חוזה מכר עם צד ג' ולא נעשה רישום בטאבו

שאלה:
כתב הבית יוסף סימן קעה חושן משפט דלגבי שוכר לאחר שקנה הלוקח את הדירה אין דין בר מצרא לשוכר מאחר והלוקח נחשב מוחזק ועל המוציא להביא ראיה מאחר ויש בזה מחלוקת בין הרמבם להראש אומנם אם עוד לא מכר כיוון שהלוקח לא מוחזק אומרים לבעל הדירה תעדיף את השוכר השאלה היא אם עשה המוכר חוזה קניה עם הקונה והקונה שילם את סכום הדירה אך עדיין המוכר לא העביר בטאבו לטובת הקונה האם נחשב הקונה מוחזק או שלא ,מאחר שבחוזה כתוב שכל עוד לא הסתיים המכר ואחד מהצדדים חוזר בו עליו לשלם קנס מסוים הרי שעדיין לא נגמר המכר ולכן לכאורה עדיין אינו מוחזק. תודה מראש

תשובה:

השולחן ערוך דן בעניין בר מצרא בשוכר בסימן קעה סעיפים ס-סג. דעת השולחן ערוך כדעת הרמב"ם שאין דינא דבר מצרא בשוכר, ואילו דעת הרמ"א היא שיש דינא דבר מצרא בשוכר. מכל מקום להלכה אם מכר את הדירה לצד ג' אין לשוכר זכות להוציא אותה מידי הקונה (ראו כאן https://www.dintora.org/Show_article/572).

דירה שנמכרה כדין ולא נרשמה בטאבו נחשבת כמכורה אם הועברה החזקה, ואם לא העברה לדעת פוסקים רבים המכירה תקפה (https://www.dintora.org/Show_article/549)[1]. אף אם נכתב קנס על מי שיחזור בו יש לפרש את החוזה כתנאי וזכות לחזור אבל לא כאי מכירה (ק"ו ממתנה על מנת להחזיר ששמה מתנה, ראו שולחן ערוך חושן משפט קצ, ב, למרות שיש תנאי להחזיר ולא אומרים שהחובה להחזיר מפקיעים את הבעלות). בנוסף סביר מאוד שכוונת הצדדים היתה כפי שנהוג היום בעולם המשפט שהקנס מהווה פיצוי מוסכם על הפרת חוזה ולא היתר לחזור בו, ופעמים רבות כך הוא גם מוגדר בחוזה.

למסקנה, אין לשוכר זכות להפקיע את המכירה בגלל דינא דבר מצרא.